Wyrok KIO KIO 1522/15

Sygn. akt KIO 1522/15

WYROK
z dnia 3 sierpnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant:Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu29 lipca 2015 r.w Warszawie odwołania z dnia17
lipca 2015 r.wniesionego przez wykonawcęBudimex S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającegoNowe Centrum Administracyjne Sp.
z o.o. z siedzibą w Krakowie,

przy udziale:
A. wykonawcyKARMAR S.A. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stroniezamawiającego
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniakonsorcjum firm
[1] IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2] Korporacja
„ALTIS-HOLDING” z siedzibą w Kijowie, Ukrainazgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stroniezamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1) unieważnienia czynności oceny spełniania przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu i czynności kwalifikacji wykonawców do uzyskania
zaproszenia do złożenia ofert;
2) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
3) ponownej czynności oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału
w postępowaniu i ustalenie zgodnej z przepisami ustawy i regułami
ustalonymi w ogłoszeniu o zamówieniu listy wykonawców zakwalifikowanych
do uzyskania zaproszenia do złożenia ofert.

2.Kosztami postępowania obciąża:
A. wykonawcyKARMAR S.A. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stroniezamawiającego
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniakonsorcjum firm
[1] IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2] Korporacja
„ALTIS-HOLDING” z siedzibą w Kijowie, Ukrainazgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stroniezamawiającego
– i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości20 000 zł 00
gr(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie,tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty10 000 zł 00 gr(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) przez wykonawcęKARMAR S.A. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stroniezamawiającegona rzecz
wykonawcyBudimex S.A. z siedzibą w Warszawiestanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3) dokonać wpłaty kwoty10 000 zł 00 gr(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
konsorcjum firm [1] IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2]
Korporacja „ALTIS-HOLDING” z siedzibą w Kijowie, Ukrainazgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stroniezamawiającegona rzecz
wykonawcyBudimex S.A. z siedzibą w Warszawiestanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego wKrakowie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt KIO 1522/15

Uzasadnienie

Zamawiający Nowe Centrum Administracyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ul.
Ujastek 1, 31-752 Krakówwszczął postępowanie w trybiedialogu konkurencyjnegopod
nazwą »Zaprojektowanie i przebudowa (budowa) budynków przy ul. Ujastek 1 w Krakowie
wraz z obiektami towarzyszącymi i infrastrukturą«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej09.04.2015 r.pod nrem2015/S 069 122781.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiającyzawiadomił07.07.2015 r.o:
1) wystosowaniu zaproszeń do składania ofert dowykonawcy KARMAR S.A.
i wykonawcy IDS-BUD S.A.;
2) wykluczeniu wykonawcyBudimex S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40,
01-040 Warszawa,gdyż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji –art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp.

Wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa,zgodnie zart. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,wniósł17.07.2015 r.do Prezesa KIO
odwołanie od czynności zamawiającego niezgodnej z przepisami, polegającej na uznaniu
podczas oceny wniosków,żenie zachodzą przesłanki do wykluczenia z postępowania
wykonawców:Konsorcjum IDS-BUDSA oraz Korporacja Altis-Holding (dalej zwanego
„wykonawcą IDS”) orazKarmar S.A.(dalej zwanego „wykonawcą Karmar”), mimoże
wykonawcy ci nie złożyli prawidłowych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu i braku przesłanek do wykluczenia, a także innych wymaganych
dokumentów, nie wykazując wskutek powyższego spełniania warunków i braku przesłanek
wykluczenia.

Odwołującyzarzuciłzamawiającemunaruszenie:
1)art. 60d ust. 3 Pzpprzez brak zaproszenia i wykluczenie odwołującego;

3

2)art. 7 ust. 1 Pzpprzez nierówne traktowaniewykonawcóww trakcie oceny
wniosków;
3)art. 24 ust. 1 Pzpprzez uznanie,żewykonawcy Konsorcjum IDS oraz Karmar
nie podlegają wykluczeniu z postępowania mimo nie wykazania przez nich braku
wystąpienia przesłanek wykluczenia z postępowania;
4)art. 22 w związku z art. 48 ust. 2 pkt 6 i 7 Pzpprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcówKonsorcjum IDS oraz Karmar,którzy nie spełniają opisanych w
ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu lub nie potwierdzili ich wymaganymi
dokumentami lub oświadczeniami;
5)art. 26 ust. 3 Pzpprzez wezwaniewykonawcy Konsorcjum IDSdo uzupełnienia
Wykazu nr 2, 3 i 4 z wnioskuo dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy
braku przesłanek ustawowych do takiego wezwania;
6)art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzpprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcówKonsorcjum
IDS oraz Karmar,którzy złożyli nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na
wynik postępowania;
7)art. 51 ust. 2 Pzp w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 8a Pzpprzez błędne dokonanie oceny
spełniania warunków i zakwalifikowanie do uzyskania zaproszenia do składania
ofertwykonawców,którzy nie powinni uzyskać takiego zaproszenia oraz
niezakwalifikowanieodwołującegodo uzyskania zaproszenia;
8)art. 24 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 24b Pzpprzez zaniechanie wezwaniaKonsorcjum
IDSdo uzupełnienia niekompletnych wykazów podmiotów należących do tej samej
grupy kapitałowej;
9) a także zasady należytej staranności w ocenie wniosków wynikającej z przepisów
Kodeksu cywilnego.

Odwołującywniósł o:
1) unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na ocenie wniosków
wykonawców o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, czynności kwalifikacji
wykonawców do dalszego udziału w postępowaniu i czynności wykluczenia
Budimex S.A. z postępowania oraz nakazanie zamawiającemu ponownej oceny
wniosków wykonawców;
2) wykluczenie z postępowania wykonawców Konsorcjum IDS oraz Karmar, którzy nie
spełniają warunków udziału w postępowaniu i wobec których zachodzą przesłanki
wykluczenia, w tym z powodu złożenia przez nich nieprawdziwych informacji
mogących mieć wpływ na wynik postępowania;

4

3) dokonanie ponownej oceny spełniania warunków przez wykonawców i ustalenie
zgodnej z przepisami ustawy i zasadami ustalonymi w ogłoszeniu listy wykonawców
zakwalifikowanych do uzyskania zaproszenia do złożenia ofert.

