Sygn. akt: KIO 1515/20

WYROK

z dnia 20 sierpnia 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Anna Chudzik

Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez K. S.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Mosty Kujawy K. S.,

w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Kujawsko-Pomorskie - Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Bydgoszczy,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: OPTEM Sp.
z o.o. z siedzibą w Gdańsku, OptemBAU Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. Grupa BMG
Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1.    Oddala odwołanie;

2.    Kosztami postępowania obciąża K. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Mosty Kujawy K. S.:

2.1.    zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;

2.2.    zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący:    .....................

Zamawiający - Województwo Kujawsko-Pomorskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Bydgoszczy - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Przebudowa mostu przez rzekę Krówkę w ciągu drogi woj. Nr
243 w km 18+808 w m. Byszewo. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 24 kwietnia 2020 r. pod numerem
534057-N-2020.

W dniu 6 lipca 2020 r. K. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Mosty
Kujawy K. S. wniósł odwołanie wobec wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum:
OPTEM Sp. z o.o., OptemBAU Sp. z o.o., Grupa BMG Sp. z o.o. (dalej: Konsorcjum
OPTEM) i wobec zaniechania czynności wykluczenia tego wykonawcy z postępowania
w sytuacji, gdy nie wykazał on wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert co najmniej dwóch zamówień obejmujących budowę, przebudowę, remont
obiektu mostowego w technologii porównywalnej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że w Rozdziale IV SIWZ (Warunki udziału w postępowaniu oraz
podstawy wykluczenia) w punkcie 1.3.2.1 Zamawiający zamieścił następujący warunek
udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia zawodowego: „Wykonanie w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie - należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowe ukończenie co najmniej dwa zamówienia obejmujące budowę, przebudowę,
remont obiektu mostowego w technologii porównywalnej o wartości każdego z zamówień nie
mniejszej niż 1 500 000 zł brutto". Próbując wykazać spełnienie tego warunku, Konsorcjum
OPTEM załączyło Wykaz Wykonanych Robót, w którym wyszczególniono 2 rodzaje robót
wykonanych na rzecz BUDIMEX S.A. oraz STRABAG S.A. Wykonawca przedłożył też
referencje od tych dwóch podmiotów, z których wynika, że ww. roboty zostały wykonane przy
użyciu technologii OptemARCH polegającej na zastosowaniu prefabrykowanych płyt
żelbetowych.

Odwołujący podniósł, że technologia użyta w ww. zadaniach, i w której specjalizuje
się Konsorcjum OPTEM, nie jest porównywalna do technologii, w jakiej ma zostać wykonane
zadanie objęte niniejszym przetargiem. Wykonawca we wspomnianych robotach stosował
system prefabrykowanych obiektów mostowych, oparty na konieczności dostarczenia
i zamontowania wielkich żelbetowych bloków. Wiąże się to z koniecznością wjazdu na teren
budowy ciężkich dźwigów i innego ciężkiego sprzętu, posadowienia potężnych fundamentów
(ze względu na ciężar prefabrykatów żelbetowych), co w sposób oczywisty w znacznie
większej mierze ingeruje w środowisko niż technologia stosowana przez Odwołującego,
która jest zgodna z SIWZ. Odwołujący stwierdził, że swoje projekty wykonuje przy użyciu
lekkich elementów blachy falistej, nakładanych na siebie i skręcanych, co czyni konstrukcję
lekką i przyjazną środowisku. Dodatkowej nośności tak wykonanej konstrukcji, która została
wskazana w SIWZ, dodaje natomiast grunt, w którym ta konstrukcja zostaje zasypana -
w odróżnieniu od technologii Konsorcjum OPTEM, w której grunt nie pełni tej funkcji.

