Wyrok KIO KIO 1500/08

Sygn. akt KIO/UZP 1500/09

WYROK
z dnia 13 stycznia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Członkowie: Emil Kuriata
Luiza Łamejko

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezFabryka Zmechanizowanych ObudówŚcianowych„FAZOS” S.A., ul. Zagórska
167, 42–600 Tarnowskie Góryod rozstrzygnięcia przez zamawiającegoKompania
Węglowa S.A., ul. Powstańców 30, 40–039 Katowiceprotestu z dnia 8 grudnia 2008 r.

przy udziale wykonawcówFabryka Maszyn i Urządzeń „TAGOR” S.A., ul. Hutnicza 5–9,
42–600 Tranowskie GóryorazBecker Warkop Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 11, 44–266
Świerklanyzgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciążaFabrykę Zmechanizowanych ObudówŚcianowych
„FAZOS” S.A., ul. Zagórska 167, 42–600 Tarnowskie Góryi nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przezFabryka Zmechanizowanych
ObudówŚcianowych„FAZOS” S.A., ul. Zagórska 167, 42–600
Tarnowskie Gór,

2) dokonać wpłaty kwoty3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przezFabryka Zmechanizowanych ObudówŚcianowych
„FAZOS” S.A., ul. Zagórska 167, 42–600 Tarnowskie Góryna rzecz
Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30, 40–039 Katowice
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty10 426 zł 00 gr(słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczFabryka Zmechanizowanych
ObudówŚcianowych„FAZOS” S.A., ul. Zagórska 167, 42–600
Tarnowskie Góry.

Uzasadnienie

Zamawiający, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa 166 kpl nowych sekcji
ścianowychobudów zmechanizowanych o zakresie pracy od nie więcej niż 1,7 m do nie
mniej niż 3,4 m dla KW S.A. Oddział KWK „Chwałowice”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 26 listopada 2008 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr
2008/S 230-306208.

Dnia 8 grudnia 2008 r. Odwołujący się wniósł protest wobec postanowień Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), a w szczególności:
1. załącznika nr 3a oraz załącznika nr 7 do SIWZ - poprzezżądanieod wykonawcy w
pkt 31 załącznika 3a oraz w § 8 ust. 1.2 ppkt e załącznika nr 7, dokumentacji
remontowej umożliwiającej przeprowadzenie remontu wraz ze zgodą producenta
oferowanej obudowy na wykonanie remontu po okresie gwarancyjnym przez
warsztaty własne KW S.A.
2. pkt IX SIWZ oraz § 9 ust. 4 załącznika nr 7 do SIWZ - poprzez wskazanie, iż
postanowienia gwarancji nie mogą być warunkowane warunkami
górniczo-geologicznymi;

