Wyrok KIO KIO 1528/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1528/08

WYROK
z dnia 20 stycznia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo

Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezDIXI Sp. z o.o., ul. Magenta 142, 04-429 Warszawaod rozstrzygnięcia
przez zamawiającegoGospodarstwo Pomocnicze przy Tatrzańskim Parku Narodowym,
ul. Tytusa Chałubińskiego 42 A, 34-500 Zakopaneprotestu z dnia 8 grudnia 2008 r.

przy udzialeXXXzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się orazXXX- po stronie zamawiającego*

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciążaDIXI Sp. z o.o., ul. Magenta 142, 04-429 Warszawa,
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezDIXI Sp. z o.o., ul. Magenta 142, 04-429
Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przezDIXI Sp. z o.o., ul. Magenta 142, 04-429 Warszawa,na

rzeczGospodarstwa Pomocniczego przy Tatrzańskim Parku Narodowym,
ul. Tytusa Chałubińskiego 42 A, 34-500 Zakopanestanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczDIXI Sp. z o.o., ul. Magenta 142, 04-
429 Warszawa.

Uzasadnienie

Odwołując się od braku rozstrzygnięcia protestu z dnia 8 grudnia 2008 r. w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na najem i obsługę kabin WC na terenie
Tatrzańskiego Parku Narodowego w terminie od 19.01.2009 do 03.01.2010 roku wykonawca
- DIXI Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, zwany dalej Odwołującym, zarzucił
Zamawiającemu – Gospodarstwu Pomocniczemu przy Tatrzańskim Parku Narodowym z
siedzibą w Zakopanem naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 14. ust. 1, art. 22 ust. 2 pkt 2 i
3, art. 25 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także §. 1 ust. 2 pkt 2,
ust. 3 pkt 2 i 3 i § 3 ust. 1 pkt 3 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, poprzez czynność opracowania
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołanie i protest dotyczy treści następujących punktów SIWZ:
V. Warunki wymagane od wykonawców – pkt 5, 6, 8, 10 i 11, 12, 13
VI. Dokumenty wymagane w ofercie – pkt 9, 12, 14, 15, 16 , a także treści ogłoszenia w
powyższym zakresie oraz pkt 4 załącznika nr 1 do SIWZ i par. 1 ust. 4 oraz par. 7
ust. 2 lit. a i b wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący stwierdził,że:
- niezrozumiałe jestżądanieosobistego zapoznania się z miejscami usytuowania kabin w
obecności przedstawiciela zamawiającego;żądanieto ogranicza możliwości wykonawcy z
siedzibą oddaloną od miejsca wykonywania zamówienia,
- wykonawca powinien mieć możliwość samodzielnego określenia sposobu wykonania

.²

zamówienia, a stawiane wymogi sprzętowe są nieuzasadnione i wygórowane, co może
wskazywać na preferowanie wyłącznie jednego wykonawcy. Zarzut dotyczy również
samochodu przystosowanego do wywozuśmieci,skoro wywózśmieciz kabin może być
wykonywany zwykłym samochodem dostawczym,
- ograniczające dostęp do zamówienia jestżądanieposiadania, już na etapie przygotowania
oferty, a nie wykonywania umowy, bazy w określonej odległości od terenu TPN,
- ograniczenie poświadczeń wykonywania usług o należytej jakości do certyfikatów
opisanych w pkt 10 i 11 rozdziału V narusza przepis art. 25 ustawy i powołane przepisy rozp.
PRM w sprawie rodzajów dokumentów. Odwołujący wskazał,żena rynku znajduje się tylko
jeden podmiot posiadający oba wymagane przez Zamawiającego certyfikaty jakości,
- za jawnie naruszający zasadę z art. 7 uznał Odwołujący warunek doświadczenia w
podobnych zleceniach na terenie górskich parków narodowych z udokumentowanym
obrotem na kwotę rocznie min. 500 tys. zł netto rocznie. Z rozeznania Odwołującego wynika,
żejedynym podmiotem zlecającym takie usługi jest Zamawiający i tylko on może w tym
zakresie wystawić wymagane referencje, z których zresztą jest zwolniony podmiot obecnie
wykonujący takie zlecenie. Odwołujący wskazał,żedla wykazania doświadczenia
wystarczające jest wykazanie wykonania usług odpowiadających swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia, a nie usług tożsamych, to ostatnie byłoby wymaganiem
nieuzasadnionym i nadmiernym;
−za warunek zbędny uznał Odwołujący wymóg złożenia dokumentu dot. sytuacji
finansowej /pkt 14 SIWZ/,
−żądaneparametry kabin, tj. wymiary i kolor oraz kolorystyka i pojemność zbiorników
ograniczają możliwość dostawy kabin sanitarnych standardowych jednocześnie
uprzywilejowując obecnego wykonawcę.
Podsumowując zarzuty wskazał,żetylko jeden podmiot tj. WC Serwis z Zabrza jest w
stanie spełnić postawione warunki.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał argumenty z protestu i odwołania i dodatkowo
stwierdził:
Odnośnie pkt V.5 SIWZ wskazał nażądanytermin osobistego zapoznania się z miejscami
usytuowania kabin nie później niż do dnia 23.12.2008 r., natomiast na stronie 10 SIWZ
termin ten wskazano jako nie później niż 14 dni przed terminem otwarcia ofert. Zważywszy,
żetermin składania ofert upływał dnia 5.01.2009 r. wskazany wymóg narusza przepis art. 43
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odnośnie pkt V.8 SIWZ dot. bazy, w kontekście jednogodzinnego terminu usunięcia awarii
uznał ten warunek za niedookreślony. Wskazał też na brak również jakichkolwiek wymagań

