Wyrok KIO KIO 15/22

Sygn. akt: KIO 15/22

POSTANOWIENIE
z dnia 20 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Monika Szymanowska

Protokolant:    Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego
w dniu 18 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2022 r. przez odwołującego Asseco Poland S. A.
w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Informatyki
Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego w Sękocinie Starym przy udziale
wykonawcy Pro-Holding Sp. z o. o. w Krakowie przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

postanawia:

1.    umorzyć postępowanie odwoławcze,

2.    nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot na rzecz odwołującego Asseco
Poland S. A. w Rzeszowie kwoty 13 500,00 zł (trzynaście tysięcy pięćset złotych)
stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania,

3.    zasądzić od odwołującego Asseco Poland S. A. w Rzeszowie na rzecz
przystępującego Pro-Holding Sp. z o. o. w Krakowie kwotę 1 800,00 zł (tysiąc osiemset

złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

U z a s a d n i e n i e

postanowienia z dnia 20 stycznia 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 15/22

Zamawiający - Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki

Wisińskiego ul. Leśników 21C, Sękocin Stary, 05-090 Raszyn (tak sekcja I pkt I.1 ogłoszenia
o zamówieniu) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Utrzymanie i rozwój systemu LAS przez okres 24 miesięcy”, o ogłoszeniu o zamówieniu

publicznym opublikowanym w dniu 15 maja 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2021/S 093-242990, zwane dalej „postępowaniem”.

Postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez
zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.

W dniu 3 stycznia 2022 r. odwołanie wobec czynności zamawiającego
w postępowaniu wniósł wykonawca Asseco Poland S.A. ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów
(dalej zwany „odwołującym”). W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty
naruszenia (pisownia oryginalna):

1.    art. 18 ust. 3 Ustawy PZP poprzez ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa Odwołującego w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w sytuacji, w której Odwołujący, wraz
z przekazaniem przedmiotowych informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.

2.    art. 128 ust. 4 Ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Ustawy PZP w zw. z art. 5 KC
w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy PZP - poprzez wezwanie Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie dokumentów lub oświadczeń w sytuacji, w której Zamawiający
posiada pełną wiedzę na ich temat z uwagi na fakt, że były one objęte
postępowaniem odwoławczym toczącym się przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn.
KIO 2905/21), przez co Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności, a także
zasady równego traktowania i transparentności, a w konsekwencji nadużył swoich
praw podmiotowych.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie objętym

zarzutem nr 1 oraz unieważnienia czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie

objętym zarzutem nr 2. Wniesiono także o obciążenie zamawiającego kosztami
postępowania odwoławczego.

W dniu 17 stycznia 2022 r. zamawiający przekazał Izbie odpowiedz na odwołanie,
w której uwzględnił zarzut nr 1 z petitum odwołania i wniósł o umorzenie postępowania w tym
zakresie na podstawie art. 568 pkt 3 p.z.p. Natomiast w zakresie zarzutu nr 2 wskazano, że
w związku z wyjaśnieniami złożonymi przez odwołującego w dniu 11 stycznia 2022 r. zarzut
stał się bezprzedmiotowy, więc w tym przedmiocie postępowanie odwoławczego podlega
umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 p.z.p. W ocenie zamawiającego odwołujący zgodził
się z zaskarżonym wezwaniem czyniąc swój zarzut bezprzedmiotowym - według strony
przestał istnieć substrat odwołania będący podstawą korzystania ze środków ochrony
prawnej, zatem orzekanie w zakresie tego zarzutu stało się zbędne.

Zarządzeniem z dnia 17 stycznia 2022 r., na podstawie § 16 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), skład orzekający nakazał przekazanie
odpowiedzi na odwołanie zamawiającego odwołującemu i wykonawcy Pro-Holding
Sp. z o. o. ul. Radzikowskiego 47D/LUB4, 31-315 Kraków, który zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (korespondencja elektroniczna
z dnia 17.01.2022 r. w aktach sprawy).

Na posiedzeniu z udziałem stron, które odbyło się 18 stycznia 2022 r., odwołujący
podnosił, że wykonawca Pro-Holding Sp. z o. o. w Krakowie nie posiada interesu
w przystąpieniu po stronie zamawiającego w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia
przez jednostkę zamawiającą art. 18 ust. 3 p.z.p., a nadanie mu statusu uczestnika
postępowania powodowałoby de facto przywrócenie wykonawcy terminu na weryfikację
skuteczności objęcia zastrzeżonego dokumentu odwołującego tajemnicą przedsiębiorstwa,
co jako profesjonalista winien zaskarżyć w odpowiednim terminie (do dnia 01.10.21 r.). Przy
czym obecnie zaskarżona czynność zamawiającego była wynikiem wniosku zgłaszającego
przystąpienie, zaś zamawiający podzielił stanowisko odwołującego i nie ma zamiaru
odtajnienia tych danych.