2

W opinii Odwołującego się kwestionowane postanowienia naruszają przepisy art. 7 oraz
art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007
r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), dalej ustawą Pzp, wobec powyższego Odwołujący się
wniósł o dokonanie zmiany SIWZ przez wykreślenie przedmiotowych zapisów.
Zamawiający w załączniku nr 3a pkt 31 oraz w załączniku 7 do SIWZ, opisującym istotne
postanowienia, które wprowadzone zostaną do umowy, w § 8 ust. 1.2 ppkt e, zażądał od
wykonawcy dokumentacji remontowej umożliwiającej przeprowadzenie remontu wraz ze
zgodą producenta oferowanej obudowy na wykonanie remontu po okresie gwarancyjnym
przez warsztaty własne KW S.A.
Odwołujący się zauważa, iż wskazane w powołanym rozporządzeniu Ministra Gospodarki
przepisy nie przewidują, aby do wskazanej w pkt 31 oraz § 8 ust. 1.2 ppkt e instrukcji
należało załączyć dokumentację remontową wraz ze zgodą producenta oferowanej obudowy
na wykonanie remontu po okresie gwarancyjnym przez warsztaty własne KW S.A, a co za
tym idzie, Zamawiający wprowadzając taki wymóg naruszył przepis art.22 ust. 2 ustawy w
zw. ust. 1 ppkt 1 i 2 powołanego przepisu.
Stanowisko, iż dokumentacja remontowa umożliwiająca przeprowadzenie remontu wraz
ze zgodą producenta oferowanej obudowy na wykonanie remontu po okresie gwarancyjnym
przez warsztaty własne KW S.A. nie jest niezbędna do wykonania przedmiotu umowy, a tym
bardziej nieświadczyo posiadanych przez wykonawcę uprawnieniach do wykonywania
określonej działalności lub czynności oraz nieświadczyo posiadanej przez wykonawcę
niezbędnej wiedzy i doświadczeniu, czy też dysponowaniu potencjałem technicznym i
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jest uzasadnione z następujących względów.
Przedmiotem niniejszego postępowania jest dostawa, a nieświadczenieusług
remontowych, modernizacyjnych, czy też ewentualne określenie warunkówświadczenia
usług pogwarancyjnych dostarczonych obudów, a co za tym idzie,żądaneprzez
Zamawiającego dokumenty wykraczają poza zakres niezbędny do prawidłowego wykonania
zamówienia.
Rozszerzenie zakresu przedmiotu zamówienia poprzez wprowadzenie dodatkowych
wymogów nie określonych w SIWZ stanowiące de facto jego zmianę, stanowi naruszenie
podstawowych zasad prowadzenia postępowań w trybie zamówień publicznych tj. zasady
uczciwej konkurencji.
śądanieprzez Zamawiającego dostarczenia dokumentacji remontowej oraz zgody
producenta obudowy na wykorzystanie dokumentacji przez inny podmiot zależny od
Zamawiającego, który nie posiada autoryzacji i licencji producenta na wykorzystanie tej
dokumentacji, może być potraktowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż może zostać
uznane za obejście przepisów dotyczących licencji oraz obowiązku uzyskania autoryzacji.
Przedmiot zamówienia (obudowa) zostanie wykonana na podstawie dokumentacji

3

Odwołującego się, zamawiana obudowa będzie posiadać certyfikat przyznany przez
jednostkę notyfikowaną, na podstawie którego Odwołujący się wystawi deklarację zgodności
dla tej obudowy. Z tego wynika,żeOdwołujący się bierze pełną odpowiedzialność za wyrób.
Odwołujący się nie posiada wiedzy, czy zakład KW posiada zdolność techniczną do
wykonania remontu i dlatego nie może ponosić odpowiedzialności za remont wykonany
przez taki podmiot. W związku z tym brak jest podstaw do wydania dokumentacji remontowej
innemu podmiotowi.
Zdaniem Odwołującego się, oprotestowany zapis narusza zasadę uczciwej konkurencji,
w ten sposób,żeogranicza udział w postępowaniu do wykonawców, którzy są jednocześnie
producentami części do realizacji przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w pkt IX SIWZ oraz § 9 ust. 4 załącznika nr 7do SIWZ wskazał, iż
postanowienia gwarancji nie mogą być uwarunkowane warunkami górniczo-geologicznymi.
Należy zauważyć, iż postanowienia gwarancji określają warunki i sposób użytkowania sekcji
obudowy. Użytkowanie obudów będących przedmiotem niniejszego postępowania,
uzależnione jest od warunków geologicznych i górniczych. Niewątpliwie, również przedmiot
zamówienia, aby uzyskać odpowiedni certyfikat, przechodzi szereg testów, które stwierdzają
czy wytrzymałość obudowy uwzględnia dopuszczalne normy panujące pod ziemią. Ponadto,
także w opracowaniu Głównego Instytutu Górnictwa (GIG), obudowa jest dobrana dla
warunków przedstawionych przez kopalnie, z zastrzeżeniem,żetylko dla tych warunków
będzie pracowała zgodnie z opracowaniem. W opracowaniu tym zostało również wskazane,
żekażde inne warunki odbiegające od warunków określonych w pracy GIG, mogą
powodować nieprawidłowe działanie obudowy. Nie można zatem udzielić gwarancji, nie
uwzględniając wskazań GIG-u. Ponadto, należy wskazać, iż wprowadzanie dodatkowych
ograniczeń w postaci cytowanego zapisu SIWZ w praktyce oznacza rozszerzenie
odpowiedzialności wykonawcy na nieprzewidziane zdarzenia, bardzo często stanowiące tzw.
,,siłę wyższą", co jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i narusza słuszny interes
wykonawcy.

Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu swoje przystąpienie
zgłosiła Fabryka Maszyn i Urządzeń „TAGOR” S.A. oraz Becker Warkop Sp. z o.o.,żądając
uwzględnienia protestu.

Pismem z dnia 17 grudnia 2008 r. Zamawiający protest oddalił. W opinii
Zamawiającego, Odwołujący się zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ustawy Pzp,
poprzez jakoby niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, stawia całkowicie chybiony zarzut, bowiem de facto każdy z potencjalnych
wykonawców, ma możliwość wykonania przedmiotowego zamówienia, a opisany w SlWZ

4

przez Zamawiającego zakres zamówienia absolutnie nie utrudnia uczciwej konkurencji, a
tym samym nie można zarzucać Zamawiającemu nierównego traktowania wykonawców.
Zamawiający stwierdza, iż opisując przedmiot zamówienia, określił go bardzo
precyzyjnie uwzględniając, zarówno dostawę 166 kpl. sekcji, ich wyposażenie dodatkowe,
jak również kwestionowaną dokumentację remontową (wraz ze zgodą na przeprowadzanie
remontów przedmiotowych sekcji we własnym zakładzie remontowym). Dokonując
określenia zakresu przedmiotu zamówienia Zamawiający miał na względzie, w aspekcie jego
bardzo dużej wartości, również jego właściwą eksploatację i utrzymanie przez maksymalnie
długi okres (a więc kwestia ewentualnego remontu w przyszłości nie może być pominięta).
Nie bez znaczenia jest dbałość Zamawiającego o minimalizowanie kosztów eksploatacji,
bowiem dysponowanie dokumentacją remontową pozwala mu prowadzić politykę remontową
(w części dotyczącej przedmiotowych obudów) w oparciu o własny podmiot, który posiada w
swoich strukturach, tj. Zakład Remontowo-Produkcyjny (będący oddziałem Zamawiającego -
KW S.A.). Przedmiotowa dokumentacja, będąc elementem zamówienia - co wobec
postanowienia pkt XVII. ppkt 14 SIWZ,żecena oferty musi uwzględniać wszelkie koszty
związane z realizacją przedmiotu zamówienia, skutkuje poniesieniem przez Zamawiającego
kosztu jej pozyskania.
Podnoszona przez Odwołującego się „troska” o możliwości i uprawnienia własnego
zakładu remontowego Zamawiającego, nie znajduje całkowicie potwierdzenia w
rzeczywistości, bowiem zakład ten jest wyspecjalizowany w remontach oraz modernizacjach
obudów zmechanizowanych. Posiada zaplecze i doświadczenie techniczne, stosowne
certyfikaty,świadectwakwalifikacyjne (w tym w zakresie spawalnictwa), systemu
zarządzaniaśrodowiskowegoi inne uprawniające go do przeprowadzenia remontów w tym
obudów, których kilkaset corocznie remontuje i modernizuje na potrzeby własne oddziałów
Kompanii Węglowej S.A. (w tym również na bazie dokumentacji remontowych pozyskanych
w ramach autoryzacji od krajowych producentów obudów zmechanizowanych).
Zamawiający podnosi również, iż ograniczanie w dostępie do dokumentacji
remontowej przez Odwołującego się jest faktycznie działaniem ograniczającym konkurencję,
ma bowiem na celu ograniczenie Zamawiającemu prawa do dysponowania własnym
majątkiem, skazując go do korzystania z usług remontowych wykonywanych przez
Odwołującego się lub podmiot przez niego wskazany.
Ponadto podnoszony przez Odwołującego się zarzut dotyczący naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 22 ust.2 ustawy Pzp poprzez zażądanie od wykonawcy
dokumentacji remontowej, umożliwiającej przeprowadzenie remontu wraz ze zgodą
producenta oferowanej obudowy na wykonanie remontu po okresie gwarancyjnym przez
warsztaty własne KW S.A. jest całkowicie chybionym, gdyżżądanieZamawiającego odnosi
się wyłącznie do zakresu zamówienia, a nie stanowi warunku udziału w postępowaniu.