.³

(parametrów) dotyczących placu składowego kabin. Wskazał na dodatkowe koszty związane
z wymaganą koniecznością wcześniejszego pozyskania terenu przeznaczonego na bazę.
Powołując zapisy ze strony 10 SIWZ dotyczące parametrów kabin nie kwestionował podania
parametrów granicznych, o ile jest to celowe lecz stwierdził,żetakiego uzasadnienia
Zamawiający nie podał. Odwołujący zauważa,żeZamawiający wskazał barwę kabin -
ciemna zieleń, lecz na terenie TPN występują obiekty o różnych kolorach i brak jest przepisu
prawa lub uzasadnienia do zawężeniażądaniakabin o barwie ciemna zieleń.
Odnośnie pkt VI.9 SIWZ dot. doświadczenia za bulwersujący uznał wskazany wymóg min.
kwoty przychodu z tytułuświadczonychusług w górskich parkach narodowych. Podaną jako
min. kwotę wypłacił w ciągu roku za podobne usługi jedynie Zamawiający w poprzednim
postępowaniu.
W kontekście wymaganych dokumentów – certyfikatów ISO Odwołujący wskazał na brak
opisu w SIWZ sposobu wykonywania usługi.
Odwołujący wskazał na brak uzasadnienia dlażądaniabazy kabin w kontekście dotarcia do
miejsca awarii. Wskazał na kolorystykę uznawanych przez Zamawiającego kabin, które
posiadają białe dachy. Podtrzymał argument, iż tylko jeden wykonawca może się wykazać
wartością 500 tys. rocznie, w tym również wykonawca z terenu Unii Europejskiej. Stwierdził,
żeZamawiający nie uzasadniłżądanychponadstandardowych wymiarów kabin, gdyż ze
standardowych kabin korzystają, nie tylko na terenie TPN, turyści wyposażeni w plecak.
Podtrzymał argument o zbędnościżądaniacertyfikatu ISO w zakresie ochronyśrodowiska
bezżądaniacertyfikatu odnoszącego się do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w zakresie opisanym w jego treści z
wnioskiem alternatywnym o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Składa wydruki ze strony internetowej Zamawiającego o zmianach treści ogłoszenia i SIWZ.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał na uwarunkowania prawne wynikające z przepisów ustawy o ochronnie przyrody i
specyficzne warunki wykonywania zamówienia na terenie górskiego parku narodowego,
jakim jest Tatrzański Park Narodowy (TPN). Podniósł,żePark jest najliczniej odwiedzany
przez turystów, a jego rozległość i wysokogórski charakter wymaga od Zamawiającego i
wykonawcy usługi zachowania szczególnej staranności i przygotowania. Wskazał również na
ewentualne ryzyko zakłócenia wrażliwego ekosystemu tatrzańskiej przyrody i
zanieczyszczenia usytuowanych na terenie TPNźródełwody dla miejscowości dorzecza
Białki, Czarnego i Białego Dunajca. Powołał się przy tym na dotychczasowe doświadczenie,
wskazania wiedzy i praktykę TPN.