Argumentacjaodwołującego
Odwołującyjestwykonawcą,który złożył prawidłowy wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, spełnia warunki udziału w tym postępowaniu i nie zachodzą wobec
niego przesłanki wykluczenia. Na skutek niezgodnych z ustawą działań i zaniechań
zamawiającego, odwołującypo ocenie wniosków został sklasyfikowany na 6 pozycji,
podczas gdy do składania ofertzamawiającyzaprasza5 wykonawców.Więcej,
odwołującyzostał z tego powodu wykluczony z postępowania. Błędna ocena wniosków
złożonych przezwykonawców Konsorcjum IDS oraz Karmar,ocenionych wyżej niż
wniosekodwołującego,polegająca zarówno na zaniechaniu wykluczenia z postępowania
wykonawcówKonsorcjum IDS oraz Karmar,jak i zawyżonej ocenie ich wniosków,
powoduje,żeodwołującyzostał sklasyfikowany na pozycji niższej niż wynikałoby to z
ustalonych zasad oceny wniosków oraz przepisów prawa. Dodatkowozamawiający,
powołując się jedynie na uzyskaną przezodwołującegopozycję w klasyfikacji
wykonawców,bezprawnie wykluczyłodwołującegoz postępowania. Powyższe naruszenia
przepisów przezzamawiającegopozbawiająodwołującegoszansy na uzyskanie
zaproszenia do składania ofert i uzyskanie zamówienia.

Uzasadnienie
Zamawiającyw wyniku dokonania czynności oceny spełnienia warunków podanych w
ogłoszeniu o zamówieniu uznał,żewarunki te zostały spełnione przez5 wykonawców,
którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wskutek kwalifikacji, o
której mowa wart. 51 ust. 2 Pzp,zamawiający ustalił,żedo dalszego udziału w
postępowaniu zostali zakwalifikowani m.in.wykonawcy Konsorcjum IDS oraz Karmar,zaś
odwołujący,który został sklasyfikowany na miejscu 6, został z tego powodu wykluczony z
postępowania.
Odnosząc się do oceny wniosków wykonawców kwestionowanych w odwołaniu,
odwołującywskazuje:

WniosekKonsorcjum IDS
Warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji technicznych z sekcji III.2.3
pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu było »w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował (inwestycja otrzymała pozwolenie na

5

użytkowanie), co najmniej 2 roboty budowlane w zakresie budowy łub przebudowy – w
rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414 ze zm.) –
budynku przeznaczonego na potrzeby administracji publicznej lub budynku biurowego
zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. Nr 75,
poz. 690) o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 15.000 m2każdy«.
Był to zarazem warunek uwzględniany w ocenie punktowej wniosków na podstawie
sekcji IV.1.2 ogłoszeniao zamówieniu (waga 30%) »warunek zrealizowania robót
budowlanych w zakresie budowy lub przebudowy – w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994
r. Prawo budowlane (Dz.U. Nr 89, poz. 414 ze zm.) – budynku przeznaczonego na potrzeby
administracji publicznej lub budynku biurowego zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. Nr 75, poz. 690) o powierzchni
użytkowej nie mniejszej niż 15 000 m2każdy«.
Konsorcjum IDSnie wykazało,zelegitymuje się wymaganymi kwalifikacjami
technicznymi w powyższym zakresie bo referencje złożone przezKonsorcjum IDSnie
potwierdzają, zdaniemodwołującego,tych kwalifikacji.
Wykonawcanie wykazał,żewydający referencje dla obu zamówień wskazanych w
Wykazie nr 1 (str. 65 wniosku Konsorcjum IDS)podmiot„Altis-Energo” Sp. z o.o.,
faktycznie jestpodmiotemuprawnionym do wystawienia takich referencji, a w
szczególności,żerzeczywiście jest odbiorcą robót, jak oświadczyłoKonsorcjum IDSw
Wykazie nr 1.TwierdzenieKonsorcjum IDSbudzi uzasadnione wątpliwości, skoro jednym
ze wskazanych zamówień jest„Budowa i rozbudowa budynku administracyjnego
Generalnej Prokuratury Ukrainy, ul. Riznyćka, 13/15, rejon peczarski w Kijowie”,co do
którego – z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia – odbiorcą robót mógł być tylko
wskazany w nazwie podmiot sektora publicznego, który też powinien wystawiać takie
referencje. Z uwagi na możliwość złożenia w tym zakresie przezKonsorcjum IDS
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, zamawiający był
zobowiązany do wezwaniaKonsorcjum IDSdo jednoznacznego wyjaśnienia tej kwestii,
czego nie uczynił.
Referencje wystawione przezpodmiot „Altis-Energo” Sp. z o.o.wzbudzają poważne
wątpliwości również dlategożelista podmiotów należących do grupy kapitałowej złożona
przezKonsorcjum IDS-BUDdlaKorporacji Altis-Holdingnie zawierapodmiotu „Altis-
Energo” Sp. z o.o.,mimożena stronie internetowejKorporacji Altis-Holding spółka
„Altis-Energo” Sp. z o.o.jest wymieniona jako znajdująca się w strukturzegrupy Altis-
Holding(patrz: http://www.altis.ua/en/about/company-structure/altis-energo, wydruk w
załączeniu).

6

Skoro zgodnie zart. 24b ust. 3 Pzp, zamawiającywyklucza z postępowania o
udzielenie zamówieniawykonawcę,który nie złożył wyjaśnień lub listy podmiotów
należących do grupy kapitałowej, to tym bardziej wnikliwie powinna być badana przez
zamawiającegoprawdziwość złożonej listy w zakresie jej kompletności.Zamawiający
powinien był sprawdzić, czy istniejące wświetlepowszechnie dostępnychźródeł,lecz
nieujawnione przezKonsorcjum IDSw postępowaniu, powiązania korporacyjne między
„Altis-Energo” Sp. z o.o.aKorporacją Altis-Holdingnie prowadzą do zachwiania
uczciwej konkurencji pomiędzywykonawcamiw postępowaniu o udzielenie zamówienia. W
powyższych ramach,zamawiającypowinien był zweryfikować wiarygodność budzących
wątpliwości innych oświadczeń złożonych przezKonsorcjum IDS,a dotyczących
oświadczeń składanych przez„Altis-Energo” Sp. z o.o.,w tymWykazu nr 1.

