Wyrok KIO KIO 153/08

Sygn. akt KIO/UZP 153/08

WYROK
z dnia 7 marca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś

Członkowie:Grzegorz Mazurek
Izabela Niedziałek

Protokolant:Magdalena Sierakowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 06.03.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezAZIS PLUS Sp. z o.o., Jastrzębie Zdrój, ul. Rybnicka 6od rozstrzygnięcia przez
zamawiającegoJastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej,
Jastrzębie Zdrój, ul. Armii Krajowej 1protestu z dnia 08.02.2008 r.

przy udzialeCentrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa
Górniczego CEN-RAT Sp. z o.o., Bytom, ul. Chorzowska 25zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciążaAZIS PLUS Sp. z o.o., Jastrzębie Zdrój, ul. Rybnicka 6
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezAZIS PLUS Sp. z o.o., Jastrzębie Zdrój, ul.
Rybnicka 6.

2) dokonać wpłaty kwoty 3834 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset trzydzieści
cztery złote zero groszy) przezAZIS PLUS Sp. z o.o., Jastrzębie Zdrój, ul.
Rybnicka 6na rzeczJastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Logistyki
Materiałowej, Jastrzębie Zdrój, ul. Armii Krajowej 1,stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów dojazdu i zastępstwa
procesowego.

3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczAZIS PLUS Sp. z o.o., Jastrzębie Zdrój, ul.
Rybnicka 6.

2

Uzasadnienie

Odwołujący – „AZIS PLUS” Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju – wniósł odwołanie
od rozstrzygnięcia protestu, poprzez jego oddalenie, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego sektorowego, którego przedmiotem jest zakup dla kopalń JSW S.A.
dwutlenku węgla ciekłego w ilości 2 700 000 kg z terminem realizacji 12 miesięcy od daty
zawarcia umowy.
W odwołaniu zarzucił Zamawiającemu – Jastrzębskiej Spółce Węglowej S.A. Zakład
Logistyki Materiałowej z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju naruszenie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655).
Naruszenie przepisów polegało na wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, złożonej przez wykonawcę – Centrum
Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN – RAT Sp. z o.o. z
siedzibą w Bytomiu.
W ocenie Odwołującego poprzez wybór oferty wskazanego wykonawcy, Zamawiający
naruszył przepisy art.89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 w związku z art. 7 Pzp oraz przepisy art. 15 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wybrana oferta, zdaniem Odwołującego, nie spełnia wymagań SIWZ w zakresie
warunków techniczno - użytkowych przedmiotu zamówienia, określonych w pkt II.2.6, przez
nie posiadanie przez firmę „CEN-RAT” Sp. z o.o. niezbędnej do wykonania przedmiotu
zamówienia licencji na korzystanie z patentu pt. „Sposób oraz urządzenie do zapobiegania
zagrożeniom pożarowym w wyrobiskachścianowych”oraz upoważnienia firmy „Messer
Polska” Sp. z o.o. na magazynowanie dwutlenku węgla w należących do niej zbiornikach.
Fakt ten powoduje również niemożność spełnienia warunku dotyczącego miejsca
realizacji zamówienia, określonego w pkt III.5. SIWZ.
Ponadto wykonawca zaproponował w wybranej ofercie rażąco niską cenę w stosunku do
wartości zamówienia, przyjmując 0,67 zł. za 1 kg dwutlenku węgla ciekłego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał,żez uwagi na cel zamówienia, a
mianowicie dostawę ciekłego dwutlenku węgla przeznaczonego do stosowania do inertyzacji
atmosfery zrobowejścian,nie można dokonać takiej interpretacji SIWZ, jak uczynił to
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu.
Ustalenia w zakresie rażąco niskiej ceny zostały dokonane przez Odwołującego na
podstawie aktualnie kształtujących się cen stosowanych za 1 kg dwutlenku węgla ciekłego
oraz cen stosowanych przez wykonawcę, którego ofertę wybrano na przestrzeni okresu od
2004 r.