.⁴

Poinformował, iż proces rozmieszania kabin jest zgodny z planem rocznych zadań
ochronnych TPN i ten plan jest zatwierdzany przez Ministra OchronyŚrodowiska.Odnośnie
wizji lokalnej wskazał,żeprotest został złożony osobiście w jego siedzibie i Protestujący nie
liczył się ze związanymi z tą czynnością kosztami.
Podniósł nadto,żezarzut naruszenia art. 43 ust. 3 Pzp nie był podnoszony w proteście.
Odnośnie barw kabin stwierdził,żewytyczne do planu zagospodarowania przestrzennego
TPN przewidują obiekty z materiałów miejscowych, naturalnych, o kolorze zbliżonym do
środowiska,co uzasadniażądaniekabin o barwie ciemnozielonej.
Poinformował o prowadzonych w poprzednich latach postępowaniach na tożsame usługi, w
których uczestniczył obecny Odwołujący z analogicznymi zarzutami, które zostały
rozstrzygnięte w tamtych postępowaniach. Złożył kopie 3 pism z 2006 roku, jak również
mapkę z miejscami usytuowania kabin, fotografie wskazujące na konieczność dysponowania
pojazdem o określonych, maksymalnych wymiarach (szerokość), przykłady niszczenia kabin
przez pseudoturystów oraz warunki drogowe wymuszające dysponowanie pojazdem z
napędem na dwie osie. Wskazał,żemiejsca usadowienia kabin mająściśleokreśloną
powierzchnię, stąd wprowadził parametr maksymalnego wymiaru kabin. Ustalając warunki
udziału w kolejnych postępowaniach kieruje się doświadczeniem obserwując wzmożony ruch
turystyczny. Stwierdził,żekabin o większych wymiarach nie wywraca wiatr halny. Zdaniem
Zamawiającego kabiny nie mogą być zakotwiczone do podłoża.
Wyjaśnia,żeobecnie ogłoszenie nie jest dostępne na jego stronie internetowej, gdyż upłynął
termin składania ofert. W postępowaniu została złożona jedna oferta. Zamawiający podniósł,
żezarzut dotyczący braku precyzji określenia terminu zapoznania się z przedmiotem
zamówienia nie był podnoszony w proteście. W SIWZ podano wymóg złożenia certyfikatu
dot. jakości zarządzania, który ma charakter ogólny, a kolejny certyfikat dotyczy ochrony
środowiska.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczejpo przeprowadzeniu postępowania
dowodowego, w tym przeanalizowaniu dokumentacji w sprawie i rozpatrzeniu sprawy na
rozprawie zważył i ustalił, co następuje.
Izba nie rozpatrywała zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 43 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych wobec faktu,żezarzut ten nie został podniesiony w proteście (art.
191 ust. 3 ustawy Pzp).
Odnosząc się do kolejnych zarzutów odwołania, skład orzekający stwierdza, jak niżej.
Odnośnieżądaniaosobistego zapoznania się z miejscami usytuowania kabin w obecności
przedstawiciela zamawiającego, jakożądaniaograniczającego w ocenie Odwołującego
możliwości wykonawcy z siedzibą oddaloną od miejsca wykonywania zamówienia, Izba
uznaje wymóg z pkt V. 5 SIWZ za uzasadniony specyfiką przedmiotowego zamówienia;

