Sygn. akt: KIO 1517/19

WYROK

z dnia 19 sierpnia 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Ernest Klauziński

Protokolant:    Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2019 r. w Warszawie w sprawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: STEKOP S.A. z siedzibą
w Warszawie, STEKOP-OCHRONA Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Porostach,
DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, DGP Security Partner
Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:
Polskie LNG S.A. z siedzibą w Świnoujściu, przy udziale wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Solid Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
i Solid Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1517/19 pod stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:

1.1    unieważnienie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Solid Security
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Solid Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,

1.2    unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
i odrzucenia oferty Odwołującego,

1.3    dokonanie ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:

2.1    zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy
złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,

2.2    zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Sygn. akt KIO 1517/19

Uzasadnienie

Polskie LNG S.A. z siedzibą w Świnoujściu (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 1986 ze zm., dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Całodobowa ochrona fizyczna osób i mienia wraz
z monitorowaniem obiektów Terminalu LNG”, Numer referencyjny: RZ/28/ZP/2019/PLNG,
zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 maja 2019 r. pod numerem 2019/S 101-245746.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W dniu 5 sierpnia 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
"STEKOP" S.A. z siedzibą w Warszawie, "STEKOP - OCHRONA" Sp. z o.o. z siedzibą
w Kolonii Porostach, DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, DGP
Security Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej Odwołujący), wnieśli odwołanie,
w którym zaskarżyli niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego,
zarzucając mu naruszenie:

1.    art. 22 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, w zw. z art. 24 ust. 12 Pzp
w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp, w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3
Pzp w zw. z § 4 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 27 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz.U. z 2016 poz. 1126, dalej:
„rozporządzenie ws. dokumentów”), przez ich błędne zastosowanie i uznanie, że:

a)    przedłożony w odpowiedzi na wezwanie dokument zgody Szefa ABW nie był
dokumentem tożsamym (substytutem) do świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego, tym samym, że nie potwierdzał zdolności do ochrony
informacji niejawnych,

b)    Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
określonego przez Zamawiającego w rozdziale IX ustęp 5 SIWZ,

c)    Odwołujący podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu,

2.    art. 24 ust. 4 Pzp przez jego błędne zastosowanie i uznanie, że oferta Odwołującego
powinna zostać odrzucona,

3. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez:
wybór jako najkorzystniejszej oferty - de facto - skalsyfikowanej na drugiej pozycji
w rankingu ofert złożonych w niniejszym postępowaniu;.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1.    unieważnienia czynności polegających na:

a)    wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Solid Security Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i Solid Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej Przystępujący),

b)    wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu,

c)    uznaniu oferty Odwołującego za odrzuconą,

2.    dokonania ponownej oceny ofert, w tym oferty Odwołującego,

3.    wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów
postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:

Zamawiający skierował w dniu 23 lipca 2019 r. do Odwołującego wezwanie do złożenia
dokumentu aktualnego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego wydanego przez Służbę
Kontrwywiadu Wojskowego (SKW) lub Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego (ABW),
co najmniej o klauzuli „poufne”, o którym mowa w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r.
o ochronie informacji niejawnych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 742 z późn. zm.) wydanego
na rzecz DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. (dalej zwaną DGP). W odpowiedzi
na wezwanie Odwołujący przekazał Zamawiającemu zgodę Szefa ABW na dostęp
do informacji niejawnych, potwierdzającą zdolność do ochrony informacji niejawnych
o klauzuli „poufne”.

Zasady ochrony informacji niejawnych zostały określone w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r.
o ochronie informacji niejawnych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 742 z późn.zm., dalej zwaną Uoin)
i to ten akt prawny określa zasady dostępu do takich informacji.

Zgodnie z art. 1 ust. 1 Uoin informacje niejawne, to takie, których nieuprawnione ujawnienie
spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkody dla Rzeczypospolitej Polskiej albo byłoby
z punktu widzenia jej interesów niekorzystne, także w trakcie ich opracowywania oraz
niezależnie od formy i sposobu ich wyrażania. Informacje niejawne klasyfikuje
się w zależności od nadawanej im klauzuli, które determinują sposób ochrony
poszczególnych informacji. Klauzulę tajności określone w art. 5 Uoin nadaje osoba, która jest
uprawniona do podpisania dokumentu lub oznaczenia materiału innego niż dokument.