1.2. Warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji technicznych z sekcji
III.2.3 pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu było »w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował (inwestycja otrzymała pozwolenie na
użytkowanie), co najmniej jedną robotę budowlaną w zakresie przebudowy – w rozumieniu
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414 ze zm.) – budynku
wybudowanego nie później niż w 1958 r. o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 7 000 m2,
przy czym zakres przebudowy obejmował zmianę układu przestrzennego i funkcjonalności
wewnątrz budynku«.

Był to zarazem warunek uwzględniany w ocenie punktowej wniosków na podstawie pkt
IV. 1.2. ogłoszenia o zamówieniu (waga 40 %) »warunek zrealizowania robót budowlanych w
zakresie przebudowy – w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U.
Nr 89, poz. 414 ze zm.) – budynku wybudowanego nie później niż w 1958 roku o
powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 7 000 m2, przy czym zakres przebudowy obejmował
zmianę układu przestrzennego i funkcjonalnego wewnątrz budynku – waga 40 %; Zasady
oceny: Za każdą zrealizowaną robotę budowlaną w zakresie przebudowy budynku
wybudowanego nie później niż w 1958 roku o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 7 000
m2, przy czym zakres przebudowy obejmował zmianę układu przestrzennego i
funkcjonalności wewnątrz budynku«.
Należy podkreślić, ze w złożonym wnioskuKonsorcjum IDSnie potwierdziło spełniania
powyższego warunku udziału w postępowaniu, ani warunku otrzymania punktacji w tym
zakresie.
Konsorcjum IDSwWykazie nr 2(str.66 wniosku Konsorcjum IDS)podało tylko 2
realizacje.

7

Pierwsza z nich, tj. roboty polegających na przebudowie i rozbudowie budynku dawnego
Szpitala Sióstr Elżbietanek, słusznie nie została przez zamawiającego uznana.
Druga realizacja nie została wskazana w sposób umożliwiający jej identyfikację, ani
weryfikację, co wyklucza przyjęcie,żezostała skutecznie wskazana we wniosku.
Konsorcjum IDSpodało wWykazie nr 2tylko i wyłącznie przedmiot zamówienia określony
jako:„Budynek niemieszkalny na bul. T. Szewczenki w Kijowie”,bez wskazania choćby
adresu, czy wymaganych danych dla tej realizacji w postaci powierzchni użytkowej, nazwy
odbiorcy robót oraz dat wykonania robót, nie załączyła też jakichkolwiek referencji, z których
te szczegóły mogłyby wynikać. Takiego zachowaniaKonsorcjum IDSnie można w ogóle
uznać jako wykazanie spełnienia wskazanego w ogłoszeniu wymogu, gdyż podane przez
Konsorcjum IDSinformacje nie pozwalają na identyfikację zadania.
SkoroWykaz nr 2został złożony, a jedynie nie zawierałżadnychskutecznie
wskazanych realizacji, to nie można uznać,żezawierał błędy, leczżenie potwierdzał on
spełnienia przezwykonawcęwarunków podmiotowych i punktowych. Wykluczało to jego
uzupełnienie w trybie26 ust. 3 Pzp.
Ponieważ ten zarzut obejmuje warunek punktowany, to warto też zwrócić uwagę,żenie
jest dopuszczalne wzywanie do uzupełnienia dokumentów na podstawieart. 26 ust. 3 Pzp,
w zakresie innym, aniżeli dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to jest
w celu uczestnictwa w postępowaniu, a nie dla uzyskania punktacji umożliwiającej
zaproszenie do złożenia oferty – jeśli wnioski złożyła większa liczbawykonawcówniż
zamawiającyprzewidział w ogłoszeniu – zaproszenie do złożenia oferty.Ratio legis
przepisuart. 26 ust. 3 Pzpsprowadza się do tego, aby formalizm postępowania o
zamówienie publiczne nie pozbawiał możliwości uzyskania zamówienia wykonawców, którzy
przygotowali merytorycznie dobre wnioski, ale w wyniku niedopatrzenia, przeoczenia czy
zwykłej omyłki, nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień
składania wniosków, choć na ten dzień faktycznie takie warunki spełniają. Wskazuje się przy
tym,żeprzepisart. 26 ust. 3 Pzpnie może służyć jako instrument służący innym celom,
aniżeli wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, względnie uzupełnienie
brakującego pełnomocnictwa. Zasadą jest równe traktowanie wykonawców i wykazanie
spełniania warunków na dzień składania ofert lub wniosków, zatem odstępstwo od tej zasady
musi być wykładaneściśle;traktowane jako wyjątek od zasady, nie pozwalający na szersze,
aniżeli wynikające z jego zakresu, zastosowanie (takwyrok KIO z 20 lutego 2015 r., KIO
242/15).Każdy zwykonawców,któremu dano by możliwość modyfikacji swoich wykazów, a
więc i możliwość ewentualnego wpływu na ilość możliwych do otrzymania punktów w danym
pakiecie w kryterium „kwalifikacji technicznych” znalazłby się w uprzywilejowanej sytuacji.
Stanowiłoby to nie tylko wyraz naruszenia zasady równego traktowaniawykonawców,jak i

8

zakazu zmiany treści ofert, ale i mogłoby to doprowadzić do manipulowania wynikami w
poszczególnych pakietach.