W ocenie składu orzekającego interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego powinien być rozumiany szeroko, a ustawodawca w sposób świadomy,
mając na uwadze zasady zupełności i racjonalności systemu prawa, rozróżnił przesłankę
materialnoprawną interesu z art. 505 ust. 1 p.z.p. i art. 525 ust. 1 p.z.p., gdzie „Aby
interwenient uboczny uzyskał status uczestnika postępowania odwoławczego, musi mieć
interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść jednej ze stron. Ustawa nie wymaga jednak,
aby był to wyłącznie interes prawny. Lege non distinguente za wystarczający należy uznać
interes faktyczny, musi on jednak pozostawać w adekwatnym z związku z odwołaniem
strony, do której interwenient przystępuje. W orzecznictwie Izby jednolicie przyjmuje się
szerokie postrzeganie tego interesu”. (tak J. Jerzykowski [w:] Odwołanie i skarga
w zamówieniach publicznych. Artykuły 505 - 590 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Komentarz, Warszawa 2021, art. 525, LEX). Jest to spójne z koniecznością zapewnienia
efektywnej ochrony sądowej, która jest zasadą wywodzoną z TFUE, jako zasada ogólna
prawa unijnego. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie 222/84 wskazał, że
stanowi ona warunek konieczny dla zasady skuteczności prawa Unii Europejskiej. (tak
W. Dzierżanowski, Prawo do sądu w Unii Europejskiej [w:] Prawo do sądu w zamówieniach
publicznych, Warszawa 2018, str. 25, por. także wyroki TSUE C-406/08 i C-440/13, gdzie
stwierdzono, że regulacje unijne stanowią gwarancję istnienia efektywnych środków ochrony
prawnej zapewniających skuteczne wykonanie prawa zamówień publicznych).

W ocenie Izby wykładnia norm dotyczących postępowania odwoławczego powinna
zmierzać do rozszerzenia ochrony prawnej przedsiębiorców, celem zapewnienia im
skutecznej ochrony sądowej, pozwalając na efektywne eliminowanie naruszenia prawa, co
przejawia się także poprzez zapewnienie prawidłowego kręgu uczestników postępowania
odwoławczego.    Przystąpienie po stronie zamawiającego umożliwi wykonawcy

zgłaszającemu akces udostępnienie informacji, które mogą spowodować wykluczenie
konkurencji z przetargu, a w konsekwencji wybór jego oferty jako najkorzystniejszej (str.
2 zgłoszenia przystąpienia). Zdaniem składu orzekającego jest to zbieżne z uzyskaniem
rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, którego czynność w przedmiocie odtajnienia
dokumentów, zgodnie z zawiadomieniem z dnia 22 grudnia 2021 r., została zaskarżona.

Ustawodawca nie wiąże również interesu w przystąpieniu z innymi czynnościami
wykonawcy, w tym postulowanym przez odwołującego brakiem zaskarżenia spornych
czynności własnych odwołaniem (przyjmując taką optykę przykładowo żaden wykonawca,
który nie zaskarżył SWZ nie mógłby przystąpić w sporze o jej brzmienie po stronie
odwołującego), ani z powodem dokonania zaskarżonej czynności przez zamawiającego.
Podniesione przez odwołującego okoliczności nie mieszczą się w hipotezie art. 525 ust.
1 i 3 w zw. z art. 526 ust. 2 p.z.p. i stawiają dodatkowe, arbitralne warunki tamujące
uczestnictwo wykonawcy w postępowaniu odwoławczym, które godzą w utrwalone szerokie
pojęcie interesu w przystąpieniu. Stanowisko odwołującego dotyczy raczej pobocznej
argumentacji, a jego przyjęcie dalej nie powodowałoby, że przystępującemu należałoby
odmówić interesu w oddaleniu rozpoznawanego odwołania (wynik na korzyść
zamawiającego).

Izba oddaliła opozycję odwołującego i wobec spełnienia przesłanek 525 ust.
2 i 3 p.z.p. dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Pro-Holding
Sp. z o. o. w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego (dalej zwany
”przystępującym”). Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutu nr 1 z petitum rozpoznawanego środka zaskarżenia.

Odwołujący wycofał więc także zarzut nr 1, zatem odwołanie zostało wycofane przez
stronę w całości.

Jedynie na marginesie Izba zauważa, że wniosek zamawiającego o umorzenie
postępowania odwoławczego co do zarzutu nr 2 na podstawie art. 568 pkt 2 p.z.p., z racji, iż
zdaniem strony odwołujący zgodził się z zaskarżonym wezwaniem i wydanie wyroku stało
się zbędne, pomija brzmienie odpowiedzi wykonawcy, który jednoznacznie wskazał, że
uważa czynność wezwania za naruszającą wskazane przepisy p.z.p. i k.c. (str. 1 odpowiedzi
z dnia 11.01.2022 r na sporne wezwanie do wyjaśnień.). Niezrozumiałym jest też
stwierdzenie zamawiającego, że „przestał istnieć substrat odwołania”, zdaje się jednak, że
wezwanie do złożenia wyjaśnień (substrat, podstawa omawianego zarzutu) nie zostało
unieważnione przez jednostkę zamawiającą, a przynajmniej nic takiego nie wynika
z dokumentacji postępowania.

