Wyrok KIO KIO 1503/09

Sygn. akt: KIO/UZP 1503/09

WYROK
z dnia 11 grudnia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Członkowie:Małgorzata Stręciwilk
Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant:Wioleta Wasilewska

po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 10 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezP.P.H. TESS Małgorzata i Sławomir Maksymowicz Spółka jawna, 73-
102 Stargard Szczeciński, ul. Gen. Okulickiego 3od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Centralny Ośrodek Sportu w Warszawie, Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w Spale,
97-215 Inowłódz, Spała, ul. Mościckiego 6protestu z dnia 21 września 2009 r.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Centralnemu Ośrodkowi Sportu
w Warszawie, Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w Spale, 97-215 Inowłódz, Spała, ul.
Mościckiego 6 unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności
wykluczenia P.P.H. TESS Małgorzata i Sławomir Maksymowicz Spółka jawna, 73-102
Stargard Szczeciński, ul. Gen. Okulickiego 3 i odrzucenia jego oferty oraz dokonanie
ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej

2. Kosztami postępowania obciążaCentralny Ośrodek Sportu w Warszawie, Ośrodek
Przygotowań Olimpijskich w Spale, 97-215 Inowłódz, Spała, ul. Mościckiego 6
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości4 462 zł
00 gr(słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezP.P.H. TESS Małgorzata i Sławomir Maksymowicz Spółkę
jawną, 73-102 Stargard Szczeciński, ul. Gen. Okulickiego 3;

2) dokonać wpłaty kwoty8 062 zł 00 gr(słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przezCentralny Ośrodek Sportu w Warszawie, Ośrodek
Przygotowań Olimpijskich w Spale, 97-215 Inowłódz, Spała, ul. Mościckiego 6na
rzeczP.P.H. TESS Małgorzata i Sławomir Maksymowicz Spółki jawnej, 73-102
Stargard Szczeciński, ul. Gen. Okulickiego 3stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kwoty zaliczonej na poczet kosztów postępowania z wpisu
uiszczonego przez Odwołującego oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty3 038 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące trzydzieści osiem
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na
rzeczP.P.H. TESS Małgorzata i Sławomir Maksymowicz Spółki jawnej 73-102
Stargard Szczeciński, ul. Gen. Okulickiego 3.

Uzasadnienie

Zamawiający – Centralny Ośrodek Sportu w Warszawie Ośrodek Przygotowań
Olimpijskich w Spale, Spała, ul. Mościckiego 6, 97-215 Inowłódz – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawyśrodkówdo profesjonalnego zmywania i
czyszczenia urządzeń gastronomicznych.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze zm.)
zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 21 września 2009 roku wykonawca P.P.H. TESS Małgorzata i Sławomir
Maksymowicz Spólka jawna, ul. Gen. Okulickiego 3, 73-102 Stargard Szczeciński, wniósł
protest na czynność zamawiającego, o której powziął wiadomość w dniu 16 września 2009
roku, polegającą na odrzuceniu oferty protestującego jako nie odpowiadającej treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) i przyjęcie oferty SOKO International
Polarczyk Tober sp.j.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) zapisów SIWZ dot. wartości pH, składu chemicznego preparatu AGROL KWAŚNY
oraz pkt 6.3,
2) art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 29 ust. 1, art. 82 ust. 3, art. 87 ust. 1 oraz art. 146 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp,
3) art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
4) art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych,
5) art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych.
Wskazując na powyższe protestujący zażądał powtórzenia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i przywrócenia jego oferty jako ważnej i zgodnej z SIWZ.
W uzasadnieniu wskazał,żekarty charakterystyki preparatów i ulotki sporządzone przez
niego zawierają szersze spektrum pH, ale mieszczące się w wymaganiach stawianych przez
zamawiającego. Jest to podyktowane możliwościami technologicznymi procesu
produkcyjnego w przypadku każdego wyrobu chemicznego dzięki stosowanym regulatorom
pH.
Ponadto stwierdził,żezamawiający w Arkuszu cenowym poz. 5 zapisał: „Środek do
usuwania kamienia. Płyn kwaśny… szybko działający odkamieniacz na bazie kwasu
fosforowego”. Produkt zaoferowany przez protestującego spełnia wymagania SIWZ,
ponieważ w składzie chemicznym występuje wymagany przez zamawiającego kwas
fosforowy. Zamawiający nie określił pełnego składu chemicznego produktu, jedynie podał
jedną z wiodących substancji chemicznych.

Protestujący podniósł ponadto, iż zgodnie z pkt 6.3 SIWZ wykazał wymagane dostawy i
załączył stosowne referencje. Przedmiotem dostaw były głównie specjalistyczneśrodki
czystości stosowane w zbiorowymżywieniu,które są dozowane przez urządzenia dozujące.