1.3. Warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji technicznych zsekcji
III.2.3 pkt 3 ogłoszeniao zamówieniu było »w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował (inwestycja otrzymała pozwolenie na
użytkowanie), co najmniej 1 pracę polegającą na zaprojektowaniu budowy lub przebudowy –
w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414 ze zm.)
– budynku przeznaczonego na potrzeby administracji publicznej lub budynku biurowego
zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. (Dz. U. Nr
75, poz. 690) o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 15 000 m2«.
Warunek ten nie był uwzględniany w ocenie punktowej wniosków na podstawiepkt
IV.1.2. ogłoszeniao zamówieniu.
W złożonym wnioskuKonsorcjum IDSnie potwierdziło spełniania tego warunku udziału
w postępowaniu.
Konsorcjum IDSw podpisanym przez siebieWykazie nr 4(str. 67 wniosku
Konsorcjum IDS)nie podałożadnejrealizacji.
Takiego zachowaniaKonsorcjum IDSnie można uznać jako wykazania spełnienia
wskazanego w ogłoszeniu wymogu podmiotowego. Nie można go również uzupełnić w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp,bo nie ma czego uzupełniać, oświadczenie –Wykaz nr 4– zostało
złożone i podpisane, a ponieważ nie zawiera onożadnejrealizacji, to logicznie można je
interpretować tylko i wyłącznie jako oświadczenieKonsorcjum IDSpotwierdzające,żenie
spełnia on powyższego wymogu podmiotowego i powinien być wykluczony z postępowania.
Zastosowanie w tej sytuacjiart. 26 ust. 3 Pzpbyło niezasadnym nadużyciem tego przepisu,
prowadzącym do ewidentnego obejścia prawa przezKonsorcjum IDS.Zasadą wynikającą z
przepisówustawyjest,żewykazanie spełnienia warunków podmiotowych następuje w
złożonym wniosku pod rygorem wykluczenia wykonawcy. Wyjątkiem od tej reguły jest
możliwość uzupełniania brakujących dokumentów podmiotowych zart. 26 ust. 3 Pzp.Jako
wyjątek, możliwość uzupełniania dokumentów podmiotowych nie może być interpretowana
rozszerzająco, a z pewnością nie może być rozszerzanaad absurdum,prowadząc w istocie
do zanegowania samej zasady. Jeżeli wykonawca składa oświadczenie, z którego wynika,
żenie spełnia wymogów podmiotowych z ogłoszenia, to powinien on być wykluczony z
postępowania, a nie wzywany do uzupełnienia dokumentów. Takie wezwanie nie stanowi
wówczas wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych, lecz w istocie jest
wezwaniem do zmiany treści wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu po upływie

9

terminu składania wniosków. Granicą najbardziej nawet liberalnej wykładni wyjątku zart. 26
ust. 3 Pzpjest zasada zart. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 Pzpmówiąca,że
wykonawca, który nie wykazał we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
spełnienia wymogów podmiotowych takiego udziału, podlega wykluczeniu z postępowania.
SkoroWykaz nr 4nie zawierałżadnychskutecznie wskazanych realizacji, to nie można
uznać,żebył niezupełnym lub zawierającym błąd dokumentem potwierdzającym spełnienie
tego warunku, a zatem wykluczone było jego uzupełnienie wtrybie 26 ust. 3 Pzp.Stanowiło
ono niedopuszczalną wświetleprzepisówustawyzmianę wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, dokonaną po terminie wyznaczonym na składanie takich wniosków.
Wykaz nr 4,złożony przezKonsorcjum IDSpo terminie na składanie wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, był zupełnie nowym wykazem, wskazującym na
nową realizację, która nie powinna być uznana za potwierdzenie spełnienia wskazanego w
ogłoszeniuwymogu podmiotowego. Należy wskazać,żebrak wykluczenia z tego powodu
Konsorcjum ISDz postępowania naruszał jaskrawo zasadę równego traktowania
wykonawcówprzezzamawiającego,bo w tym samym postępowaniuzamawiający
wykluczył innego wykonawcę, tj.wykonawcę Erbud S.A.,m.in. z powodu niespełnienia
Warunku nr 1,uzasadniając,żeinwestycja pn. budowa Bolero Office Point, zdaniem
zamawiającego,„została uzupełniona przez wykonawcę po wezwaniu zamawiającego do
złożenia dokumentów oraz wyjaśnień”(Załączniknr 1do pismazamawiającegoz
07.07.2015 r.),czyli dokładnie w taki sam sposób, w jaki postąpiłoKonsorcjum IDSw
odniesieniu do nowegoWykazu nr 2.

1.4. Warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji technicznych z sekcji
III.2.3 pkt 4 ogłoszenia o zamówieniu było »w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował (inwestycja otrzymała pozwolenie na
użytkowanie), co najmniej jedną pracę polegającą na zaprojektowaniu przebudowy – w
rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414 ze zm.) –
budynku wybudowanego nie później niż w 1958 roku o powierzchni użytkowej nie mniejszej
niż 7 000 m2, przy czym zakres przebudowy obejmował zmianę układu przestrzennego i
funkcjonalnego wewnątrz budynku«.
Był to zarazem warunek uwzględniany w ocenie punktowej wniosków na podstawie
sekcji IV.1.2. ogłoszenia o zamówieniu (waga 30 %) »warunek zrealizowania pracy
polegającej na zaprojektowaniu przebudowy – w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414 ze zm.) – budynku wybudowanego nie później niż
w 1958 roku o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 7 000 m2, przy czym zakres

10

przebudowy obejmował zmianę układu przestrzennego i funkcjonalnego wewnątrz
budynku«.
Należy podkreślić,żew złożonym wniosku Konsorcjum IDS nie potwierdziło spełniania
tego warunku udziału w postępowaniu, ani warunku otrzymania punktacji w tym zakresie.
Konsorcjum IDSwWykazie nr 3 (str. 68 wnioskuKonsorcjum IDS) podało tylko jedną
realizację, która nie została wskazana w sposób umożliwiający jej identyfikację, ani
weryfikację, co wyklucza przyjęcie,żezostała skutecznie wskazana we wniosku.
Konsorcjum IDSpodało wWykazie nr 3tylko i wyłącznie przedmiot zamówienia określony
jako: „Budynekniemieszkalny na bul. T. Szewczenki w Kijowie”,bez wskazania choćby
adresu, czy wymaganych danych dla tej realizacji w postaci powierzchni użytkowej, nazwy
odbiorcy robót oraz dat wykonania robót, nie załączyła też jakichkolwiek referencji, z których
te szczegóły mogłyby wynikać. Takiego zachowaniaKonsorcjum IDSnie można w ogóle
uznać jako wykazanie spełnienia wskazanego w ogłoszeniu wymogu, gdyż podane przez
Konsorcjum IDSinformacje nie pozwalają na identyfikację zadania.
SkoroWykaz nr 3z wnioskuKonsorcjum IDSnie zawierałżadnychskutecznie
wskazanych realizacji, to nie można uznać,żebył niezupełnym dokumentem
potwierdzającym spełnienie tego warunku, a zatem wykluczone było jego uzupełnienie w
trybieart. 26 ust. 3 Pzp.Stanowiło ono niedopuszczalną wświetleprzepisówustawy Pzp
zmianę wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, dokonaną po terminie
wyznaczonym na składanie takich wniosków.
Wykaz nr 3złożony po terminie na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu był zupełnie nowym wykazem, wskazującym na nową realizację, która nie
powinna być uznana za potwierdzenie spełnienia wskazanego w ogłoszeniu wymogu
podmiotowego.
Brak wykluczenia z tego powoduKonsorcjum IDSz postępowania naruszał zasadę
równego traktowaniawykonawcówprzezzamawiającego,bo w tym samym postępowaniu
zamawiającywykluczył innegowykonawcę,tj.wykonawcę Erbud S.A.,m.in. z powodu
niespełnieniaWarunku nr 1,twierdząc,żeinwestycja pn. budowa Bolero Office Point,
zdaniemzamawiającego,„została uzupełniona przezwykonawcępo wezwaniu
zamawiającegodo złożenia dokumentów oraz wyjaśnień”(Załączniknr 1do pisma
zamawiającegoz07.07.2015 r.),czyli dokładnie w taki sam sposób, w jakiKonsorcjum
IDSpostąpiło w odniesieniu do nowegoWykazu nr 3.
Niezależnie od tego, nowy wykaz i dołączone do niego referencje budzą w zakresie
projektowania poważne wątpliwości, bo w wykazie wskazano na rozpoczęcie prac
projektowych w2007 r.(podano tylko rok, choćzamawiającywymagał podania też
miesiąca), a więc 8 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do