Dostęp do informacji niejawnych jest ograniczony zarówno podmiotowo (do zweryfikowanych
osób dających rękojmię właściwego postępowania z tymi informacjami), jak i przedmiotowo
(w zakresie uprawnień tych osób). Informacje niejawne mogą być przetwarzane jedynie
w odpowiednich warunkach. Podstawowe zasady postępowania z informacjami niejawnymi
określone zostały w art. 8 Uoin. Zgodnie z tym przepisem, informacje niejawne, którym
nadano określoną klauzulę tajności:

1.    mogą być udostępnione wyłącznie osobie uprawnionej, zgodnie z przepisami ustawy
dotyczącymi dostępu do określonej klauzuli tajności;

2.    muszą być przetwarzane w warunkach uniemożliwiających ich nieuprawnione
ujawnienie, zgodnie z przepisami określającymi wymagania dotyczące kancelarii
tajnych, bezpieczeństwa systemów teleinformatycznych, obiegu materiałów i środków
bezpieczeństwa fizycznego, odpowiednich do nadanej klauzuli tajności;

3.    muszą być chronione, odpowiednio do nadanej klauzuli tajności, z zastosowaniem
środków bezpieczeństwa określonych w przepisach Uoin i przepisach wykonawczych
wydanych na jej podstawie.

Dokumenty potwierdzające zdolność wykonawcy do przetwarzania informacji niejawnych
muszą spełniać wymagania wynikające z odpowiednich przepisów o ochronie informacji
niejawnych. W art. 54 Uoin określone zostały zasady dostępu przedsiębiorcy do informacji
niejawnych. Zgodnie z art. 54 ust. 1 warunkiem dostępu przedsiębiorcy do informacji
niejawnych w związku z wykonywaniem umów albo zadań wynikających z przepisów prawa,
jest zdolność do ochrony informacji niejawnych. Najczęściej stosowanym dokumentem
potwierdzającym zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyżej
jest świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego wydawane przez ABW lub SKW
po przeprowadzeniu postępowania bezpieczeństwa przemysłowego, nie jest to jednak
jedyny dokument potwierdzający zdolność do ochrony informacji niejawnych na gruncie
Uoin. W art. 54 ust. 7 Uoin jest mowa o pisemnej zgodzie właściwego organu na dostęp
do informacji niejawnych o klauzuli poufne” lub wyższej przedsiębiorcy wobec którego
wszczęto postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego lub postępowanie sprawdzające.
Postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego wszczynane jest na wniosek przedsiębiorcy,
w którym określa się stopień świadectwa oraz klauzule tajności informacji niejawnych,
których zdolność do ochrony ma potwierdzić świadectwo.

Z art. 59 Uoin wynika, że postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego powinno być
zakończone w terminie nie dłuższym niż 6 miesięcy, licząc od dnia przedłożenia wszystkich
dokumentów niezbędnych do jego przeprowadzenia. Postępowanie jest długotrwałe,
skomplikowane proceduralnie i czasochłonne. W konsekwencji przewidziano, że wydanie
we właściwym czasie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego z przyczyn leżących
po stronie organu może nie być możliwe. W celu zapewnienia przedsiębiorcy możliwości
prowadzenia działalności związanej z ochroną informacji niejawnych, wprowadzono w Uoin
rozwiązanie zgody na dostęp do ochrony informacji niejawnych, dokumentu stanowiącego
substytut świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. Powyższe rozwiązanie ma na celu
niwelowanie negatywnych skutków dla przedsiębiorców, wynikających z trwającej ponad
termin określony ustawowo, procedury w ABW lub SKW.

Organ wydając zgodę na podstawie art. 54 ust. 7 Uoin bierze pod uwagę przede wszystkim
dobro informacji niejawnych oraz aktualną sytuację podmiotu, który występuje o wydanie
przedmiotowej zgody. W sytuacjach, w których nie zachodzą przesłanki skutkujące
cofnięciem świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, zgromadzony materiał wskazuje
na to, iż postępowanie zmierza ku wydaniu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego,
w sytuacji gdy organ nie jest w stanie wydać go w terminie wynikającym z przepisów ustawy,
Szef ABW wyraża zgodę na dostęp na dotychczasowych zasadach do informacji niejawnych
do czasu zakończenia postępowania bezpieczeństwa przemysłowego. Zgoda Szefa ABW
jest przedłużeniem terminu ważności posiadanego świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego.