.⁵

spełnienie tego warunku powinno być uznane za istotne na etapie przygotowania oferty
opartej na rzeczywistym zapoznaniu się przez wykonawcę ze specyfiką rozległego terenu
wysokogórskiego, który ma być obsługiwany w toku wykonywania umowy.śądane
zapoznanie się tymi miejscami i drogami dojazdowymi do nich czyni równocześnie
zrozumiałym i uzasadnionym warunkami terenowymi, wymóg dysponowaniaśrodkami
transportu dostosowanymi do tych warunków określoną masą całkowitą, nie przekraczającą
3,5 tony, o określonej wymiarem maksymalnym szerokością, z napędem na dwie osie tj.
dostosowanymi do poruszania się w warunkach terenu górskiego o znacznych różnicach
wysokości względnej, jak również umożliwiającymi transport w okresie zimowym. W tym
miejscu należy wskazać,żezgodnie z obowiązującym od dnia 24 października 2008 roku
brzmieniem art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie jest wymagane dysponowanie wymaganym
potencjałem technicznym już na etapie składania ofert, co w okolicznościach rozpoznawanej
sprawy oznacza,żeoceniany wymóg SIWZ nie ogranicza dostępu do zamówienia i nie
narusza art. 7 ustawy Pzp.
Odnośnie wymogu dysponowania bazą – placu składowego kabin, Izba uznaje
wymóg z pkt VI.12 za dopuszczalny i uzasadniony przedmiotem zamówienia. Należy przy
tym wskazać, co również zauważył Odwołujący,żewymóg ten jest opisany ogólnikowo, a
tym samym interpretując go w interesie wykonawców, dopuszcza się wykazanie
dysponowania stosowną bazą bez precyzowania jej parametrów, tak co do wielkości, jak i
miejsca usytuowania, za wyjątkiem parametru odległości do terenu TPN „w ciągu 1 godziny
od zgłoszenia awarii”.
Oceniając wymóg dysponowania i przedstawienia certyfikatu jakości ISO 9001 i
certyfikatu z zakresu ochronyśrodowiskaISO 14.001:2004 Izba podziela stanowisko
Zamawiającego,żew treści SIWZ wskazano dopuszczenie przedstawienia dokumentu
równoważnego, a zatem wywody,żewarunek ogranicza zasadę równości wykonawców w
sytuacji, gdy opisanymi certyfikatami dysponuje tylko jeden znany wykonawca, są
nieuzasadnione.
Odnośnie wymogu udokumentowania doświadczenia w podobnych zleceniach na
terenie górskich parków narodowych z kreślonym obrotem minimalnym, skład Izby stwierdza,
żewymóg taki może być uzasadniony specyfiką przedmiotu zamówienia, jaką wskazano
wyżej, zarówno pod względem przedmiotowym, jak i wartościowym, jakkolwiek Izba ma na
względzie,żewarunek oceniany nie może być, wświetleoświadczenia Odwołującego,
spełniony przez niego w niniejszym postępowaniu. Wymagana do wykazania wartość
dotychczas wykonywanych usług jest przy tym odpowiadająca wartości niniejszego
zamówienia.
Ustosunkowując się do zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, w tym
żądanychwymiarów kabin i ich kolorystki, skład orzekający Izby podziela stanowisko

.⁶

Zamawiającego,żepostanowione wymogi są uzasadnione specyfiką miejscaświadczenia
usług. Wymiary kabiny, przekraczające oferowane przez Odwołującego uzasadniają również,
co jest objęte powszechną notorią, zmienne w górach warunki atmosferyczne, w tym wiatr
halny; większe kabiny w sposób naturalny są w tych warunkach stabilniejsze. Odnośnie
wymaganej kolorystki – ciemno zielonej barwy kabin, Izba uznajeżądanieza uzasadnione
racjami wynikającymi z zasad ochrony przyrody i zachowania walorów krajobrazowych na
terenie parku narodowego, jakim jest TPN. Izba nie ocenia przy tym, czy opisany w SIWZ
warunek spełniają dotychczas usytuowane na terenie parku kabiny z dachami barwy innej
niż zielona, godzi się jednak nadmienić,żejasny kolor dachu służy umożliwieniu dostępu
światłado kabiny, a dach, z racji swej budowy i położenia, nie podlega, co do zasady,
ocenom wizualnym przeciętnego obserwatora.
Odnośnie zarzutu zastrzeżenia we wzorze umowy, stanowiącym załącznik do SIWZ,
nadmiernych kar umownych, należy stwierdzić,żekary umowne mają ze swej istoty mieć
charakter restrykcyjny i stanowić dla zobowiązanego dotkliwą przestrogę sygnalizującą
obowiązek wykonania zamówienia zgodnie z zawartą umową, co oznacza,żenie zasługuje
na aprobatę stanowisko, iż kontrahent na wstępie wykonywania umowy, może dokonywać
kalkulacji, czy opłacalne jest dla niego niewykonywanie należyte umowy, a w miejsce jej
wykonania, ewentualneświadczeniekary umownej zamiast umownegoświadczenia.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, uwzględniając koszty Zamawiającego,
zgodnie z przedłożonym do akt sprawy rachunkiem.

.⁷

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego wNowym Sączu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

.⁸