11

udziału w postępowaniu, zaś referencje podają tylko termin wykonywania prac budowlanych
2013 r., nie wspominając o tym kiedy był wykonany projekt.

2. Wniosek Karmar
Warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji technicznych zsekcji III.2.3
pkt 4 ogłoszeniao zamówieniu było »w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował (inwestycja otrzymała pozwolenie na
użytkowanie), co najmniej jedną pracę polegającą na zaprojektowaniu przebudowy – w
rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414 ze zm.) –
budynku wybudowanego nie później niż w 1958 roku o powierzchni użytkowejnie mniejszej
niż7000 m2,przy czym zakres przebudowy obejmowałzmianę układu przestrzennego i
funkcjonalnego wewnątrz budynku«.
Był to zarazem warunek uwzględniany w ocenie punktowej wniosków na podstawie
punktu IV. 1.2 ogłoszeniao zamówieniu (waga30%)»warunek zrealizowania pracy
polegającej na zaprojektowaniu przebudowy – w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414 ze zm.) – budynku wybudowanego nie później niż
w 1958 roku o powierzchni użytkowejnie mniejszej niż 7 000 m2,przy czym zakres
przebudowy obejmowałzmianę układu przestrzennego i funkcjonalnego wewnątrz
budynku«.
Należy podkreślić,żew złożonym wnioskuKonsorcjum IDSnie potwierdziło spełniania
powyższego warunku udziału w postępowaniu, ani warunku otrzymania punktacji w tym
zakresie.Wykaz nr 3 z wniosku wykonawcy Karmar zawiera nieprawdziwe
oświadczenie,żewykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu i warunek
punktowyw zakresie powierzchni użytkowej budynku nie mniejszej niż 7 000 m2, oraz w
zakresie zmiany układu przestrzennego i funkcjonalnego wewnątrz budynku, a oświadczenie
to miało wpływ na wynik postępowania.
Wykonawca KarmarwWykazie nr 3podał skutecznie tylko jedną realizację
(zamawiający słusznie nie uznał pracy polegającej na modernizacji miejskiego Stadionu
Cracowia, bo nie stanowiła ona przebudowy budynku). Była to realizacja wykonywana
niesamodzielnie, zrealizowana przez Maćków Pracownia Projektowa Sp. z o.o., pod nazwą:
Gimnazjum nr 15 Wrocław, Polska. W wykazie nr 3 załączonym do wnioskuwykonawca
Karmarpodał w odniesieniu do tej realizacji „8.290m2powierzchni użytkowej budynku”,co
jestinformacją nieprawdziwą.Nieprawdziwości informacji zWykazu nr 3o 8.290 m2
powierzchni użytkowej budynkuGimnazjum nr 15 we Wrocławiudowodzi jednoznacznie
załączona do wykazu „Opinia referencyjna z dnia22.10.2012 r.”,która wskazuje,że
powierzchnia zabudowy wynosiła zaledwie 1 330 m2,a podana w Wykazie nr 3 wartość

12

8 290 m²dotyczyła w istocie powierzchni w granicach opracowania, a nie powierzchni
użytkowej budynku.
Ponadto, Program Funkcjonalno-Użytkowy wskazanej przezwykonawcę Karmar
inwestycji publicznej dotyczącej modernizacji budynkuGimnazjum nr 15 we Wrocławiu,
który jest dostępny na stronie inwestora publicznego:
http://www.zim.wroc.pl/przetargi/opracowanie dokumentacji projektowej i realizacja robot
budowlanych dla zadania 8222 modernizacja budynku gimnazjum nr 15 przy ul. jedności
narodowej 117 we Wrocławiu wraz z zagospodarowaniem terenów na cele rekreacyjno
sportowe 8211 etap ii 8221 635.html, określa jednoznacznie powierzchnię użytkową całego
budynku Gimnazjum nr 15 (która nie była nawet w całości objęta projektowaniem) na5 258
m2,a więc znacznie poniżej7 000 m2wymaganych w rozpoznawanym przetargu.
Dodatkowo, wskazana wWykazie nr 3realizacja nie spełniała warunku, by zakres
przebudowy obejmował zmianę układu przestrzennego i funkcjonalnego wewnątrz budynku.
Potwierdza to, zarówno informacja ze strony internetowej Maćków Pracownia Projektowa:
http://www.mackow.pl/proiektv/funkcia/pubiiczne.modernizacia budynku gimnazjum nr 15 we
wrocLawiu). zgodniezktórą„Głównymi założeniami były wymiana okien, oczyszczenie
elewacji, uzupełnienie ubytków, oraz poprawa warunków wilgotnościowo-cieplnych
pomieszczeń. Oprócz samego budynku musieliśmy usystematyzować zagospodarowanie
terenu z przodu i z tyłu budynku oraz poprawić jego funkcjonowanie”,jak i wspomniany
wcześniej Program Funkcjonalno-Użytkowy tej inwestycji publicznej, który w swej treści nie
obejmował zmiany układu przestrzennego i funkcjonalnego wewnątrz budynku.

