Wyrok KIO KIO 149/14

Sygn. akt: KIO 149/14

WYROK
z dnia 14 lutego 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2014 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaKonsorcjum firm: RUTEX Sp. z o.o.,
J……… L………. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. ELIOT
J……. L………., ENERGOKABEL Sp. z o.o., ENERGO-MARKET ZET Sp. z o.o., P.P.H.U.
MACHBUD Sp. Jawna T……….. M………, A……… K………, P.P.H.U. PROSPER Sp. z
o.o., ul.Św.Rocha 175, 42-200 Częstochowaw postępowaniu prowadzonym przez
TAURON Dystrybucja S.A., Jasnogórska 11, 31-358 Kraków,

przy udziale wykonawcyASAJ Sp. z o.o., ul. Tetmajera 1, 08-110 Siedlcezgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obcią aKonsorcjum firm RUTEX Sp. z o.o., J……. L……..
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. ELIOT J…….. L………,
ENERGOKABEL Sp. z o.o., ENERGO-MARKET ZET Sp. z o.o., P.P.H.U. MACHBUD
Sp. Jawna T……… M………., A……… K……….., P.P.H.U. PROSPER Sp. z o.o., ul.
Św.Rocha 175, 42-200 Częstochowai:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaKonsorcjum firm: RUTEX

1

Sp. z o.o., J………. L……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą F.H.U. ELIOT J……. L………, ENERGOKABEL Sp. z o.o., ENERGO-
MARKET ZET Sp. z o.o., P.P.H.U. MACHBUD Sp. Jawna T…….. M……….,
A………. K…………, P.P.H.U. PROSPER Sp. z o.o., ul.Św.Rocha 175, 42-200
Częstochowatytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza odKonsorcjum firm RUTEX Sp. z o.o., J………. L……….. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. ELIOT J……… L……..,
ENERGOKABEL Sp. z o.o., ENERGO-MARKET ZET Sp. z o.o., P.P.H.U.
MACHBUD Sp. Jawna T……… M………., A……… K………., P.P.H.U. PROSPER
Sp. z o.o., ul.Św.Rocha 175, 42-200 Częstochowana rzeczTAURON
Dystrybucja S.A., Jasnogórska 11, 31-358 Krakówkwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 149/14

Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa ograniczników
przepięć nN/SN/WN na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A.” Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26
listopada 2013 r. pod numerem 398506-2013.

W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie w zakresie zadania nr 2,
wobec zaniechania odrzucenia oferty ASAJ Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach (dalej: „ASAJ")
pomimo, e oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu ze względu na niezgodność jej
treści z treścią SIWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, a w konsekwencji równie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji. Mając na względzie powy sze zarzuty Odwołujący wniósł o
uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu w ramach zdania nr 2
uniewa nienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
odrzucenia oferty ASAJ, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej. Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał, e wymaganie określone
w SIWZ, dotyczące parametru wewnętrznych wyładowań niezupełnych zamawianego
ogranicznika (< 5 pC) nie jest spełnione przez produkt oferowany przez ASAJ. Z
uzupełnionych dokumentów wynika bowiem wyraźnie, e oferowane ograniczniki spełniają
wymóg normy PN-EN 60099-4 ze zmianą A2:2009 (< 10 pC), ale nie spełniają parametru
zaostrzonego przez Zamawiającego, chcącego nabyć produkt o jeszcze większej trwałości
ni wymaga norma.
Odwołujący wskazał, e do parametru wewnętrzne wyładowania niezupełne odnosi
się przedło one na wezwanie Zamawiającego Sprawozdanie Nr/Test Report No
7997/NBR/10. Badanie momentu zginającego ogranicznika, którego dotyczy przedmiotowy
raport sprawdza wytrzymałość mechaniczną organicznika na zginanie. Jak wyjaśnia
Odwołujący, taka wytrzymałość jest potrzebna w warunkach praktycznego u ytkowania
ogranicznika - np. wtedy, gdy po wichurze spadająca gałąź obcią y ogranicznik lub kiedy
wystąpi oblodzenie linii energetycznej. Obowiązek i sposób przeprowadzenia badania
reguluje norma obowiązująca Wykonawców w niniejszym postępowaniu, a więc PN-EN
60099-4 ze zmianą A2:2009 (zgodnie z „Charakterystyką techniczną", część B, ust. 7 pkt a),