Odwołujący załączył do odwołania opisy obu technologii. Przedstawił również opinię
techniczną, sporządzoną na jego zlecenie przez dr. hab. inż. A. M. - profesora Politechniki
Poznańskiej z Instytutu Inżynierii Lądowej, który zna obydwie technologie i w obu
technologiach projektuje. Odwołujący stwierdził, że z opinii tej wynika, że elementy blach
falistych używanych przez Odwołującego mogą być montowane sprzętem o małym udźwigu
(ważą jedynie 150-200 kg), w odróżnieniu od technologii OptemARCH, w której musi mieć
zastosowanie sprzęt o dużej nośności (waga poszczególnych prefabrykatów to kilka a nawet
kilkadziesiąt ton). Ekspert zwrócił też uwagę na konieczność posadowienia fundamentów, co
wymaga dodatkowych prac ziemnych i w większym zakresie ingeruje w środowisko. We
wnioskach opinii ekspert podkreślił, że realizacja budowy konstrukcji w obu technologiach
istotnie się różni, i że są to całkowicie odmienne technologie budowy. Nie można zatem ich
uznać za porównywalne. Ekspert dodał, że doświadczenie uzyskane przy budowie
konstrukcji z prefabrykowanych elementów betonowych nie jest porównywalne
z doświadczeniem przy budowie konstrukcji z blach falistych, albowiem użycie tych drugich
wymaga znacznie większych, specjalnych umiejętności. Co jest również oczywiste sprzęt
niezbędny do wykonania takich konstrukcji w obu technologiach jest zupełnie odmienny.

Zdaniem Odwołującego, mając na uwadze fakt, że dwie ww. technologie nie mają
w zasadzie żadnych punktów wspólnych, nie można ich uznać za porównywalne ani
podobne. Nie można także zapominać o tym, że celem umieszczenia takiego warunku
udziału było dopuszczenie do przetargu jedynie ofert podmiotów, które posiadają
doświadczenie w zadaniach porównywalnego typu, co zadanie objęte przetargiem. Dlatego
też, skoro wykonawca nie wykazał wykonania w oznaczonym przedziale czasowym
ukończenia dwóch budów przy użyciu porównywalnej technologii oraz posiadania
niezbędnego doświadczenia, podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp. Zaniechanie tej czynności przez Zamawiającego stanowi zatem naruszenie prawa,
które miało decydujący wpływ na wynik przetargu.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z językową wykładnią warunku określonego
w SIWZ, jako podstawową wykładnią prawa, która winna być w tym przypadku zastosowana,
Konsorcjum OPTEM nie wykazało aby wykonywało porównywalne roboty obejmujące
budowę, przebudowę, remont. Porównywalne, a więc takie, które zgodnie ze Słownikiem
Języka Polskiego PWN są do siebie podobne. Brak takiego podobieństwa obejmującego
wykonanie tych robót jest wręcz w tym przypadku oczywisty, a jego brak dodatkowo
wykazuje opinia profesora A. M. .

Dalej Odwołujący podniósł, że wskazane przez Konsorcjum OPTEM zadania
obejmowały wykonanie samej tylko konstrukcji łukowej z płyt żelbetowych, a więc jedynie
części zadania objętego niniejszym postępowaniem. To samo wynika zresztą
z przedstawionych przez wykonawcę referencji. Nie zostały zatem w ich ramach wykonane
pozostałe roboty niezbędne dla wykonania całości zadania, tj. w szczególności roboty
rozbiórkowe, roboty ziemne, roboty drogowe, organizacja ruchu, urządzenia bezpieczeństwa
ruchu etc. Z informacji posiadanych przez Odwołującego i dokumentów znajdujących się
w aktach postępowania wynika, że przy zadaniach wymienionych w Wykazie Wykonanych
Prac pozostałe czynności były wykonywane przez inne podmioty, a nie przez Konsorcjum
OPTEM. Tymczasem przedmiotowe zamówienie dotyczy wykonania całego zakresu robót
wchodzących w skład budowy, przebudowy, remontu obiektu mostowego. Także i z tego
względu nie można uznać, że wykonawca wykonał w całości dwa zamówienia obejmujące
porównywalne roboty do tych, które są objęte niniejszym postępowaniem. Odwołując się
również do wykładni językowej SIWZ w niniejszym przypadku, Konsorcjum OPTEM nie
wykazało, aby wykonywało porównywalne robót obejmujące budowę, przebudowę remont
obiektu mostowego zgodnie z zamówieniem. Konsorcjum OPTEM wykonało bowiem
zaledwie niewielką część robót, które objęte są przedmiotowym zamówieniem, na co
wskazuje załączony kosztorys ofertowy z zaznaczonymi pozycjami, gdzie zaledwie 4 na
wymaganych 49 pozycji dotyczy referencji wystawionych przez BUDIMEX i 6 na
wymaganych 49 pozycji z referencji wystawionych przez STRABAG.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Konsorcjum: OPTEM Sp. z o.o., OptemBAU Sp. z o.o.,
Grupa BMG Sp. z o.o. z postępowania oraz powtórzenia czynności wyboru oferty.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum:
OPTEM Sp. z o.o., OptemBAU Sp. z o.o. Grupa BMG Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie
odwołania.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba ustaliła, co następuje:

W rozdz. IV pkt 1.3.2.1 SIWZ Zamawiający określił następujący warunek udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego: Wykonanie w okresie ostatnich 5

lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie - należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe
ukończenie co najmniej dwa zamówienia obejmujące budowę, przebudowę, remont obiektu
mostowego w technologii porównywalnej o wartości każdego z zamówień nie mniejszej niż
1 500 000 zł brutto.

Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku, zgodnie z rozdz. V SIWZ,
należało złożyć wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich
5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania
i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów
określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności
informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego
i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.

Przystępujący przedstawił wykaz robót budowlanych, w których wskazał na realizację
następujących zadań:

Do wykazu Przystępujący załączył następujące referencje:

1) wystawione przez Budimex S.A. w których stwierdza się, że firma Optem Sp. z o.o. (...)

była Podwykonawcą robót mostowych obiektu PZGd7.05 w ramach inwestycji pod

nazwą: „Budowa drogi S5 Poznań-Wrocław, odcinek Wroczyn-Kościan Południe” Zakres
prac: Wykonanie konstrukcji fundamentów i podpór, montaż prefabrykatów łukowych,
wykonanie zamków i uciągleń, wykonanie uszczelnień i izolacji ustroju nośnego.

Parametry techniczne obiektu mostowego:

Wartość zleconych prac wyniosła netto: 2 510 000,00 zł

Termin realizacji: kwiecień 2018-sierpień 2019

Firma Optem wywiązała się ze zleconych zadań inwestycyjnych. Roboty wykonano
w terminie, w sposób należyty, zgodnie z dokumentacją projektową oraz warunkami
technicznymi i obowiązującymi przepisami.

Firma Optem Sp. z o.o. posiada niezbędną wiedzę, doświadczenie oraz potencjał
techniczny do wykonywania podobnych realizacji, wobec czego należy uznać, iż jest ona
godnym zaufania, solidnym partnerem przy współpracy w wykonywaniu obiektów
mostowych.

2) Wystawione przez STRABAG Sp. z o.o., w których stwierdza się, że firma OPTEM Sp.
z o.o. (...) była podwykonawcą robót mostowych w ramach inwestycji pod nazwą:
„Budowa drogi S-7 Olsztynek (S -51)-Płońsk (S-10) odc. Nidzica-Napierki. Zadanie nr 2:
od węzła Nidzica-Południe (bez węzła) do msc. Napierki-długość ok.13,6 km.”

Zakres prac: Opracowanie projektów technologicznych i wykonawczych, dostawa wraz
z montażem prefabrykatów optemARCH, wykonanie żelbetowych ścian, izolacji,
odwodnienia i drenaży oraz umocnienie stożków kostką kamienną dla obiektów

mostowych:

Wartość zleconych prac wyniosła netto : 11 445 536,02 zł

Termin realizacji: listopad 2015 r. - czerwiec 2017 r.

Całość zleconych prac została wykonana w terminie kontraktowym, zgodnie
z zatwierdzonym projektem technologicznym (wykonawczym) oraz wymaganiami
STWiORB. Wszystkie prace montażowe konstrukcji prefabrykowanych żelbetowych

wielkogabarytowych łupin wykonano z zachowaniem bezpieczeństwa i wysokiej jakości

robót.

Firma Optem Sp. z o.o. posiada niezbędną wiedzę, doświadczenie oraz potencjał
techniczny do wykonywania podobnych realizacji, wobec czego należy uznać, iż jest ona
godnym zaufania solidnym partnerem przy współpracy w wykonywaniu tego typu

obiektów.

Firma Optem Sp. z o.o. posiada niezbędną wiedzę, doświadczenie oraz potencjał
techniczny do wykonywania podobnych realizacji, wobec czego należy uznać, iż jest ona
godnym zaufania, solidnym partnerem przy współpracy w wykonywaniu obiektów
mostowych.