Zwrócić uwagę należy, że zgoda o której mowa w art. 54 ust. 7 Uoin, tożsamo
jak świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego ma charakter uniwersalny tj. odnosi się
do wszelkich umów jakie zawarł wykonawca, których wykonanie wiąże się z dostępem
do informacji niejawnych. Uprawnienie jest zamknięte w czasie do ziszczenia się jednego
z trzech scenariuszy możliwego zakończenia postępowania bezpieczeństwa
przemysłowego. Za tożsamym charakterem zgody Szefa ABW wobec świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego przesądza wykładnia literalna postanowień Uoin.

Z wyprzedzeniem wobec ustawowego terminu, w dniu 15 października 2018 r., złożony
został do ABW wniosek o wydanie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego dla DGP.
W dniu 19 grudnia 2018 roku, po dopełnieniu wszelkich formalności leżących po stronie
wnioskodawcy, przedmiotowy wniosek został skierowany do merytorycznego rozpatrzenia
przez Wydział Zamiejscowy we Wrocławiu Delegatury ABW w Poznaniu. DGP ubiega się
po raz kolejny o świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego II stopnia do klauzuli „Poufne”.
W przedmiotowym postępowaniu okres, w którym organ dostrzegł dodatkowe informacje
wymagające sprawdzenia przypadł na koniec 6 miesięcznego terminu przewidzianego
w przepisach ustawy. W konsekwencji mimo natychmiastowo udzielanych przez
wnioskodawcę odpowiedzi i przedkładania wymaganych przez organ dokumentów, ABW nie
zakończyło postępowania w zakreślonym w ustawie terminie. W chwili gdy przewidziany
ustawą maksymalny termin na wydanie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego upłynął,

DGP zintensyfikowała kontakt z ABW, w celu zwrócenia uwagi ABW na negatywne
konsekwencje jakie na rynku zamówień publicznych dla przedsiębiorcy wiązać się będą
z niezakończeniem postępowania o wydanie Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego
w terminie ustawowym. Jednym z dokumentów przedstawionych ABW był wniosek
o wydanie zgody Szefa ABW w oparciu o art. 54 ust. 7 Uoin. Pismem z dnia 23 lipca 2019 r.
DGP ponowiła złożony wniosek, który w dniu 25 lipca 2019 r. skutkował wydaniem zgody
Szefa ABW na dostęp do informacji niejawnych. Podkreślić należy, iż organ wydając zgodę
miał już zgromadzony materiał w sprawie i pełną wiedzę o sytuacji DGP.

DGP dopełniła wszelkich aktów staranności związanych z możliwością pozyskania kolejnego
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. Organ mając na uwadze stan sprawy
i zgromadzony w niej materiał uznał, iż DGP jest zdolna do ochrony informacji niejawnych
i może uzyskać dostęp do informacji niejawnych do czasu zakończenia postępowania
bezpieczeństwa przemysłowego, które jak wskazują zgromadzone informacje zmierza
ku wydaniu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego.

Wobec powyższych okoliczności Odwołujący w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia przedstawił Zamawiającemu jeden z możliwych dokumentów potwierdzających
zdolność Odwołującego do ochrony informacji niejawnych tj. zgodę Szefa ABW o której
mowa w art. 54 ust. 7 Uoin. Przedmiotowa zgoda jest dokumentem tożsamym (substytutem)
do świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego - jest dokumentem potwierdzającym
zdolność do ochrony informacji niejawnych na tych samych zasadach i w tym samym
zakresie co świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego.