3

str. 38 SIWZ). Jak wskazuje aktualna norma (zmiana A2: 2009) w przypadku badania
momentu zginającego przeprowadzane są najpierw badania przygotowawcze (przed
próbą/before test) a następnie wykonywane są badania właściwe (po próbie/after test, tj. po
zginaniu ogranicznika, będącym odzwierciedleniem sytuacji mogących wystąpić w trakcie
jego eksploatacji). W trakcie obu badań sprawdza się m.in. poziom wewnętrznych
wyładowań niezupełnych (WN). Badanie wstępne (przed próbą/before test) sprawdza
poziom WN ogranicznika w warunkach „pudełkowych" i daje dane porównawcze do wyników
badania właściwego (po próbie/after test). Badanie właściwe (po próbie/after test) pokazuje,
jaki jest poziom WN ogranicznika poddanego zginaniu, jakie występuje przy jego naturalnym
u ytkowaniu. Zginanie ogranicznika mo e bowiem doprowadzić do uszkodzeń
wewnętrznych izolacji ogranicznika i wystąpienia szczelin powietrznych a co za tym idzie -
zwiększenia poziomu WN.
Przywołana przez Zamawiającego w SIWZ norma wskazuje te , e badanie
momentu zginającego wykonuje się na trzech próbkach (trzech sztukach) ograniczników
poddawanych badaniu - test jest oceniony pozytywnie, jeśli wszystkie trzy próbki osiągną
oczekiwany wynik. Odwołujący zauwa ył, e jak wynika ze strony 8 (strona 8/18)
Sprawozdania, które ASAJ dołączył do pisma z dnia 9 stycznia 2014 r., wiersz 5 od dołu -
badanie WNZ (wyładowania niezupełne) oferowanych ograniczników po próbie
zginającej/after test dało w przypadku jednej próbki oferowanego urządzenia (No 19570)
wynik < 2, a w przypadku kolejnych dwóch próbek (No 19574 i No 19575) wynik < 10.
Oznacza to, e parametr wewnętrzne wyładowania niezupełne dla oferowanych przez ASAJ
ograniczników wynosi < 10 pC, a nie jak wymagał Zamawiający≤5.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem III SIWZ, szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w
postępowaniu ujęty został w Załączniku nr 2 do SIWZ, tj. Formularzu wyceny oraz w
Załączniku nr 2 do projektu umowy pn.: „Charakterystyka techniczna", zawierającym
parametry techniczne oferowanych ograniczników przepięć nN/SN/WN. Wśród parametrów
konstrukcyjnych Zamawiający wymienił wewnętrzne wyładowania niezupełne na poziomie≤
0,5 pC. Jednocześnie w rozdziale XIV pkt. 1.9. SIWZ Zamawiający wskazał, e oferta musi
zawierać m.in. karty katalogowe z opisem parametrów technicznych oferowanych wyrobów.
Zauwa yć równie nale y, e w części B dokumentu „Charakterystyka techniczna"
(dotyczącej Zadania 2), w ust. 7 pkt a) (str. 38 SIWZ) Zamawiający postanowił, i wyrób
powinien spełniać wymagania aktualnej normy PN-EN 60099-4 (a więc PN-EN 60099-4 ze
zmianą A2:2009), natomiast w części ogólnej dokumentu „Charakterystyka techniczna"
Zamawiający wskazał, e podane przez niego wymagania techniczne nale y traktować jako
minimalne, wymagane do spełnienia przez oferowane wyroby oraz, e w przypadku, gdy
4