3

Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości,
2)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności poprzez odrzucenie oferty firmy
„CEN- RAT” Sp. z o.o. jako podlegającej odrzuceniu z uwagi na powyższe i dokonanie
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało poprzedzone protestem.
Zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go jako bezzasadny. W uzasadnieniu
rozstrzygnięcia Zamawiający podał,żeprzedmiotem postępowania jest dostawa do kopalń
ciekłego dwutlenku węgla. Postępowanie o udzielenie zamówienia nie obejmuje swym
zakresem przechowywania ciekłego dwutlenku węgla w zbiornikach napowierzchniowych ,
stanowiących urządzenie do zapobiegania zagrożeniom pożarowym w wyrobiskach
ścianowych,które chronione jest właściwym patentem. Przedmiot postępowania
przetargowego polegający na sprzedaży i dostarczeniu do JSW S.A. ciekłego dwutlenku
węgla oraz obrót i transport nie jest chroniony jakimkolwiek prawem wyłącznym.
W zakresie zarzutu dotyczącego uzyskania zgody firmy Messer Polska Sp. z o.o. na
magazynowanie dostawy w zbiornikach tej firmy, Zamawiający podał,żezarówno wskazane
w proteście postanowienia SIWZ, jak równieżżadneinne przepisy nie przewidują takiego
obowiązku. Treść umów zawartych przez kopalnie JSW S.A. ze wskazaną Spółką nie ma dla
przedmiotowego postępowaniażadnegoznaczenia, bowiem obejmują one zupełnie inne
świadczenia.
Również zarzut rażąco niskiej ceny w ocenie Zamawiającego jest bezpodstawny.
Zamawiający stwierdził,żewybrany wykonawca potwierdził, iż wyższe koszty występują
wówczas, gdy zachodzi konieczność podawania do wyrobisk dołowych zgazowanego
dwutlenku węgla, które to prace nie stanowią przedmiotu prowadzonego postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie dowodów
załączonych do odwołania, oryginalnej dokumentacji postępowania dostarczonej przez
Zamawiającego oraz wyjaśnień stron złożonych podczas rozprawy, ustaliła i zważyła, co
następuje.
Przedmiotem odwołania od rozstrzygnięcia protestu są dwa zarzuty Odwołującego,
podważające wybór najkorzystniejszej oferty złożonej przez Centrum Usług
Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN-RAT Sp. z o.o. z siedzibą
w Bytomiu, Wykonawcę przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Zarzut pierwszy dotyczy naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z
powodu wyboru najkorzystniejszej oferty, która powinna być odrzucona, jako niespełniająca