5

Zamawiający na podstawie aktualnego rozpoznania złoża określił w SIWZ
spodziewane warunki geologiczne i górnicze. Ponadto, Zamawiający w SIWZ określił
dodatkowe wymagania, jakim powinna odpowiadać oraz do jakich warunków obudowa musi
być dostosowana. Tym samym, wg najlepszej swojej wiedzy, przedstawił możliwe warunki
pracy obudowy, zdziwienie zatem budzi stanowisko Odwołującego się, iż mimo jasno
określonych warunków pracy obudowy, kwestionuje wymagane warunki gwarancji.
Zdziwienie jest tym większe,żekwestia gwarancji podnoszona jest przez jednego z
najbardziej doświadczonych producentów obudów działającego na rynku górniczym od
kilkudziesięciu lat.
Nie bez znaczenia jest fakt, iż zakres minimalnych wymagań gwarancji, nie odbiega
od standartowych wymagań Zamawiającego w innych zakończonych już postępowaniach,
których przedmiotem była dostawa obudówścianowych.Szczególnie należy zwrócić uwagę,
iż wymagania te nigdy nie były przedmiotem stosowaniaśrodkówochrony przez
wykonawców.
Całkowicie bez znaczenia pozostaje podnoszona przez Odwołującego się kwestia
uzyskania certyfikatu do określonych warunków górniczych, która wżadensposób nie wiąże
się z wymaganymi warunkami gwarancji.

Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący się i wniósł w dniu 22 grudnia
2008 r. odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty iżądaniazgłoszone w proteście. Ponadto
podniósł zarzut naruszenia przepisu art. 29 ustawy Pzp oraz sformułował alternatywne
żądanieunieważnienia postępowania.

Do postępowania odwoławczego zgłosili swoje przystąpienie po stronie
Odwołującego się: Fabryka Maszyn i Urządzeń „TAGOR” S.A. oraz Becker Warkop Sp. z
o.o.

Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:

W Załączniku nr 3a (pkt 31) do SIWZ Zamawiający postawił wymóg, iż dostarczona
do Zamawiającego instrukcja, o której mowa w § 50 rozporządzenia Ministra Gospodarki z
dnia 22 grudnia 2005 r. (Dz. U. z 2005 r., Nr 263, poz. 2203) w sprawie zasadniczych
wymagań dla maszyn i elementów bezpieczeństwa, zawiera dodatkowe elementy
dokumentacji wykonawczej, naprawczej, techniczno-ruchowej, niezbędne do prowadzenia
przez służby techniczne Zamawiającego przeglądu technicznego obudowy, zgodnie z

6

rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i
higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia ppoż. w
podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. z 2002 r., Nr 139, poz. 1169 z późn. zm.).
Ponadto powinna zawierać dokumentację remontową umożliwiającą przeprowadzenie
remontu wraz ze zgodą producenta oferowanej obudowy na wykonanie remontu po okresie
gwarancyjnym przez warsztaty własne KW S.A. Powyższy wymóg został również powtórzony
w Załączniku nr 7 do SIWZ, stanowiącym projekt umowy (§ 8 ust. 1.2 ppkt e).
Odwołujący się podnosi, iż tak sformułowane wymaganie nie znajduje podstaw
prawnych w powoływanych rozporządzeniach oraz stanowi naruszenie przepisu art. 22 ust. 2
w zw. z ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela jednak
stanowiska Odwołującego się. Należy zauważyć,żeZamawiający opisując przedmiot
zamówienia nie ma obowiązku wskazywać na podstawę prawną swoich potrzeb. Stąd też
podstaważądaniadokumentacji projektowej nie musi wynikać z konkretnych regulacji aktów
prawnych. Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
dąży do nabycia dóbr, usług lub robót budowlanych. O tym, jakiego rodzaju są to dobra,
decyduje sam Zamawiający, kierując się celem, jakim jest realizacja zadań, które zostały na
niego nałożone. W niniejszym postępowaniu Zamawiający określił swoje potrzeby w postaci
166 kompletów nowych sekcjiścianowychobudów zmechanizowanych (co stanowi główny
przedmiot zamówienia), ale oprócz tego należy dostarczyć dokumentację związaną z
zamawianym przedmiotem, w postaci m.in. dokumentacji remontowej z wymaganą zgodą
producenta. Tak określone zamówienie należy oceniać wświetleprzepisu art. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie bowiem ze wskazaną regulacją przedmiotem zamówienia publicznego mogą być
dostawy, usługi lub roboty budowlane (art. 2 pkt 13 ustawy Pzp). Pojęcie „dostaw”
ustawodawca zdefiniował w taki sposób,żenależy przez to rozumieć nabywanie rzeczy,
praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu,
dzierżawy oraz leasingu (art. 2 pkt 2 ustawy Pzp). Jak z powyższego wynika przedmiotowe
pojęcie jest bardzo szerokie i obejmuje oprócz rzeczy w rozumieniu art. 45 k.c., również
majątkowe prawa podmiotowe oraz jakiekolwiek dobra mogące stanowić przedmiot
działalności wytwórczej, czy też handlowej. Wświetleomówionego pojęcia z pewnością
mieści się zarówno zakup obudów zmechanizowanych, jak i dokumentacji remontowej.
Podsumowując, należy stwierdzić,żejeśli Zamawiający określi swoje potrzeby w taki
sposób,żemogą one stanowić, np. przedmiot dostawy, wykonawca nie ma podstaw do
kwestionowania zakresu przedmiotu zamówienia. Co więcej, należy stwierdzić,że
powoływane rozporządzenie w sprawie zasadniczych wymagań dla maszyn i elementów
bezpieczeństwa, określa w § 50 minimalny zakres treści instrukcji. Oznacza to,że
Zamawiający oprócz elementów tam wymienionych, ma prawożądaćdodatkowych