Pismem z 22 czerwca 2020 r. Zamawiający zwrócił się do GDDKiA Oddział
w Poznaniu o podanie szczegółowego zakresu zadania na wykonanie: Budowa drogi S5
Poznań-Wrocław, odcinek Wroczyn-Kościan Południe, z podaniem całkowitego zakresu
zadania Wykonanego przez generalnego Wykonawcę (Budimex S.A.) oraz
wyszczególnionego zakresu wykonywanego przez podwykonawcę - Optem Sp. z o.o.
Zamawiający wskazał, że ww. wykonawca przedstawił poświadczenie (referencje) od firmy
Budimex S.A. na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczące
zdolności zawodowej wykonawcy.

Analogiczne pismo Zamawiający skierował do GDDKiA Oddział w Olsztynie,
w odniesieniu do zadania „Budowa drogi S-7 Olsztynek (S -51)-Płońsk (S-10) odc. Nidzica-
Napierki. Zadanie nr 2: od węzła Nidzica-Południe (bez węzła) do msc. Napierki-długość

ok.13,6 km.”

W informacji przedstawionej przez GDDKiA Oddział w Poznaniu podano m.in., że:
firma OPTEM Sp. z o.o. (...) jako zatwierdzony podwykonawca Budimex S.A wykonała
projekt oraz kompleksowo zrealizowała, w km 6+091, obiekt PZDg-7. W ramach realizacji
przejścia górnego dla zwierząt dużych nad drogą ekspresową S5 dostarczono
i zamontowano prefabrykaty łupinowe, wykonano podpory monolityczne, uciąglenie, zamki,
uszczelnienia i izolację obiektu. Podstawowe parametry obiektu PZDg-7 to:

-    konstrukcja: obiekt dwuprzęsłowy z prefabrykatów łukowych optemARCH opartych na
żelbetowych ścianach;

-    długość obiel<tu: 57,30 m;

-    kąt skosu konstrukcji: 90,0

-    szerokość obiektu: 51,5m;

-    klasa obciążenia: C.

W informacji przedstawionej przez GDDKiA Oddział w Olsztynie potwierdzono m.in.,
że OPTE Sp. z o.o. był zatwierdzonym podwykonawcą i wykonał obiekty inżynierskie PE 1.1
i PE 1.2 o wartości brutto wg umowy 14 877 737,10 zł (13 490 288,12 wg aneksu do
umowy).

Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia.

W pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że warunki udziału w postępowaniu
powinny być określone precyzyjnie, a wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp może nastąpić tylko wtedy, gdy nie zostało wykazane
spełnianie wymagań, które zostały wprost i precyzyjnie wyartykułowane w ogłoszeniu
o zamówieniu i SIWZ. Jakiekolwiek niejasności czy brak precyzji w sformułowaniu warunków
udziału w postępowaniu nie mogą być - na etapie badania spełniania tych warunków -
interpretowane w taki sposób, że nadaje im się bardziej restrykcyjne znaczenie, niż to wynika
z ich literalnego brzmienia.

W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie Zamawiający sformułował warunek udziału
w postępowaniu dotyczący doświadczenia zawodowego w sposób niejasny i nieprecyzyjny,
a niejasności te nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców.

Po pierwsze, Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w wykonaniu
dwóch zadań w technologii porównywalnej. Pomijając fakt, że Zamawiający nie wskazał
nawet, do czego porównywalna ma być ta technologia (nie było między stronami sporne, że
porównywalność odnosi się do przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu), to zauważyć
należy, że nie zostało w żaden sposób zdefiniowane, jak Zamawiający rozumie technologię
porównywalną. Ponieważ jest to określenie nieostre, zasadne było zdefiniowanie go, czego
jednak Zamawiający zaniechał, nie wskazując jakichkolwiek wytycznych w tym zakresie i nie
określając żadnych kryteriów porównywalności. Zredagowanie warunku udziału
w postępowaniu z należytą starannością zapobiegłoby zapewne powstaniu sporów na
gruncie jego interpretacji.

W związku z takim sformułowaniem warunku udziału w postępowaniu, wymaganie
doświadczenia w realizacji zadań w technologii porównywalnej należy interpretować
możliwie szeroko, niedopuszczalna jest natomiast taka wykładania treści warunku, która
prowadziłaby do nadania mu znaczenia bardziej restrykcyjnego i niekorzystnego dla
wykonawców.