Niezależnie od powyższych zarzutów dotyczących wykonawcówKonsorcjum IDSoraz
Karmar,których konsekwencją powinno być wykluczenie tych wykonawców z postępowania
i uznanie,żeodwołującypowinien być zaproszony do złożenia oferty w tym postępowaniu,
odwołującypodnosi zarzut,żewykluczenieodwołującegotylko z powodu jego błędnie
ocenionej przezzamawiającegopozycji w rankingu wykonawców, ewidentnie narusza
przepisyustawy Pzp,w szczególnościart. 60d ust. 3 Pzp, który nie daje podstawy
prawnej do wykluczenia z tego postępowania wykonawcy spełniającego warunki
podmiotowe do udziału w postępowaniu.

Odwołującyprzesłał w terminie kopię odwołaniazamawiającemu 17.07.2015 r.(art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiającyprzesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom20.07.2015
r.(art.185 ust. 1 in initio Pzp).

13

22.07.2015 r.wykonawcaKARMAR S.A. z siedzibą w Warszawiezłożył (1) Prezesowi
KIO, z kopiami dla (2)zamawiającegoi (3)odwołującego,pismo o zgłoszeniu
przystąpienia po stroniezamawiającegodo postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (art.185 ust. 2 Pzp).

23.07.2015 r.wykonawcaIDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawiezłożył (1) Prezesowi
KIO, z kopiami dla (2)zamawiającegoi (3)odwołującego,pismo o zgłoszeniu
przystąpienia po stroniezamawiającegodo postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (art.185 ust. 2 Pzp).

Zamawiającywniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
28.07.2015 r.(art.186 ust. 1 Pzp). Zamawiającyuwzględnił odwołanie w zakresiepkt 4, 6
i 8.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także pisma procesowego przystępującego Karmar z 29.07.2015 r. i odpowiedzi na
odwołanie zamawiającego złożonej 29.07.2015 r. – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła,żeodwołanie jest zasadne.

W ocenieIzbyzostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte wart. 179 ust. 1 Pzp,to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przezodwołującego.

Izbaustaliła,żestan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenieIzby,zarzutpierwszynaruszeniaart. 60d ust. 3 Pzp– przez brak
zaproszeniaodwołującegoi wykluczenieodwołującego– zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiającyuwzględnił odwołanie i stwierdził,żew stosunku doodwołującego
należało wyraźnie stwierdzić,żezamawiającyzastosował instytucję »traktowania jak
wykluczonego z postępowania«, zgodnie zart. 60d ust. 3 zdanie drugie Pzp,który brzmi
»Wykonawcę niezaproszonego do dialogu traktuje się jak wykluczonego z postępowania«.

14

Zamawiającystwierdził do protokołu cyt. »zamawiający cały czas traktował
odwołującegojako wykluczonego, a nie wykluczył go. Zdanie ze str. 4 pisma z07.07.2015
r.było nieszczęsnym skrótem myślowym, a nie wykluczeniemodwołującego,mówi o tym
również protokół z postępowania znajdujący się w dokumentacji«.
Wobec tegoIzbastwierdza,żezamawiającyuwzględnił w tym zakresie odwołanie i
powinien wystosować do zainteresowanych pismo o »traktowaniu odwołującego jak
wykluczonego z postępowania«, a nie wykluczeniuodwołującegoz postępowania. Jednak
ze względu na ponowną ocenę ofert pismo takie może stać się natychmiast nieaktualne,
gdyż ofertaodwołującegomoże stać się ofertąwykonawcy,któregozamawiającyzaprosi
do udziału w dalszym postępowaniu, czyli w dialogu konkurencyjnym, i w związku z tym
zamawiającypowinien wystosować dowykonawcówzawiadomienie o ostatecznej treści
będące jednocześnie zaproszeniem do dialogu.

W ocenieIzby,zarzutdruginaruszeniaart. 7 ust. 1 Pzp– przez nierówne traktowanie
wykonawcóww trakcie oceny wniosków – nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie nierównego traktowania wykonawców i naruszeniaart. 7 ust. 1 Pzp Izba
stwierdza,żeodwołującynie wykazał,żezamawiającyróżnie traktowałwykonawców.
Zamawiającytak samo wzywał wszystkichwykonawcówdo uzupełnienia dokumentów i tak
samo traktował wszystkichwykonawcóww postępowaniu jawnym i brak jest precyzyjnego
wskazania uchybieńzamawiającego,które by były sprzeczne z zasadą równego
traktowaniawykonawców.Konkretnie wskazane przezodwołującegonaruszenia
przepisów przezzamawiającegozostały uwzględnione przezzamawiającego.

W ocenieIzby,zarzuttrzecinaruszeniaart. 24 ust. 1 Pzp– przez uznanie,że
wykonawca Konsorcjum IDS oraz wykonawca Karmarnie podlegają wykluczeniu z
postępowania mimo niewykazania przeztych wykonawcówbraku wystąpienia przesłanek
wykluczenia z postępowania – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izbastwierdza,żeZamawiającyuważa,żenie naruszyłart. 24 ust. 1 Pzp,który
posiada jedenaście punktów, aodwołującynie wskazał konkretnego zarzutu.
PonadtoIzbastoi na stanowisku,żetreść odwołania musi odpowiadać treściart. 18 ust.
3 Pzp,który to przepis brzmi »Odwołaniepowinno wskazywać[1] czynność lub
zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się [2] niezgodność z przepisami
ustawy, zawierać zwięzłe [3] przedstawienie zarzutów, określać [4]żądanieoraz wskazywać
okoliczności [5] faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania«. W związku z tym
odwołanie powinno wskazywać w szczególności czynnośćzamawiającego,której zarzuca
się niezgodność z przepisami ustawy i wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Natomiastodwołującyw stosunku do zarzutu

15

naruszeniaart. 24 ust. 1 Pzpnie wskazał ani właściwego przepisu, czyli odpowiedniego
punktu przytaczanego artykułu i ustępu, ani nie wskazał okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania w tym zakresie.
DlategoIzbanie może uwzględnić odwołania w tej części, co jednak nie ma wpływu na
wynik postępowania.