7

informacji, które w niniejszym postępowaniu, dotyczą m.in. kwestionowanej dokumentacji
remontowej i zgody producenta.
Warto również podkreślić,żefakt, iż w pkt III, jak również w Załączniku nr 1 do SIWZ
nie wskazano wprost,żeprzedmiotem dostawy jest dokumentacja remontowa z
przedmiotową zgodą nie oznacza,żeprzedmiotowa dokumentacja nie jest objęta zakresem
zamówienia. O zakresie tym bowiem nie przesądza prawidłowość ujęcia w określonej
jednostce redakcyjnej, ale cała treść SIWZ.
Co do zarzutu naruszenia przepisu art. 22 ust. 2 w zw. z ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iż zarzut ten jest chybiony. Wymogu dostarczenia
przedmiotowej dokumentacji nie można w ogóle oceniać wświetlepowołanego przepisu.
Odnosi się on bowiem do warunków udziału w postępowaniu, natomiast kwestionowany
wymóg tych warunków nie dotyczy. Odwołujący się zdaje się nie odróżniać warunków
udziału w postępowaniu od przedmiotu zamówienia. Tymczasem obie instytucje służą
realizacji różnych celów. Warunki udziału w postępowaniu służą do sprawdzenia zdolności
wykonawcy do realizacji danego zamówienia i w niniejszym postępowaniu zostały określone
w pkt X SIWZ. Zaś, dokumentacja remontowa, jest przedmiotem dostawy i nie służy ocenie
wykonawcy. Jest to dobro, które fizycznie należy dostarczyć w ramach realizacji przedmiotu
zamówienia. W związku z powyższym, rozważania Odwołującego się, dotyczące
okoliczności, iż przedmiotowa dokumentacja nieświadczyo posiadanej wiedzy i
doświadczeniu, czy też o dysponowaniu potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, jak również, iż dokumentacja ta nie jest niezbędna do wykonania
zamówienia, są bezprzedmiotowe. Jak bowiem wskazano, dokumentacja nie jest elementem
oceny potencjału wykonawcy, nie jest też dokumentemżądanymna potwierdzenie tego
potencjału.
Intencją Zamawiającego jest zakup określonych obudów zmechanizowanych wraz ze
wskazaną dokumentacją. Kwestionowana dokumentacja umożliwi Zamawiającemu
remontów po okresiejest, dokonywaniegwarancyjnym. Oczywistymże żądanie
przedmiotowej dokumentacji nie powoduje, iż przedmiotem zamówienia są również usługi
remontowe. Nie wyklucza to jednakżądaniaZamawiającego do dostarczenia przedmiotowej
dokumentacji wraz ze zgodą. Skoro przedmiot ten mieści się w pojęciu dostawy, to nie ma
przeszkód,żebygo zamówić. Dla oceny niniejszego stanu faktycznego nie ma znaczenia
również,żeprzedmiotowa dokumentacja nie służy do prawidłowego wykonania zamówienia,
bowiem temu celowi nie ma służyć. Natomiast, z pewnością jest elementem przedmiotu
zamówienia.
W niniejszym postępowaniu, wżadnymrazie, nie możemy mówić o rozszerzeniu
przedmiotu zamówienia, czy też o określeniu dodatkowych wymogów nie określonych w
SIWZ. Treść SIWZ jednoznacznie przesądza,żew zakres przedmiotu zamówienia wchodzi

