Sygn. akt: KIO 1520/19

POSTANOWIENIE
z dnia 14 sierpnia 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Młącka

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 14 sierpnia 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 05
sierpnia 2019 r. przez Wykonawcę Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 08-500
Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Grodzisk
Mazowiecki (ul. T. Kościuszki 32a, 05-825 Grodzisk Mazowiecki)

postanawia:

1.    umorzyć postępowanie odwoławcze,

2.    nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawcy
Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 08-500 Pruszków) kwoty 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od
odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 1520/19

Uzasadnienie

Zamawiający Gmina Grodzisk Mazowiecki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Budowa
Centrum Aktywizacji i Integracji Społecznej z ukształtowaniem i zagospodarowaniem na cele
kulturalno-edukacyjne oraz sportowo - rekreacyjne przestrzeni publicznej terenów
poprzemysłowych (...)”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 26 lipca 2019 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 143-350930.

Odwołujący Srtarbag sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 139 pzp w zw. z art. 647 kc poprzez przyznanie
Zamawiającemu w §17 ust. 1 wzoru Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru
końcowego w wypadku wystąpienia wad nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny (w
przypadku nieistotnych wad dokumentacji w zakresie jej kompletności), naruszenie art. 7 ust.
1 pzp w zw. z art. 147 ust. 1 pzp, art. 148 ust. 1 pzp w zw. z art. 139 pzp w zw. z art. 647 kc,
art. 654 kc poprzez wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia wykonawcy jako formy
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, naruszenie art. 143d ust.1 pkt. 7 ppkt. b) pzp
w zw. z art. 139 pzp w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 353¹ kc w zw. z art. 5 kc poprzez
zastrzeżenie w § 9 ust. 1 pkt g) wzoru umowy rażąco wygórowanej kary umownej w
wysokości 0,1% zł całkowitego wynagrodzenia brutto Wykonawcy za każdy dzień opóźnienia
w zapłacie jakiejkolwiek części wynagrodzenia Podwykonawcy przez Wykonawcę.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian treści
SIWZ tj. załącznika nr 7 do SIWZ Wzór umowy:

- zmiana §17 ust.1 poprzez ograniczenie prawa Zamawiającego do odmowy dokonania
odbioru końcowego tylko do przypadku gdy wady przekazanej dokumentacji w zakresie jej
kompletności mają charakter wad istotnych usuwalnych, a w przypadku wad nieistotnych
usuwalnych do dokonania odbioru końcowego z jednoczesnym sporządzeniem listy wad
odbiorowych i terminem ich usunięcia. Odwołujący wskazał, że po uwzględnieniu zmiany
treść załącznika nr 7 do SIWZ Wzór umowy powinna być następująca: „§ 17 ust.1 Jeżeli w
trakcie czynności odbioru końcowego Zamawiający stwierdzi, że przedmiot umowy nie został
wykonany w całości lub ma istotne wady, wówczas Zamawiający może odmówić dokonania
odbioru końcowego przedmiotu umowy. Powyższe stosuje się w przypadku kolejnych
bezskutecznych odbiorów końcowych.”
- zmiana §6 ust.5 wzoru Umowy poprzez ograniczenie prawa Zamawiającego do odmowy
zapłaty wynagrodzenia w przypadku podpisania protokołu odbioru końcowego. Odwołujący
wskazał, że po uwzględnieniu zmiany treść powinna być następująca: „§ 6 ust. 5 Podstawą
do rozliczenia końcowego będzie protokół odbioru końcowego, podpisany w trybie § 5 ust 3
niniejszej umowy oraz prawidłowo wystawiona przez Wykonawcę faktura końcowa”.

- zmiana § 9 ust. 1 pkt g) wzoru umowy poprzez obniżenie kary za nieprzedłożenie do
zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty
budowlane poprzez naliczanie kary na każdy przypadek naruszenia analogicznie jak w pkt.
h), i) , j) i k) powołanego postanowienia umownego (a nie za każdy dzień opóźnienia) albo
poprzez uzależnienie wysokości kary od wynagrodzenia należnemu Podwykonawcy albo
poprzez kwotowe wskazanie wysokości kary umownej

Odwołujący wskazał, że po zmianie treść powinna być następująca:

„§ 9 ust. 1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne:

g) za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub
dalszemu podwykonawcy - w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego brutto określonego
w § 3 ust. 2 niniejszej umowy za każdy stwierdzony przypadek;”

albo:

„§ 9 ust. 1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne:

g) za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub
dalszemu podwykonawcy - w wysokości 0,2% wynagrodzenia umownego brutto należnego
Podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy za każdy dzień opóźnienia;”

13 sierpnia 2019 roku Zamawiający przesłał pismo, w którym oświadczył, że uwzględnia
odwołanie w całości.

Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden
Wykonawca.

W związku z powyższym postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 186
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie Izba wskazuje, że powyższy
przepis zobowiązuje Zamawiającego do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia
czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Wobec faktu, że uwzględnienie zarzutu nastąpiło przed otwarciem posiedzenia i rozprawy,
o kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1) ustawy Prawo
zamówień publicznych. Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu
kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Przewodniczący:

4