W ocenie Izby, zarzutpiątynaruszeniaart. 26 ust. 3 Pzp– przez wezwanie
wykonawcy Konsorcjum IDSdo uzupełnieniawykazu nr 2-4 z wnioskuo dopuszczenie
do udziału w postępowaniu przy braku przesłanek ustawowych do takiego wezwania – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiającywezwałwykonawcę Konsorcjum IDSdo złożenia dokumentów na
wykazanie spełnienia warunków postępowania – wykazy nr 2-4 do wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu.Odwołującyzarzucił,żew przypadku, jaki miał miejsce w
rozpoznawanym postępowaniu, gdywykonawcanie dołączy do oferty właściwego wykazu
wykonanych robót budowlanych oraz dowodów określających, czy roboty te zostały
wykonane w sposób należyty i wskazujących,żezostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Dokumentów tych zamawiający wymagał
zgodnie z§ 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzeniaPrezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231), który to przepis brzmi »W
celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”,
zamawiający możeżądać,następujących dokumentów [...] wykazu robót budowlanych
wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i
miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót,
określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone«.
Izbastwierdza,żezamawiającynatykając się na nieprawidłowości wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu ma obowiązek zastosować się do dyspozycjiart.
26 ust. 3 Pzp,który brzmi »Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie
nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chybażemimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby

16

unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert«.
Wykonawca Konsorcjum IDSnie dołączył do oferty właściwie wypełnionego wykazu
wykonanych robót budowlanych ani dokumentów potwierdzających,żeroboty te zostały
wykonane w sposób należyty (referencje).Art. 26 ust. 3 Pzpnie rozróżnia stopnia
pominięcia ani przyczyn pominięcia tych dokumentów w ofercie przezwykonawcę.Przepis
ten nie wyróżnia, nie relatywizuje ani nie dyskryminuje jakichkolwiek przesłanek powstania
wymienionego braku w ofercie. Dlategozamawiającybez względu na jakiekolwiek czynniki
musi wziąć pod uwagęart. 26 ust. 3 Pzpi stosować się do niego, tak jak miało to miejsce w
rozpoznawanym postępowaniu.
W związku z tymIzbastwierdza,żeodwołującynie wykazał naruszenia przez
zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp.Z tego względuIzbanie może przychylić się do zarzutu
piątego naruszeniaart. 26 ust. 3 Pzp.

W ocenieIzby,zarzutczwartynaruszeniaart. 22 w związku z art. 48 ust. 2 pkt 6 i 7
Pzp– przez zaniechanie wykluczeniawykonawców Konsorcjum IDS i Karmar,którzy nie
spełniają opisanych w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu lub nie potwierdzili ich
wymaganymi dokumentami lub oświadczeniami – oraz zarzutszóstynaruszeniaart. 24 ust.
2 pkt 3 Pzp– przez zaniechanie wykluczeniawykonawców Konsorcjum IDS i Karmar,
którzy złożyli nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik postępowania – a także
zarzutsiódmynaruszeniaart. 51 ust. 2 Pzp w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 8a Pzp– przez
błędne dokonanie oceny spełniania warunków i zakwalifikowanie do uzyskania zaproszenia
do składania ofertwykonawców,którzy nie powinni uzyskać takiego zaproszenia oraz
niezakwalifikowanieodwołującegodo uzyskania zaproszenia – zasługują na uwzględnienie.

Zamawiającyuwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów czwartego i szóstego. Jednak
ze względu na formalny i faktyczny sprzeciwwykonawcy Konsorcjum IDSoraz ze względu
na faktyczny sprzeciwwykonawcy Karmarodwołanie zostało rozpoznane przezIzbę
również w zakresie zarzutów czwartego i szóstego.
Odnośniewykonawcy Konsorcjum IDS Izbastwierdza,żezamawiającywezwał
21.07.2015 r. wykonawcę Konsorcjum IDSdo złożenia wyjaśnień odnośnie grupy
kapitałowej, o której mowa wart. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp.Przepisart. 24 ust. 2 pkt 5 Pzpbrzmi
»Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy [...]
należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o

17

ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.) złożyli odrębne
oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chybażewykażą,
żeistniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia«.
Izba podkreśla,żewezwania do złożenia wyjaśnień czy dokumentów bądźżądania
wyjaśnień powinny być traktowane przezwykonawcówz odpowiednią starannością (art.26
ust. 3, art. 24b ust. 1 czy art. 87 ust. 1 Pzp). Wykonawcapowinien starać się wyrugować
ze swojej oferty wszelkie uchybienia czy wytłumaczyć jakiekolwiek niejasności wskazane
przezzamawiającego.Dlatego nie może wzbudzić akceptacji wIzbiepostępowanie
wykonawcy IDSw kwestii udzielenia odpowiedzi,żewykonawca IDSnie udziela pełnych
wyjaśnień, bo opiera się na informacjach pozyskanych od partnera –Korporacji Altis
Holdingi nie wyjaśnia powiązań istniejących pomiędzy grupą kilkunastu podmiotów
wykazanych na stronie internetowej podmiotuAltis Holding.
Izbastwierdza,żew przypadku nadmiernych trudnościwykonawcyw złożeniu
odpowiednich dokumentów czy wyjaśnień,wykonawcamoże zwrócić się do
zamawiającegooterminu czy owyjaśnienia przedłużeniedodatkoweprzez
zamawiającego.Oczywiściezamawiającynie będzie zobligowany do przedłużenia terminu
złożenia wyjaśnień czy dokumentów, ale z praktyki wiadomo,żezamawiającyzwykle
przychylają się do takich próśbwykonawców.W rozpoznawanym przypadkuwykonawca
IDSnie kontaktował się zzamawiającymi udzielił niewyczerpującej odpowiedzi na zadane
pytania.
DlategoIzbastoi na stanowisku,żewykonawcaten musi zostać wykluczony z
postępowania na podstawieart. 24b ust. 3 Pzp. Art. 24b ust. 3 Pzpbrzmi »Zamawiający
wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który nie złożył wyjaśnień,
oraz wykonawcę, który nie złożył listy, o której mowa w art. 26 ust. 2d«.