8

również kwestionowana dokumentacja. Zarzut dotyczący rozszerzenia jest niezrozumiały i
nietrafny. Zaś, zakres przedmiotu zamówienia nie może być rozpatrywany w kontekście
dodatkowych wymogów, skoro do uprawnień Zamawiającego należy określenie jego potrzeb.
Trudno zgodzić się również z Odwołującym się,żekwestionowane postanowienia
służą obejściu przepisów dotyczących licencji oraz obowiązku uzyskania autoryzacji. Po
pierwsze, jak wskazano wyżej, przedmiotem dostawy mogą być autorskie prawa majątkowe,
jeśliby nawet uznać,żedokumentacja stanowi utwór w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego
1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych Dz. U. z 2006 r., Nr 90, poz. 631 z późn.,
zm.). Nie ulega wątpliwości,żeprzy takim założeniu, mielibyśmy do czynienia z
przeniesieniem prawa, nie zaś z uprawnieniem do korzystania z utworu, które jest
przedmiotem umowy licencyjnej. W niniejszym stanie faktycznym, mamy do czynienia z
umową sprzedaży, a więc ewentualnie z przeniesieniem prawa, co wświetleustawy o
prawie autorskim i prawach pokrewnych jest dopuszczalne, bowiem umowa licencyjna nie
jest jedyną formą obrotu utworami. Zgodnie z przepisem art. 65 ustawy o prawie autorskim i
prawach pokrewnych, w braku wyraźnego postanowienia o przeniesieniu prawa, uważa się,
żetwórca udzielił licencji. Co zaś się tyczy autoryzacji, Odwołujący się nie wskazał, skąd
wynika obowiązek autoryzacji i czego dotyczy, wobec powyższego brak podstaw do oceny,
czy doszło do obejścia przepisów prawa, skoro nie zostały one nawet wskazane. W
konsekwencji, nie ma możliwości stwierdzenia, czy w tym zakresie, mamy do czynienia z
czynem nieuczciwej konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku,żebez znaczenia jest okoliczność,
czy Zakład Remontowy KW posiada zdolność techniczną do wykonania remontu.
Zamawiający nie oczekuje bowiem, wbrew twierdzeniom Odwołującego się,żewykonawca
będzie ponosił odpowiedzialność za remont, wykonany przez podmiot związany z
Zamawiającym. Odpowiedzialność powyższa nie wynika również z faktu wystawienia dla
obudowy będącej przedmiotem zamówienia, deklaracji zgodności. Producent sporządzając
bowiem przedmiotową deklarację, ponosi jedynie odpowiedzialność,żewyrób jest zgodny z
zasadniczymi wymaganiami, a te odnoszą się do cech wyrobu, jego projektowania lub
wytwarzania i dotyczą etapu wprowadzania do obrotu lub oddawania do użytku (art. 5 pkt 10
i 16 oraz art. 6 w zw. z art. 5 pkt 2 i 19 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie
zgodności (Dz. U. z 2004 r., nr 204, poz. 2087 z późn. zm.).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, przedstawione przez Zamawiającego dowody z
dokumentów, w rozpatrywanym aspekcie, nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, w niniejszym postępowaniu, Odwołujący się przy
wykorzystaniuśrodkówochrony prawnej dąży raczej do ochrony swoich interesów
ekonomicznych, przez zakwestionowanie wymogu dostarczenia przedmiotowej dokumentacji