Zamawiający nie musiał wprost przewidzieć w SIWZ wszelkich dokumentów jakich będzie
żądał od wykonawców. Zagwarantował sobie takie prawo przez wprowadzenie do SIWZ
rozdziału XI ustępu 23. W konsekwencji, podobnie w skierowanym do Odwołującego
wezwaniu do przedstawienia świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, nie musiał
wskazywać wszystkich możliwych dokumentów, jakie Odwołujący mógł złożyć w odpowiedzi
ponieważ o rodzaju dokumentu jaki będzie właściwy na potwierdzenie warunku udziału
w postępowaniu stawianym przez Zamawiającego przesądza Uoin, która w powyższym
zakresie przewiduje więcej niż jeden dokument.

Mając powyższe na uwadze, mimo, wezwanie - literalnie - odnosiło się do przedłożenia
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, w odpowiedzi Odwołujący uprawniony był
złożyć dwa tożsame dokumenty, tj. świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego bądź zgodę
właściwego organu. Tym samym przedkładając zgodę Szefa ABW Odwołujący uczynił
zadość wezwaniu Zamawiającego i złożył dokument potwierdzający spełnienie warunków
udziału w postępowaniu.

Opisane uchybienia Zamawiającego, polegające na niezgodnych z przepisami czynnościach
podjętych w toku postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia oraz zaniechaniu
czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie Pzp, w ocenie
Odwołującego wskazują, że przedmiotowe postępowanie prowadzone było z naruszeniem
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W toku rozprawy Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z następujących
dokumentów:

1.    Opinia prywatna radcy prawnego p. A. K. dotycząca funkcji zgody,
o której mowa w art. 54 ust. 7 Uoin sporządzona na rzecz Odwołującego (dowód
nr 1),

2.    Wykaz wydanych świadectw bezpieczeństwa przemysłowego, stan na 19 czerwca
2019 r. - wydruk według oświadczenia Odwołującego pochodzący ze strony
internetowej ABW (dowód nr 2),

3.    Kopia świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego wystawionego na rzecz
wykonawcy SOLID Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tj. konsorcjanta
Przystępującego (dowód nr 3).

Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii ABW z dnia 1 sierpnia 2019
r. na okoliczność tożsamego charakteru zgody Szefa ABW wobec świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego, w szczególności potwierdzania przez powyższą zgodę
zdolności Odwołującego do ochrony informacji niejawnych (dowód nr 4).

Zamawiający 14 sierpnia 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wniósł
o oddalenie odwołania, wskazując ponadto:

W Rozdziale IX ust. 5 SIWZ (numeracja obowiązująca po zmianie SIWZ dokonanej w dnia
4 czerwca 2019 r.) Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, dysponujący świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia,
wydanym przez Służbę Kontrwywiadu Wojskiego (SKW) lub Agencję Bezpieczeństwa
Wewnętrznego (ABW), co najmniej o klauzuli „poufne”, o którym mowa w Uoin. Ponadto,
Zamawiający w wyniku odpowiedzi na pytania do SIWZ wskazał, że w odniesieniu
do warunku opisanego w Rozdziale IX ust. 5 SIWZ dopuszcza, aby w przypadku oferty
składanej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jeden
z nich posiadał świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, wydane przez SKW
lub ABW, co najmniej o klauzuli „poufne”, o którym mowa w Uoin, natomiast pozostali
muszą posiadać świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego co najmniej III stopnia,
wydane przez SKW lub ABW, co najmniej o klauzuli „poufne”. Na potwierdzenie spełniania
ww. warunku udziału w postępowaniu Zamawiający żądał oświadczenia wykonawcy,
że dysponuje on świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego I lub II lub III stopnia
wydanym przez SKW lub ABW, spełniających ww. wymogi. Treść SIWZ w zakresie tych
wymagań Zamawiającego nie została, w sposób skuteczny, zakwestionowana przez
wykonawców przez użycie przez nich wynikających z Pzp środków ochrony prawnej.
Zamawiający w treści SIWZ odpowiednio określił jakim dokumentem muszą dysponować
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj. świadectwem bezpieczeństwa
przemysłowego. Zamawiający nie dopuścił dysponowania przez wykonawców „substytutem
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego" (zgodą, o której mowa w art. 54 ust. 7 Uoin).
Ponadto Uoin nie przewiduje takiego dokumentu jak „substytut świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego”. W art. 54 — 71 Uoin zostały opisane wymagania odnoszące się
do bezpieczeństwa przemysłowego - dokumentem potwierdzającym zdolność do ochrony
informacji niejawnych o klauzuli „poufne" lub wyższej jest świadectwo bezpieczeństwa
przemysłowego wydane przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu postępowania
bezpieczeństwa przemysłowego (art. 54 ust. 2 Uoin).

Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 13 czerwca 2019 r. przedłożył
oświadczenie DGP o dysponowaniu świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego II stopnia
wydanym przez SKW lub ABW, co najmniej o klauzuli „poufne”, o którym mowa w ustawie
o ochronie informacji niejawnych. Zamawiający dokonał weryfikacji spełniania warunku
udziału w postępowaniu przez sprawdzenie czy DGP dysponuje deklarowanym
świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego oraz czy jest ono aktualne (w wykazie
podmiotów posiadających świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego publikowanym przez
ABW na jej stronie internetowej). Z informacji dostępnych w ww. dokumencie wynikało,
że świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego II stopnia wydane na rzecz DGP do klauzuli
„poufne” było ważne do dnia 22 lipca 2019 r., natomiast do klauzuli „tajne” do 22 lipca 2016 r.
W związku z tym, Zamawiający 25 czerwca 2019 r. wezwał Odwołującego do przedłożenia
dokumentów w postaci świadectw bezpieczeństwa przemysłowego przez poszczególnych
wykonawców wchodzących w skład konsorcjum Odwołującego. W odpowiedzi złożone
zostało m. in. świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego II stopnia wydane przez ABW
na rzecz DGP. Z treści ww. dokumentu wynikało, że DGP posiadała pełną zdolność
do ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „tajne” do 22 lipca 2016 r.

Mając na uwadze fakt, że przedmiotowe świadectwo DGP utraciło ważność 22 lipca 2019 r.
Zamawiający powziął wątpliwości czy ww. wykonawca spełnił warunek udziału
w postępowaniu opisany w Rozdziale IX ust. 5 SIWZ. W związku z tym, 23 lipca 2019 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia aktualnego świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego spełniającego wymogi SIWZ, wydanego na rzecz DGP, ale w odpowiedzi
na powyższe Odwołujący nie złożył żądanego dokumentu, ale zgodę z 25 lipca 2019 r.
wystawioną przez Zastępcę Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego ppłk W. Z treści
dokumentu wynikało, że ww. Zastępca Szefa wyraził „zgodę na udostępnienie informacji
niejawnych o klauzuli „poufne” przedsiębiorcy DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o.
do czasu zakończenia przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego postępowania
bezpieczeństwa przemysłowego prowadzonego w celu wydania świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego prowadzonego w celu wydania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego
drugiego stopnia potwierdzającego zdolność do ochrony tych informacji, z wykluczeniem
możliwości ich przetwarzania we własnych systemach teleinformatycznych”.

Zgodnie z art. 64 ust. 1 Uoin postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego kończy się
wydaniem przez ABW świadectwa zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy albo decyzja
o odmowie wydania świadectwa lub decyzja o umorzeniu postępowania. Odwołujący
składając pismo z 25 lipca 2019 r. oraz zgodę Zastępcy Szefa Agencji Bezpieczeństwa
Wewnętrznego z 25 lipca 2019 r. przyznał, że DGP od 23 lipca 2019 r. nie posiadał
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, a tym samym nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu. DGP jest w trakcie uzyskiwania wymaganego przez Zamawiającego
świadectwa, a zgodnie z tym co napisano wyżej postępowanie nie musi skończyć się
dla przedsiębiorcy pozytywnie.

Świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego — wbrew twierdzeniom Odwołującego — jest
jedynym wymienionym w ustawie o ochronie Informacji niejawnych dokumentem
potwierdzającym zdolność Wykonawcy do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne”
lub wyższej. Dokument ten jest wydawany po przeprowadzeniu postępowania
bezpieczeństwa przemysłowego (art. 54 ust. 2 Uoin). Ustawodawca przewidział możliwość
wyrażenia przez m.in. szefa ABW pisemnej zgody na udostępnienie informacji niejawnych
o klauzuli „poufne” lub wyższej przedsiębiorcy, wobec którego wszczęto postępowanie
bezpieczeństwa przemysłowego lub postępowanie sprawdzające). Dokument ten ma więc
charakter „przejściowy", „tymczasowy”, nie jest promesą wydania świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego. Z treści zgody z 25 lipca 2019 r. wydanej przez Szefa ABW
w sposób jednoznaczny wynikało bowiem, że „Zgodnie z art. 64 ust. 1 ww. ustawy
postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego kończy się wydaniem przez ABW
świadectwa zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy albo decyzją o odmowie wydania
świadectwa lub decyzją o umorzeniu postępowania bezpieczeństwa przemysłowego”.
To samo zostało powielone w piśmie ABW z dnia 1 sierpnia 2019 r. załączonym
do odwołania.