Nie było sporne między stronami, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest obiekt
o konstrukcji z arkuszy z blach stalowych skręcanych, co potwierdzają poszczególne pozycje
przedmiaru robót. Nie było także przedmiotem sporu, że Przystępujący na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazał zadania polegające na wykonaniu
obiektów mostowych z prefabrykowanych elementów żelbetowych. Istotą sporu była kwestia,
czy obiekty, których dotyczą zadania podane w wykazie robót, zostały wykonane
w technologii porównywalnej. Należało więc rozstrzygnąć, czy obiekty mostowe wykonane
z prefabrykowanych blach stalowych oraz z prefabrykowanych elementów żelbetowych, są
obiektami wykonanymi w technologii porównywalnej.

Wobec braku zdefiniowana przez Zamawiającego sfomułowania technologia
porównywalna, należało oprzeć się na jego językowym znaczeniu, bez jakiegokolwiek
zawężania tego znaczenia na niekorzyść wykonawców. Kierując się powyższą zasadą
należy stwierdzić, że określenie technologie porównywalne nie oznacza technologii
tożsamych/identycznych. Zgodnie z wykładnią językową porównywalność oznacza tyle, co
możliwość porównania, w celu wskazania podobieństw i różnic. Za technologię
porównywalną należy więc uznać technologię podobną czy zbliżoną.

Nie ma wątpliwości, że istnieją różnie między konstrukcjami z blachy stalowej
i z prefabrykatów żelbetowych. Powyższe potwierdza opinia prywatna przedłożona przez
Odwołującego, w której wskazano na różnice w rodzaju i właściwościach materiału czy
sposobie montażu elementów konstrukcji. Zauważyć jednak należy, że również opinie
przedstawione przez Przystępującego i Zamawiającego nie kwestionują istnienia różnić
między tymi rodzajami konstrukcji. Jednocześnie z wszystkich przedstawionych opinii
wynikają też podobieństwa obu technologii, takie jak fakt, że w obu przypadkach konstrukcje
wykonywane są z elementów dostarczanych na teren budowy w formie prefabrykatów czy to,
że mają podobny kształt geometryczny. Okoliczność, że wnioski końcowe poszczególnych
autorów opinii są różne, odpowiadające stanowisku procesowemu strony, która przedstawiła
opinię, może być spowodowana faktem, że Zamawiający nie określił żadnych kryteriów tej
porównywalności, a nieostre określenie technologie porównywalne może być różnie
rozumiane, w zależności od branych pod uwagę aspektów i oceny ich znaczenia. Podobnie
inne dowody złożone uczestników postępowania odwoławczego (opisy technologii,
porównania graficzne czy publikacje branżowe) potwierdzają istnienie zarówno podobieństw,
jak i różnic między obiema technologiami.

W związku z powyższym w ocenie Izby zostało wykazane, że między technologią
wykonania obiektów mostowych z prefabrykatów z blachy stalowej oraz z prefabrykatów
żelbetowych istnieją zarówno różnice, jak i podobieństwa. Istnienie różnic, przy
jednoczesnym występowaniu podobieństw, w szczególności polegających na wykonaniu
konstrukcji z dostarczonych na teren budowy elementów prefabrykowanych, nie wyklucza
możliwości uznania technologii za porównywalne, w sytuacji, gdy Zamawiający nie
wprowadził żadnych kryteriów tej porównywalności i w żaden sposób nie zawęził znaczenia
określenia technologia porównywalna. Przyjmując nawet, że wykonanie konstrukcji z blachy
stalowej wymaga jakichś specyficznych umiejętności, podkreślić należy, że wykonawca
zobowiązany był wykazać się doświadczeniem wyraźnie wymaganym przez Zamawiającego
w SIWZ. Nawet jeśli to wymagane doświadczenie nie odpowiada wprost przedmiotowi
zamówienia, to wykonawca nie był zobowiązany dowodzić, że ma doświadczenie dalej idące
czy bardziej specyficzne, niż to wyrażono w treści warunku. Skoro więc Zamawiający nie
zapisał, że za technologię porównywalną uzna technologię polegającą na wykorzystaniu
takich samych materiałów, to Przystępujący mógł wykazać się zadaniami polegającymi na
wykonaniu obiektów z innych materiałów, jeśli realizacja tych obiektów w niektórych
aspektach jest podobna do przedmiotu zamówienia, co oznacza że występuje między
obiema technologiami szeroko rozumiana porównywalność.