9

wraz ze zgodą producenta. Odwołujący się zdaje sobie bowiem sprawę,żewykreślenie
przedmiotowegożądaniaspowoduje w konsekwencji,żeZamawiający nie będzie w stanie
samodzielnie dokonywać remontów zamawianych obudów, co spowoduje zlecenie realizacji
przedmiotowej usługi wykonawcom zewnętrznym. Jednakże takie działanie Odwołującego
się nie korzysta z ochrony wświetleprzepisów ustawy Pzp.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę,żeuwzględnienie odwołania
jest możliwe jedynie w sytuacji, kiedy Izba stwierdzi naruszenie przepisów ustawy i
naruszenie to miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 191a ustawy
Pzp). Zatem wbrew temu, co twierdzi Odwołujący się, wskazanie podstawy prawnej jest
niezbędne i to zarówno na etapie protestu, jak i odwołania (art. 180 ust.8 ustawy Pzp oraz §
1 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327 z
późn. zm.). Przytoczenie jedynie okoliczności faktycznych w proteście, nie daje podstaw
Zamawiającemu do dokonania oceny w przedmiocie naruszeń przepisów ustawy. W
konsekwencji, ocena dokonywana jest przez pryzmat konkretnych uregulowań. Trudno sobie
bowiem wyobrazić, aby Zamawiający dokonywał subsumcji okoliczności faktycznych do
bliżej niesprecyzowanej podstawy prawnej lub też dokonywał analizy w tym przedmiocie
przynajmniej w zakresie przepisów ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt,że
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście (art. 191 ust. 3
ustawy Pzp), Krajowa Izba Odwoławcza pozostawia bez rozpoznania zarzut naruszenia
przepisu art. 29 ustawy Pzp. Zaś okoliczności dotyczące zakresu dokumentacji remontowej
mogłyby być ewentualnie kwestionowanie wświetlepowyższego przepisu.

W kwestii zarzutu dotyczącego gwarancji, Krajowa Izba Odwoławcza stoi na
stanowisku,żeOdwołujący się nie wykazał,żekwestionowane postanowienie nie zapewnia
równego traktowania wykonawców i nie gwarantuje uczciwej konkurencji. Należy bowiem
zauważyć,żepostanowienie, zgodnie z którym, „udzielone gwarancje nie mogą być
warunkowane warunkami górniczo-geologicznymi” (pkt IX ppkt 2 SIWZ, § 9 ust. 4 projektu
umowy) nie powoduje, iż którykolwiek z wykonawców jest dyskryminowany. Wymóg ten
skierowany jest bowiem do wszystkich potencjalnych wykonawców.
Zaś, zasada przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji powinna być
interpretowana na podstawie przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 1993 r., Nr 47, poz. 211). Zgodnie z art. 3 ust. 1 powołanej
ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z
powyższego wynika,żedla stwierdzenia naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w zakresie

10

naruszenia zasady uczciwej konkurencji, nie wystarczy jedynie opisanie konkretnego
działania, czynności, ale również wykazania niezgodności z prawem przedmiotowego
działania, a więc wskazanie przepisu, który został naruszony. W niniejszym stanie
faktycznym Odwołujący się tego nie uczynił (nie wykazał przesłanki objętej normą art. 3
przedmiotowej ustawy), co w konsekwencji powoduje,żebrak podstaw do stwierdzenia
czynu nieuczciwej konkurencji.

Na marginesie należy dodać,żezasada swobody umów wyrażona na gruncie art. 353¹
k.c., doznaje znacznego ograniczenia w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Wżadnymrazie, nie można więc mówić o jej prymacie. Określenie
treści stosunku zobowiązaniowego jest bowiem uprawnieniem Zamawiającego, doznającym
jedynie ograniczenia przez zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
Jednocześnie w przedmiocieżądania„unieważnienia postępowania” Krajowa Izba
Odwoławcza zwraca uwagę,żeustawa Pzp nie daje Izbie możliwości wzięcia z urzędu pod
uwagę okoliczności skutkujących unieważnieniem postępowania. Nakazanie zaś
jest możliwe jedynie w Zamawiającemu unieważnienia postępowaniaprzypadku
stwierdzenia przesłanek wymienionych w przepisie art. 93 ust. 1 ustawy Pzp. W niniejszym
stanie faktycznym Odwołujący się takich okoliczności nie wskazał, stąd należy przyjąć,że
żądaniejest bezprzedmiotowe.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszy wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3 600 zł.

11

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu OkręgowegoKatowicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

12