Wbrew tezom podniesionym przez Odwołującego, Uoin nie stanowi, że zgoda
na udostępnienie informacji niejawnych o klauzuli poufne” lub wyższej przedsiębiorcy wobec
którego wszczęto postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego (art. 54 ust. 7 Uoin) jest
wydawana w sytuacjach, w których nie zachodzą przesłanki skutkujące cofnięciem
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, zgromadzony materiał wskazuje na to,
że postępowanie zmierza ku wydaniu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, a organ
nie jest go w stanie wydać w terminie wynikającym z przepisów ustawy o ochronie informacji
niejawnych.

Odwołujący przedłożył wraz z odwołaniem pismo z 1 sierpnia 2019 r. podpisane przez
płk A. Dyrektora Departamentu Ochrony Informacji Niejawnych ABW. Z informacji zawartych
w ww. dokumencie wynika, że w opinii Departamentu, zgoda, o której mowa w art. 54 ust. 7
Uoin, jest dokumentem potwierdzającym zdolność przedsiębiorcy do ochrony informacji
niejawnych na tych samych zasadach i w tym samym zakresie co odpowiednie świadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego wydane po przeprowadzeniu postępowania bezpieczeństwa
przemysłowego. „Pamiętać należy jednak, że ww. zgoda ważna jest tylko do czasu
zakończenia prowadzenia postępowania bezpieczeństwa przemysłowego, a to zgodnie
z art. 64 ustawy może skończyć się wydaniem świadectwa zgodnie z wnioskiem
przedsiębiorcy albo decyzją o odmowie wydania Świadectwa lub decyzja o umorzeniu
postepowania bezpieczeństwa przemysłowego”.

Powyższe potwierdza więc, że przedmiotowa zgoda nie jest promesą uzyskania świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego, a wynik postepowania bezpieczeństwa przemysłowego jest
zdarzeniem przyszłym i niepewnym. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu i podlegał wykluczeniu z niego.

Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia oraz w toku rozprawy poparł w całości stanowisko
Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.

Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że zasługuje ono na uwzględnienie.

Zarzut nr 1

Przedmiotem zamówienia jest usługa całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia wraz
z monitorowaniem obiektów Zamawiającego, tj. Terminalu LNG w Świnoujściu,
w szczególności ochrona przed kradzieżą, włamaniem, dewastacją oraz przed dostępem
osób nieuprawnionych.

Zgodnie z rozdziałem IX "Opis warunków udziału w postępowaniu", ust. 6, o udzielenie
Zamówienia mogli ubiegać się Wykonawcy, którzy „dysponują świadectwem bezpieczeństwa
przemysłowego I stopnia, wydanym przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego (SKW)
lub Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego (ABW), co najmniej o klauzuli ”poufne”,
o którym mowa w ustawie o ochronie informacji niejawnych”.

4 czerwca 2019 r. Zamawiający opublikował odpowiedzi na pytania od wykonawców,
zadawane przed upływem terminu składania ofert. Pytanie nr 2 brzmiało: „Czy w przypadku
składania oferty przez konsorcjum dopuszczalne jest aby lider konsorcjum posiadał
świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia, a pozostali członkowie
konsorcjum świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego trzeciego stopnia?”. W odpowiedzi
Zamawiający poinformował, że „dopuszcza, aby w przypadku oferty składanej przez
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jeden z Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadał świadectwo bezpieczeństwa
przemysłowego I stopnia, wydane przez SKW lub ABW, co najmniej o klauzuli „poufne”,
o którym mowa w ustawie o ochronie informacji niejawnych, natomiast pozostali Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą posiadać świadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego co najmniej III stopnia, wydane przez SKW lub ABW
co najmniej o klauzuli „poufne", o którym mowa w ustawie o ochronie informacji niejawnych”.
Udzielona odpowiedź pociągnęła za sobą odpowiednią zmianę treści SIWZ i ogłoszenia
o zamówieniu:

„Zamawiający dokonuje następujących zmian:

1. W treści Uwagi w Rozdziale IX SIWZ oraz Sekcji III, 1.4) ogłoszenia o zamówieniu
dodając:

W odniesieniu do warunku opisanego w ust. 6 powyżej Zamawiający informuje,
że dopuszcza, aby w przypadku oferty składanej przez Wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia posiadał świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, wydane przez
SKW lub ABW, co najmniej o klauzuli „poufne”, o którym mowa w ustawie o ochronie
informacji niejawnych, natomiast pozostali Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia muszą posiadać świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego co najmniej III
stopnia, wydane przez SKW lub ABW co najmniej o klauzuli „poufne", o którym mowa
w ustawie o ochronie informacji niejawnych (...)”.

W toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że w przypadku utraty świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego przez wybranego wykonawcę uruchomi procedurę określoną w § 11 wzoru
umowy, który reguluje zasady wypowiedzenia i odstąpienia od umowy. W ocenie
Zamawiającego brak ważnego świadectwa stanowić będzie podstawę do wypowiedzenia
umowy ze skutkiem natychmiastowym na podstawie § 11 pkt 3 lit. a wzoru umowy, który
stanowi: „Zleceniodawca uprawniony jest do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem
natychmiastowych lub do odmowy jej zawarcia, w przypadku rażącego naruszenia przez
Zleceniobiorcę Umowy, w tym w szczególności w przypadku stwierdzenia w wyniku
przeprowadzonej przez Zleceniodawcę kontroli, nienależytego sprawowania ochrony
z naruszeniem przepisów prawa, warunków Umowy lub obowiązujących u Zleceniodawcy
procedur wewnętrznych”. Zamawiający wyjaśnił, że utrata świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego spowoduje ziszczenie się przesłanki nienależytego sprawowania ochrony
z naruszeniem przepisów prawa, ponieważ do realizacji zamówienia w sposób zgodny
z obowiązującymi przepisami świadectwo jest niezbędne. Treść przytoczonego
postanowienia umowy wskazuje również na możliwość odmowy zawarcia umowy
z wybranym wykonawcą na tej samej podstawie.

W oparciu o wyrażone w odwołaniu, w odpowiedzi na odwołanie oraz w toku rozprawy
stanowisko stron i Przystępującego, Izba uznała, że nie budzi wątpliwości okoliczność,
iż spór sprowadza się do oceny, czy konsorcjant Odwołującego - DGP był uprawniony
do posłużenia się dla celu wykazania spełniania określonego w Rozdziale IX pkt 6 SIWZ
warunku udziału w postępowaniu zgodą, o której mowa w art. 54 ust. 7 Uoin zamiast
świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego.

Zgodnie z art. 54 ust. 1 Uoin warunkiem dostępu przedsiębiorcy do informacji niejawnych
w związku z wykonywaniem umów albo zadań wynikających z przepisów prawa jest
zdolność do ochrony informacji niejawnych. Wskazane w art. 54 ust. 2 Uoin świadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego jest potwierdzeniem, że podmiot na rzecz którego
uprawniony organ wystawił takie świadectwo jest zdolny do ochrony informacji niejawnych.