Jeśli chodzi o kwestionowany zakres robót referencyjnych, Odwołujący podnosił, że
obejmowały one węższy zakres, niż będący przedmiotem niniejszego zamówienia,
w szczególności, że Przystępujący nie wykonał w ich ramach takich prac, jak roboty
rozbiórkowe, roboty ziemne, roboty drogowe, organizacja ruchu, urządzenia bezpieczeństwa
ruchu, itp., które to prace zostały zrealizowane przez inne podmioty.

Odnosząc się do powyższych twierdzeń wyraźnie podkreślić należy, że Zamawiający
w treści warunku udziału w postępowaniu nie wymagał wykazania się realizacją dwóch
zamówień o zakresie odpowiadającym przedmiotowi niniejszego zamówienia. W związku
z tym okoliczność, że prace wykonane przez Przystępującego w ramach robót
przedstawionych w wykazie miały charakter węższy i nie obejmowały wszystkich prac, które
należy wykonać w ramach niniejszego zamówienia (czego zresztą Przystępujący nie
kwestionował), nie może prowadzić do wniosku, że Przystępujący nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu. Teza Odwołującego, jakoby doświadczenie wykonawcy
miało obejmować wszystkie elementy, które składają się na przedmiot niniejszego
zamówienia, nie ma oparcia w treści warunku.

Zamawiający, określając warunek doświadczenia wykonawcy, nie musi wymagać,
aby doświadczenie to dokładnie odpowiadało przedmiotowi zamówienia, może ograniczyć
się do wymagania doświadczenia w zakresie węższym, jeśli uzna, że będzie to
wystarczające dla oceny potencjału wykonawcy. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie
zapisał w treści warunku, że wymaga doświadczenia w realizacji zadań odpowiadających
swoim zakresem przedmiotowi zamówienia, wskazał natomiast że wymaga doświadczenia
w budowie/przebudowie/remoncie obiektu mostowego. Podobnie, z brzmienia warunku nie
wynika, aby doświadczenie musiało obejmować wykonanie jakichkolwiek robót
towarzyszących, w tym wskazanych przez Odwołującego robót rozbiórkowych, robót
drogowych, organizacji ruchu, urządzeń bezpieczeństwa ruchu, itp. (co do robót ziemnych,
Odwołujący nie wykazał, z czego wywodzi ich niewykonanie w sytuacji, gdy złożone

referencje potwierdzają wykonanie posadowienia obiektów mostowych, co musiało
obejmować roboty ziemne).

W ocenie Izby przedstawiony przez Przystępującego wykaz robót oraz załączone do
niego referencje potwierdzają, że Przystępujący posiada doświadczenie w wykonaniu dwóch
obiektów mostowych o wymaganej wartości. Odwołujący w żadnej mierze nie wykazał, że
ww. referencje zawierają informacje niezgodne ze stanem faktycznym. Stanowisko
Odwołującego było natomiast - w ocenie Izby - wynikiem nadinterpretacji warunku udziału
w postępowaniu, poprzez przypisywanie mu znaczenia w nim niewyrażonego. Przyjąć
należy, że gdyby Zamawiający oczekiwał doświadczenia w realizacji zadania w takim
zakresie, jaki jest zakres niniejszego zamówienia albo gdyby chciał, aby doświadczenie to
obejmowało wykonanie robót towarzyszących wykonaniu obiektów mostowych czy z nimi
związanych, to zapisałby to w treści SIWZ. Skoro tak nie zrobił, to należy uznać, że
wykonanie samych obiektów mostowych potwierdza spełnianie warunku udziału
w postępowaniu.

Podsumowując należy stwierdzić, że jakkolwiek Izba ma istotne zastrzeżenia co do
sposobu sformułowania przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, to brak jest
podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy poprzez zaniechanie
wykluczenia Przystępującego z postępowania. W związku z tym odwołanie podlegało

oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b


2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
postępowania Odwołującego.

Przewodniczący:    .....................

13