Odnośniewykonawcy Karmar Izbastwierdza,żemimo formalnego nie wnoszeniu
sprzeciwu do uwzględnienia przezzamawiającegoodwołania,wykonawca Karmar
faktycznie zachowywał się jakby wniósł sprzeciw do uwzględnienia przezzamawiającego
odwołania i podczas rozprawy przedstawiał stanowisko pozostające w sprzeczności do
stanowiskazamawiającego,a to jest niezgodne zart. 185 ust. 5 Pzp,który brzmi
»Czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności
z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z zastrzeżeniem zgłoszenia
sprzeciwu, o którym mowa w art. 186 ust. 3, przez uczestnika, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego«. Ponadtowykonawca Karmarmiał interes w
prezentowaniu innego stanowiska niżzamawiający,gdyżwykonawcy Karmarchodziło o to
aby nie zostać wykluczonym z postępowania zamówieniowego, azamawiający

18

uwzględniając odwołanie jednocześnie zobowiązywał się do wykluczeniaprzystępującego
Karmar.
Przystępujący Karmarna dowód,żespełnia warunek posiadania wiedzy i
doświadczenia złożył m.in. »Oświadczenie Maćków Pracowni Projektowej«. Jednak w
oświadczeniu tym nie została wykazana powierzchnia użytkowa, która była przedmiotem
wykazania spełnienia warunku. Jedynie składający oświadczenie stwierdził cyt. »Poniżej
przedstawiamy zestawienie powierzchni poszczególnych kondygnacji [...] Suma – 7647 m2«.
Wykonawca Karmarnie wykazał,żeprzedmiotowa powierzchnia jest powierzchnią
użytkową. Dlatego zamawiający nie mógł uwzględnić tego dokumentu jako wykazującego
spełnienia omawianego warunku.
Ponadtowykonawca Karmarnie wykazał,żereferencyjne obiekty stadionu Cracovii
były wzniesione przed 1958 r., co było przedmiotem spełnienia warunku.
DlategoIzbastoi na stanowisku,żewykonawcaten powinien zostać wykluczony z
postępowania.
W związku z tym Izba stwierdza,żezamawiającyzasadnie uznał odwołanie i
wykonawcy Konsorcjum IDS i Karmarpodlegają wykluczeniu ze względu na brak
wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W ocenie Izby, zarzutsiódmynaruszeniaart. 51 ust. 2 Pzp w zw. z art. 48 ust. 2 pkt
8a Pzp– przez błędne dokonanie oceny spełniania warunków i zakwalifikowanie do
uzyskania zaproszenia do składania ofertwykonawców,którzy nie powinni uzyskać takiego
zaproszenia oraz niezakwalifikowanieodwołującegodo uzyskania zaproszenia – zasługuje
na uwzględnienie.
Zamawiającyzgodnie z przepisamiart. 48 ust. 2 pkt 8a i art. 51 ust. 2 Pzpi zaprosił
do dialogu konkurencyjnego 5 podmiotów, które otrzymały największą liczbę punktów
podczas oceny spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Jednak zamawiający wziął pod uwagę wyniki wykonawców, którzy
nie spełniali warunków udziału w postępowaniu, a nie zaprosił odwołującego, którego
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykazywał spełnienie wszystkich
warunków udziału w postępowaniu.
Art. art. 51 ust. 2 Pzp brzmi »Jeżeliliczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału
w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do
składania ofert wykonawców wyłonionych w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny.
Wykonawcę niezaproszonego do składania ofert traktuje się jak wykluczonego z
postępowania o udzielenie zamówienia«. Art. 48 ust. 2 pkt 8a Pzp »Ogłoszenie o
zamówieniu, o którym mowa w art. 47, zawiera co najmniej [...]opis obiektywnego i
niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną

19

zaproszeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału w
postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu«.
W związku z powyższym Izba stwierdza,żeodwołanie w zakresie zarzutu siódmego jest
zasadne.

W ocenie Izby, zarzut ósmy naruszeniaart. 24 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 24b Pzpprzez
zaniechanie wezwaniaKonsorcjum IDSdo uzupełnienia niekompletnych wykazów
podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej został wycofany.
Izbastwierdza,żezarzut ósmy został uwzględniony przezzamawiającego.Na
rozprawieodwołującynie podtrzymał zarzutu ósmego, który wgodwołującegostał się
bezprzedmiotowy, gdyżzamawiającywezwałwykonawcę IDSdo złożenia wykazu grupy
kapitałowej. W związku z tymIzbanie rozpoznawała tego zarzutu.

W ocenie Izby, zarzut dziewiąty naruszenia zasady należytej staranności w ocenie
wniosków wynikającej z przepisów Kodeksu cywilnego – nie może zasługiwać na
uwzględnienie, bo odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów ani nie wskazał, które
przepisy miałby naruszyć wykonawca. W związku z tym zarzut dziewiąty nie może
zasługiwać na uwzględnienie, jednak nie ma to wpływu na wynik postępowania.

Zamawiającynaruszyłart. 60d ust. 3, art. 22 w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 6 i 7, art. 24
ust. 2 pkt 3, art. 51 ust. 2 w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 8a Pzp.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawieart. 192 ust. 9 i 10
Pzp,czyli stosownie do wyniku postępowania, oraz na podstawieart. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b
Pzp. Art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b Pzpbrzmi »Koszty postępowania odwoławczego [...] w
okolicznościach, o których mowa w ust. 4, ponosi [...] wnoszący sprzeciw, jeżeli odwołanie
zostało uwzględnione przez Izbę«.
Zamawiającyuwzględnił zarzuty odwołania i spełnił wszystkieżądaniaodwołującego.
W postępowaniu odwoławczym dwajwykonawcyprzystąpili do postępowania po stronie
zamawiającego.Jeden zwykonawców(wykonawcaIDS)złożył formalnie sprzeciw i
faktycznie jego czynności pozostawały w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami
strony, do której przystąpił – dozamawiającego.Drugi zwykonawców(wykonawca
Karmar)formalnie nie wniósł sprzeciwu do uwzględnienia odwołania przezzamawiającego,
ale czynności i oświadczenia tego wykonawcy podczas rozprawy pozostawały w
sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony do której przystąpił. DlategoIzba

20

uznała,żei ten drugiwykonawcafaktycznie wniósł sprzeciw do uwzględnienia odwołania. Z
tego względu Izba obciążyła kosztami odwołania po równowykonawcówwnoszących
sprzeciw, bo odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę.

Przewodniczący: ………………………………

21