Świadectwo nie jest więc abstrakcyjnym „źródłem” zdolności do ochrony informacji
niejawnych. Świadectwo wystawiane jest na rzecz określonego przedsiębiorcy przez ABW
lub SKW po przeprowadzeniu określonej w przepisach Uoin procedury sprawdzającej.
Określony w rozdziale IX pkt 6 warunek udziału w postępowaniu (z uwzględnieniem opisanej
wyżej zmiany warunku w wyniku odpowiedzi na pytanie z 4 czerwca 2019 r.) nakazujący
ubiegającym się o zamówienie wykonawcom dysponowanie świadectwem bezpieczeństwa
przemysłowego w ocenie Izby interpretować należy z uwzględnieniem celu tego warunku
oraz przedmiotu zamówienia. Dla celu właściwej realizacji przedmiotu zamówienia
niezbędnym jest, by wybrany wykonawca był zdolny do ochrony informacji niejawnych.
Powyższe prowadzi do wniosku, że celem ustanowienia przedmiotowego warunku udziału
w postępowaniu było zapewnienie, że o zamówienia ubiegać się będą wyłącznie podmioty
charakteryzujące się taką zdolnością. A contrario uznanie, że Zamawiający żądał
dysponowania świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego w oderwaniu od funkcji jaką
zgodnie z art. 54 ust. 2 Uoin pełni ten dokument, musiałoby prowadzić do wniosku,
że Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności określoną w art. 7 ust. 1 Pzp.

Przyjmując zatem, że Zamawiający oczekiwał od wykonawców zdolności do ochrony
informacji niejawnych, należy stwierdzić, że posłużenie się przez Odwołującego zgodą,
o której mowa w art. 54 ust. 7 Uoin było uprawnione.

Art. 54 ust. 7 Uoin stanowi: „Szefowie Kancelarii Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej,
Sejmu, Senatu lub Prezesa Rady Ministrów albo minister właściwy dla określonego działu
administracji rządowej, Prezes Narodowego Banku Polskiego lub kierownik urzędu
centralnego, a w przypadku ich braku - Szef ABW albo Szef SKW, mogą wyrazić pisemną
zgodę na udostępnienie informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej
przedsiębiorcy, wobec którego wszczęto postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego
lub postępowanie sprawdzające. Potwierdzoną za zgodność kopię zgody przekazuje się
odpowiednio do ABW lub SKW”. Odwołujący na wezwanie z 23 lipca 2019 r., które w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp wystosował do niego Zamawiający, złożył pisemną zgodę Szefa ABW
na udostępnienie informacji niejawnych DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. Tym
samym Odwołujący potwierdził, że ma zdolność do ochrony informacji niejawnych, o której
mowa w art. 54 ust. 1 Uoin, trudno bowiem uznać, że ABW wystawiłaby przedmiotową zgodę
na rzecz podmiotu zdolnością taką niedysponującego.

Zamawiający podkreślał, że zgoda, o której mowa w art. 54 ust. 7 Uoin ma charakter
czasowy i ważna jest do momentu zakończenia postępowania sprawdzającego
przedsiębiorcy przed ABW. Zauważyć jednak należy, że charakter czasowy ma zarówno
zgoda jak i świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego. Wygaśnięcie zgody na skutek
zakończonego negatywnym wynikiem postępowania sprawdzającego, powoduje takie same
skutki dla przedsiębiorcy jak wygaśnięcie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego -
w obu przypadkach przedsiębiorca utraci zdolność do ochrony informacji niejawnych.
Z punktu widzenia Zamawiającego zaistnienie każdej z obu tych sytuacji stanowiłoby
podstawę do wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowych lub do odmowy jej
zawarcia.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba doszła do wniosku, że Odwołujący miał prawo skutecznie
powołać się na zgodę szefa ABW w celu wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu określonego w Rozdziale IX ust. 6 SIWZ. W konsekwencji Izba uznała,
że Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.

Oceniając wnioski dowodowe złożone przez Odwołującego Izba uznała, że dowody nr 1 do 4
nie zasługują na uwzględnienie i na podstawie art. 190 ust. 6 Pzp nie wzięła ich pod uwagę
stwierdzając, że zostały one powołane jedynie dla zwłoki.

Zarzuty nr 2 i 3

Podstawowy zarzut odwołania, tj. wykluczenie Odwołującego z postępowania z naruszeniem
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp potwierdził się. W tej sytuacji uznać należy za zasadne również
zarzuty będące pochodnymi zarzutu podstawowego. W konsekwencji trafnymi okazały się:

1.    zarzut niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp
(„Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą”),

2.    zarzut uznania za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Przystępującego w sytuacji,
gdy oferta Odwołującego nie została przez Zamawiającego uwzględniona w toku
oceny ofert (art. 91 ust. 1 Pzp: „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia”).

Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).

16