wymagania podane w specyfikacji są bardziej rygorystyczne od wymagań zawartych w
dokumentach normatywnych, nale y się stosować do wymagań zawartych w specyfikacji
(str. 35 SIWZ).
Pismem z dnia 11 grudnia 2013 r. (odpowiedź na pytanie nr 10 do SIWZ)
Zamawiający dokonał zmiany powy szego postanowienia SIWZ informując, e „w
załączniku nr 2 do umowy, w rozdziale B, ust 2 zapis pkt f) i rozdziale C, ust 2 zapis pkt b)
ulegają zmianie na następujące: wewnętrzne wyładowania niezupełne≤5 pC."Zgodnie zaś
z normą PN-EN 60099-4 przedmiotowy parametr wewnętrzne wyładowania niezupełne nie
mo e być wy szy ni 10 pC.
W treści oferty ASAJ nie znalazła się wymagana informacja odnosząca się do
parametru technicznego oferowanych ograniczników w zakresie wewnętrznych wyładowań
niezupełnych.
Z tego powodu pismem z dnia 3 stycznia 2014 r. Zamawiający, działając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał ASAJ do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane ograniczniki ww. wymagania.
W odpowiedzi na powy sze wezwanie wraz z pismem z dnia 9 stycznia 2014 r. ASAJ
przesłał wyjaśnienia, jakie otrzymał od producenta oferowanych ograniczników - APATOR
oraz otrzymane od producenta„stosowne dokumenty na potwierdzenie danych
technicznych",tj. wyciąg ze sprawozdania z badań próby momentu zginającego. W
sprawozdaniu z badań, która dotyczy próby momentu zginającego, pokazano wyniki
pomiaru wewnętrznych wyładowań niezupełnych przed próbą (przed badaniami), które dla
przeprowadzonych trzech prób wynoszą <2, zaś po próbie wynoszą odpowiednio dla trzech
kolejnych prób: <2, <10, <10.

Krajowa Izba Odwoławcza zwa yła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W SIWZ Zamawiający określił wymagania co do parametru wewnętrznych
wyładowań niezupełnych opisując go przy pomocy wartości, która jest wymagana, czyniąc
jednocześnie odesłanie do wskazanej PN. Rzeczone odesłanie w istocie stanowi oźródle
sporu między stronami. Zgodnie bowiem z PN-EN 60099-4 badanie typu ogranicznika
obejmuje m.in. próbę wewnętrznych wyładowań niezupełnych i próbę momentem
zginającym (pkt 8 ppkt 8.1 wskazanej PN w zw. z pkt 10.8). W próbie wewnętrznych
wyładowań niezupełnych mierzy się wewnętrzne wyładowania niezupełnie, zaś próba
momentem zginającym sprawdza zdolność ogranicznika do wytrzymywania
zadeklarowanych przez wytwórcę obcią eń zginających (opis dla pkt 8 i 9 Tablicy 3 –
Badania typu ogranicznika pkt 8 ppkt 8.1 wskazanej PN). Jednocześnie próba momentu
zginającego wymaga dokonania badań wstępnych i badań końcowych, których elementem
5