Zamawiający w przepisanym terminie nie rozstrzygnął protestu, co zgodnie z art..183 ust.
3 należy uznać za oddalenie protestu.
W dniu 8 października 2009 roku protestujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
W odwołaniu podtrzymał zarzuty, argumenty i wnioski wyrażone w proteście.

Izba ustaliła, co następuje:

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wymagał, by wykonawcy biorący udział w
postępowaniu wykonali lub wykonują w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okre prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, co najmniej 2 zamówienia odpowiadające swoim rodzajem dostawom
będącym przedmiotem zamówienia, tj. dostawyśrodkówczystości do mycia i czyszczenia
maszyn i urządzeń kuchennych stosowanych poprzez dozowanieśrodkówczystości do
urządzeń myjących i o wartości co najmniej 40 tys. zł.
Zgodnie arkuszem cenowym zamawiający wymagał od wykonawców dostawyśrodkado
maszynowego nabłyszczania i płukania naczyń – płynnego, skoncentrowanego obojętnego
(pH 6,5-7,5)środkado maszynowego płukania i nabłyszczania zastawy stołowej oraz
drobnego sprzętu (poz. 3) orazśrodkado usuwania kamienia – płynnego kwaśnego (ph 2-3)
szybko działającego odkamieniacza na bazie kwasu fosforowego.
Udzielając odpowiedzi na pytania do SIWZ zamawiający zmienił wymagania dot.
odczynuśrodkado maszynowego nabłyszczania i płukania naczyń ustalając wskaźnik pH w
granicach 5-7,5.

W złożonej ofercie odwołujący się przedłożył ulotki płynu do nabłyszczania naczyń, z
którego wynikało, iż produkt ten ma odczyn ph 4,5-5,5 oraz preparatu Agrol kwaśny, z
którego wynikało,żepreparat ten ma odczyn 1,2-2,2 i w jego skład wchodzi kwas azotowy
(54%0, kwas fosforowy (75%) i trietanolamina. Ponadto w ofercie znajdował się wykaz
wykonanych dostaw, z którego wynikało, iż odwołujący się wykonał dostawęśrodków
czystości chemii specjalistycznej o wartości 177.054,54 zł dla jednostki wojskowej 2980 w
Braniewie,środkówczystości do utrzymania czystości sprzętu gastronomicznego o wartości
108.299,40 zł dla 6 WOG w Ustce orazśrodkówczystości higieny i estetyki dla gastronomii

dla KPW w Gdyni. Wszystkie dostawy wykonane były w 2008 roku. Do wykazu załączone
zostały referencje potwierdzające należyte wykonanie robót.

Pismem z dnia 16 września 2009 roku zamawiający poinformował odwołującego się o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i wykluczeniu go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zamawiający podniósł,żeczęść zaoferowanych produktów nie
odpowiada wymogom SIWZ. Poz. 3 arkusza cenowego – płyn do nabłyszczacza: wskaźnik
pH oferowanego produktu wykracza poza zakres określony przez zamawiającego w SIWZ;
poz. 5 arkusza cenowego –środekdo usuwania kamienia Agrol kwaśny: wskaźnik pH
oferowanego produktu wykracza poza zakres określony przez zamawiającego w SIWZ.
Ponadto w SIWZ wymaganośrodkana bazie kwasu fosforowego, natomiast zaoferowany
produkt jest mieszaniną kwasu fosforowego i azotowego.
Odnosząc się do podstaw wykluczenia odwołującego się z postępowania zamawiający
stwierdził, iż złożone w ofercie nr 2 dokumenty nie potwierdzają spełniania przez
wykonawców warunku udziału w postępowaniu. Z dokumentów złożonych w ofercie wynika,
żewykonawca realizował dostawyśrodkaczystości do obiektówżywieniazbiorowego, ale w
żadnymz dokumentów nie wykazano,żebyły tośrodkistosowane przez dozowanie do
urządzeń myjących. Ponieważ oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, nie wzywano do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego się, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,żeodwołujący się ma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodkówochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Gdyby odwołujący się nie został wykluczony z
postępowania, a jego oferta nie zostałaby odrzucona, oferta odwołującego się mogłaby
zostać uznana za najkorzystniejszą w przyjętych kryteriach oceny ofert.

Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż treść złożonej przez niego oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zaoferowane przez

odwołującego się preparaty, tj.środekdo maszynowego nabłyszczania i płukania naczyń
orazśrodekdo usuwania kamienia Agrol kwaśny mogą mieć odczyn pH mieszczący się w
granicach wymaganych przez zamawiającego. Faktem jest,żeodwołujący się załączył do
oferty ogólne ulotki zaoferowanych produktów, z których wynika,żeprodukty te mogą mieć
odczyn pH wykraczający poza wyznaczone przez zamawiającego limity, jednakże istotne dla
niniejszej sprawy jest, iż limity wyznaczone przez zamawiającego oraz te wskazane przez
odwołującego się w ulotkach, pokrywają się w części, co umożliwia dostawę preparatów
wymaganych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ocenie Izby istotne znaczenie ma fakt, iż odwołujący się w formularzu ofertowym złożył
oświadczenie, iż oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie objętym specyfikacją
istotnych warunków zamówienia i uznał się za związany postanowieniami SIWZ. Nie bez
znaczenia jest również załączenie do oferty wypełnionego arkusza cenowego, w którym
znalazły się dane wymagane przez zamawiającego.

Odnosząc się do braku zgodności treści oferty z SIWZ w zakresie niewłaściwego składu
środkado usuwania kamienia Agrol kwaśny, Izba stwierdziła, iż brak jest podstaw do
uznania, iż preparat ten nie spełnia postawionego warunku, by oferowanyśrodekbył
preparatem na bazie kwasu fosforowego.
Wobec braku w jakimkolwiek miejscu SIWZ bądź w odpowiedziach na pytania do SIWZ
informacji, co wykonawcy winni rozumieć poprzez sformułowanie „na bazie” należy odwołać
się do potocznego znaczenia użytego zwrotu. Otóż zdaniem Izby dla spełnienia tegoż
warunku wystarczyło wykazać, by oferowany preparat zawierał w swoim składzie kwas
fosforowy. Bez znaczenia pozostaje zaś, czy kwas fosforowy jest podstawowym składnikiem
preparatu ani też, czy oprócz niego w skład wchodzą również inne komponenty. W
szczególności zaś nieuprawnione jest stanowisko zamawiającego, iż fakt,żew skład
preparatu wchodzi również kwas azotowy powoduje,żepreparatu Agrol kwaśny nie można
uznać zaśrodekna bazie kwasu fosforowego.
Pełnomocnik zamawiającego przyznał na rozprawie,żeinformacje dotyczące wymagań
w zakresie składu preparatu do usuwania kamienia nie były dość precyzyjne i mogły rodzić
wątpliwości co do faktycznych intencji zamawiającego.
W orzecznictwie sądów powszechnych, a także Krajowej Izby Odwoławczej oraz
Zespołów Arbitrów ukształtował się pogląd, iż okoliczność braku doprecyzowania w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia stosowanych wymogów nie może negatywnie
skutkować dla wykonawcy. Stanowisko takie zostało wyrażone między innymi w wyroku
Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 20 marca 2007 roku (XIX Ga 80/07) oraz Zespołu
Arbitrów z dnia 15 stycznia 2007 roku (UZP/ZO/0-10/07) oraz wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 16 lipca 2009 roku (KIO/UZP 832/09).

Tym samym Izba stwierdziła brak podstaw do uznania, iż treść oferty odwołującego się
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Izba nie podziela stanowiska zamawiającego co do zaistnienia podstaw do wykluczenia
odwołującego się na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z powodu niespełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający dla wykazania się stosownym
doświadczeniem wymagał dołączenia do oferty wykazu wykonanych dostaw w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim
rodzajem i wartością dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów
potwierdzających,żedostawy zostały wykonane należycie.
Odwołujący się załączył do oferty wykaz wykonanych dostaw wraz z wszystkimi
informacjami, jakich wymagał zamawiający. Zamawiający nieżądał,by wykaz zawierał
również informację, iż przedmiotem dostawy byłyśrodkiczystości stosowane poprzez
dozowanie do urządzeń myjących, w związku z czym wykluczenie wykonawcy na tej
podstawie należy uznać za nieuprawnione.
Brak jest również podstaw do przyjęcia, iż takie dane winny wynikać z przedłożonych
przez odwołującego się referencji. Zgodnie z pkt 6.3 SIWZ wykonawca miał obowiązek
dołączenia dokumentów potwierdzających,żedostawy zostały przez niego wykonane
należycie. Takie postanowienie SIWZ jest zbieżne z treścią § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.).
Tym samym stwierdzić należy, iż zamawiający bezpodstawnie wykluczył odwołującego
się z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
W związku z tym,żeIzba stwierdziła naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp, należało orzec jak w sentencji wyroku na podstawie art. 191 ust. 1a ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a pkt 2 lit. b i ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wPiotrkowie Trybunalskim.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………