Warto zwrócić uwagę na zbieżność treści art. 568 pkt 2 p.z.p. (Izba umarza
postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze
postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne) i art. 355 k.p.c. (Sąd
umorzy postępowanie, jeżeli powód ze skutkiem prawnym cofnął pozew, strony zawarły
ugodę lub została zatwierdzona ugoda zawarta przed mediatorem albo z innych przyczyn
wydanie wyroku stało się zbędne lub niedopuszczalne), i o ile ustawodawca zdecydował, że
obecnie normy k.p.c., nawet w ograniczonym zakresie, nie mają zastosowania
w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, to warto skorzystać
z trafnych analiz zawartych w orzeczeniach sądów powszechnych i Sądu Najwyższego
w tym przedmiocie. Przykładowo zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 18 stycznia
2019 r. sygn. akt: III CZP 55/18 „Przyczyna umorzenia postępowania określona w art.
355 § 1 k.p.c. jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez
ustawodawcę, że nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której
jego cel został osiągnięty w inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne.
Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny umorzenia postępowania wiązane jest
najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej
swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu
postępowania ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku)”.

Zatem wykonanie wezwania zamawiającego nie spowoduje zbędności wydania
orzeczenia, oczywiście miałoby to wpływ na merytoryczną ocenę żądania odwołującego, ale
nie skutkuje uznaniem, że dalsze procedowanie staje się zbędne i bezcelowe. W tym
wypadku musiałaby przestać istnieć potrzeba, z którą odwołujący wiązał konieczność
udzielenia mu ochrony prawnej - np. anulowanie czynności wezwania przez zamawiającego,
co powodowałoby odpadnięcie podstawy zaskarżenia, same udzielenie odpowiedzi przez
wykonawcę na zaskarżone wezwanie (w szczególności o ww. treści) nie ma znaczenia
procesowego dla spełnienia dyspozycji art. 568 ust. 2 p.z.p., gdzie chodzi raczej o sytuacje,
w których dalsze procedowanie stało się zbyteczne (utraciło rację bytu), ponieważ cel
wniesienia odwołania został już zrealizowany. Ustawodawca nie przewidział także przesłanki
umorzenia postępowania odwoławczego na zgodny wniosek stron, co mogłoby stanowić
interesujący postulat de lege ferenda. Konkludując, w ustalonym stanie rzeczy
zapobiegnięcie merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy poprzez umorzenie postępowania
mogło zostać spowodowane cofnięciem odwołania i takie oświadczenie procesowe
odwołujący złożył na posiedzeniu.

W wywiedzionym stanie faktycznym i prawnym Izba stwierdziła spełnienie przesłanek
opisanych w dyspozycji art. 568 pkt 1 p.z.p. i zobligowana była postępowanie umorzyć,
w związku z czym orzeczono jak w sentencji.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie
§ 9 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
zgodnie z którym Izba nakazała zwrot odwołującemu 90% kwoty uiszczonej z tytułu wpisu od
odwołania i zasądziła na rzecz przystępującego po stronie zamawiającego, który wniósł
sprzeciw wobec uwzględnionego przez zamawiającego zarzutu nr 1 odwołania, koszty
zastępstwa procesowego - stosowanie do części dotyczącej sprzeciwu (1 z 2 zarzutów), czyli
1 800,00 zł, na podstawie złożonej do akt faktury VAT zmniejszonej do limitu z § 5 pkt 2 lit.
b ww. rozporządzenia.

Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o nieobciążanie go kosztami
wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego w związku z terminem powzięcia wiedzy

o oświadczeniu procesowym zamawiającego, a tym samym sprzeciwie uczestnika w dniu
posiedzenia z udziałem stron. Zgodnie z materiałem procesowym odwołujący dowiedział się
o częściowym uwzględnieniu odwołania w dniu 17 stycznia 2022 r. (zarządzenie Izby
o przekazaniu odpowiedzi na odwołanie w aktach sprawy) i naturalną konsekwencją wiedzy
o zgłoszonym przystąpieniu mógł być sprzeciw przystępującego, który w ustalonym stanie
rzeczy może być wniesiony na posiedzeniu. Nic nie stało na przeszkodzie, aby odwołanie
wycofać przed posiedzeniem z udziałem stron, gdzie doszło do sporu w zakresie statusu
wykonawcy zgłaszającego przystąpienie, powodującego, że faktycznie poniesione koszty
zastępstwa przystępującego przez profesjonalnego pełnomocnika mają charakter
niezbędnych i celowych. Nie zaszły również w sprawie żadne inne nadzwyczajne
okoliczności, które skłaniałyby Izbę do odstąpienia od zastosowania normalnych reguł
rozstrzygania o kosztach, i żadna ze stron na takowe się nie powoływała.

Przewodniczący:

6