jest pomiar wyładowań niezupełnych.
Biorąc pod uwagę treść SIWZ, która określa parametr wewnętrznych wyładowań
niezupełnych nie odnosząc go do konkretnej próby i mając na uwadze fakt, e parametr ten
określany jest te (mierzony) przy próbie momentu zginającego powstał spór, czy określony
przez Zamawiającego parametr winien być spełniony przy ka dej próbie, w której występuje,
niezale nie, czy próba dotyczy wewnętrznych wyładowań niezupełnych czy te momentu
zginającego. Jest to o tyle istotne, e parametr wewnętrznych wyładowań niezupełnych
został przez Zamawiającego zaostrzony względem PN.
Odnosząc powy szego rozwa ania do niniejszego stanu faktycznego nale y
zauwa yć, e Zamawiający w SIWZ określając sporny parametr wskazał, e chodzi o
parametr konstrukcyjny. Dla badań typu, o czym była mowa wy ej, PN określa próby
konstrukcji, wymieniając wśród nich próbę wewnętrznych wyładowań niezupełnych i próbę
momentem zginającym. Obie próby słuąokreśleniu innych (ró nych) właściwości
konstrukcyjnych ograniczników. Stąd te , w ocenie Izby, parametr określony przez
Zamawiającego nale y odnosić do próby, która ma na celu wyłącznie pomiar wewnętrznych
wyładowań niezupełnych przeprowadzany dla ograniczników nieu ywanych według
procedury z ppkt 8.8 powoływanej PN (pkt 10.8.7), a próby odbiorczej wykonywanej zgodnie
z ppkt 9.1 lit. c tej e PN. Jest to bowiem samodzielny parametr konstrukcyjny opisany w PN i
w SIWZ przez Zamawiającego. Sposób sformułowania spornego parametru w SIWZ,
zdaniem Izby, nie daje podstaw do stosowania tego wymogu względem innych parametrów,
dla określenia których konieczne jest dokonanie pomiaru wyładowań niezupełnych. Pomiar
wyładowań niezupełnych jest bowiem jednym z elementów, który decyduje o pozytywnym
wyniku próby momentu zginającego, czyli jest jednym z warunków koniecznych dla
zaliczenia tej e próby nie stanowiąc o właściwościach konstrukcyjnych w spornym
przedmiocie, słu y bowiem do określenia zdolności ograniczników do wytrzymywania
określonych obcią eń zginających. W tym miejscu nale y zwrócić uwagę, e wynik próby
momentu zginającego nale y uznać za pozytywny, jeśli nie zostały wypaloneścieki, nie
wystąpiła erozja na wskroś całej grubości zewnętrznej powłoki do następnej warstwy
materiału, je eli klosze i osłona nie zostały przebite, je eli napięcie odniesienia zmierzone
przed próbą i po próbie nie zmniejszyło się więcej ni o 5% i je eli pomiar wyładowań
niezupełnych przed próbą i po próbie dały zadowalający wynika, to znaczy poziom
wyładowań niezupełnych nie przekracza 10 pC zgodnie z 8.8 (pkt 10.8.14.3 powoływanej
PN). Biorąc zaś pod uwagę, e próbę wewnętrznych wyładowań niezupełnych wykonuje się
przed próbą momentu zginającego (pkt 10.8.8 wspomnianej PN), zgodnie z pkt 8.8 PN,
wyniki sprawozdania w tym zakresie nale y uznać za wiąącedla oceny parametru
wewnętrznych wyładowań niezupełnych. Jednocześnie zaś mając na względzie, e
procedura próby momentu zginającego wymaga przeprowadzenia całego cyklu prób, po
6

którym następuje pomiar końcowych wewnętrznych wyładowań niezupełnych oczywistym
jest, e cały ten cykl prób ma znaczenie dla określenia próby momentu zginającego a nie
próby wewnętrznych wyładowań niezupełnych.
Podsumowując, wskazanie przez Zamawiającego w treści SIWZ na parametr
wewnętrznych wyładowań niezupełnych, wświetlepowoływanej PN, powoduje, e wymóg
wielkości tego parametru nale y odnosić jedynie do próby wewnętrznych wyładowań
niezupełnych, odrębnego parametru konstrukcyjnego ogranicznika, a nie do innego
parametru, dla określenia którego dokonuje się pomiaru wewnętrznych wyładowań
niezupełnych i którego spełnienie na określonym poziomie pozwala uznać próbę momentu
zginającego za pozytywną. W ocenie Izby, przyjęcie stanowiska proponowanego przez
Odwołującego prowadziłoby do nadinterpretacji postanowień SIWZ i nadania im znaczenia,
które nie znajduje oparcia wświetlepowoływanej PN. Zatem, wyniki prób wewnętrznych
wyładowań niezupełnych na poziomie <2 (wykonane przed próbą momentu zginającego),
przedstawione w sprawozdaniu przedło onym przez Przystępującego, nale y uznać za
odpowiadające wymaganiom Zamawiającego. Tym samym zarzuty naruszenia przepisów
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie mogły znaleźć
potwierdzenia.
W tym miejscu zwrócić nale y uwagę, e jakkolwiek stanowisko Instytutu
Elektrotechniki koresponduje z rozstrzygnięciem podjętym przez Izbę, to jednakowo
przesądzające znaczenie miała interpretacja treści SIWZ wświetlepowoływanej PN.
Rozwa ania Izby nale ało ograniczyć do okoliczności wskazanych w odwołaniu, jako
stanowiących o treści zarzutów. Zaś, podnoszone przez Odwołującego na rozprawie nowe
fakty (m.in. niekompletność sprawozdania), które nie stanowią uzasadnienia dla
podnoszonych w odwołaniu zarzutów nale ało pominąć z uwagi na treść przepisu art. 192
ust. 7 ustawy Pzp.
Wobec powy szego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.

Przewodniczący: ………………………

7