4

wymogów SIWZ w zakresie warunków techniczno-użytkowych przedmiotu zamówienia, które
określono w pkt II.2.6 SIWZ.
W ocenie Odwołującego z pkt II.2.6 i pkt III.5. SIWZ wynikało,żewykonawcy
uczestniczący w postępowaniu mieli obowiązek wykazania się posiadaniem licencji na
korzystanie z rozwiązania wynalazczego pt. „Sposób oraz urządzenie do zapobiegania
zagrożeniom pożarowym w wyrobiskachścianowych,”chronionego patentem na podstawie
decyzji Urzędu Patentowego dnia 22 grudnia 2006 r. nr 355079. Stanowisko Odwołującego
potwierdza, jego zdaniem, również cel, jakiemu ma służyć ogłoszony przetarg, obejmujący
dostawę ciekłego dwutlenku węgla, tj. do stosowania go do inertyzacji atmosfery zrobowej
ścian.Cel ten mógł być osiągnięty przy dostawie dwutlenku węgla ciekłego tylko przez
wykonawców mających prawo do korzystania z wynalazku.
Odwołujący wielokrotnie podkreślał,żecelem realizowanych dostaw miało być stosowanie
przez Zamawiającego ciekłego dwutlenku węgla T-N 30 do inertyzacji zrobowejścian.
Technologia ta w całości jest objęta rozwiązaniem patentowym.
Z pkt III.5.SIWZ wynika,żedwutlenek węgla ciekły miał być dostarczany do zbiorników
do magazynowania i odgazowania na kopalniach JSW S.A. W ocenie Odwołującego
postanowienie to, w zestawieniu z pkt II.2.6 SIWZ określającym,żedwutlenek węgla będzie
magazynowany w urządzeniach będących własnością firmy Messer Polska Sp. z o.o.
oznaczało,żewykonawcy mają obowiązek posiadania pisemnej zgody tej firmy na
magazynowanie w należących do niej zbiornikach dostarczonego dwutlenku węgla. Zdaniem
Odwołującego powyższy wymóg wynika z treści SIWZ.
W ocenie KIO istota sprawy w zakresie tego zarzutu sprowadza się do ustalenia, co jest
przedmiotem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Z ogłoszenia o zamówieniu – zamówienia sektorowego na dostawy, zamieszczonego w
Dz.Urz.UE 2007 / S 235 – 286456 ( Sekcja II. Przedmiot zamówienia, pkt II.1.1) Nazwa
nadana zamówieniu przez podmiot zamawiający), jak również w SIWZ pkt II.1. przedmiot
zamówienia, wynika,żeprzedmiotem zamówienia jest zakup dla kopalń JSW S.A. dwutlenku
węgla ciekłego w ilości 2 700 000 kg z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia
umowy.
W piśmie z dnia 13 grudnia 2007r. PN/963/12/07 wykonawca, którego ofertę wybrano
jako najkorzystniejszą, wystąpił do Zamawiającego w trybie art. 38 ust. 1 Pzp z zapytaniem
dotyczącym treści SIWZ
w zakresie wymagań posiadania szczególnych uprawnień, które będą stanowiły podstawę
ubiegania się o udzielenie zamówienia. W odpowiedzi Zamawiający wyjaśnił,żewarunek
udziału w postępowaniu, zawarty w pkt VII.1.1 SIWZ wymaga by wykonawca posiadał
uprawnienia do prowadzenia działalności w odniesieniu, do której właściwe przepisy rangi

5

ustawowej wymagają stosownej koncesji. W dalszej treści wyjaśnień wskazał, jakie obszary
działalności gospodarczej wymagają uzyskania koncesji.
Następnie ten sam wykonawca wniósł protest wobec treści ogłoszenia, w istocie wskazując
pkt II.2.6 SIWZ. Ostatecznie rozstrzygając protest Zamawiający pismem, zamieszczonym
następnie na stronie internetowej, wyjaśnił,żenie występują jakiekolwiek utrudnienia, które
uniemożliwiłyby dostarczanie gazu do zbiorników firmy Messer Polska przez innych
wykonawców. Jak również Zamawiający wyjaśnił,żeze wskazanego postanowienia SIWZ
nie wynika narzucenie obowiązku współpracy z aktualnym Odwołującym, mimo podania w
SIWZ zarówno Odwołującego, jak i firmy Messer Polska. Zamawiający dodał,żena
podstawie umowy sublicencyjnej firma CEN-RAT (Przystępujący do postępowania
odwoławczego) współpracuje z Odwołującym.
Ponadto, z załączonego do SIWZ ( załącznik nr 1.3) projektu umowy wynika,że
przedmiotem umowy jest dostarczenie i przeniesienie na odbiorcę własności towaru ( § 1
ust.1). Także dwaj wykonawcy w swoich ofertach (Odwołujący i Przystępujący do
postępowania odwoławczego) złożyli formularze ofertowe „na zakup…”, zgodnie z
określeniem przedmiotu zamówienia podanym w ogłoszeniu i SIWZ.
Po analizie powyższych ustaleń KIO uznała,żenie mażadnychpodstaw by stwierdzić,
żeprzedmiot zamówienia obejmuje inny zakresświadczenianiż zakup dwutlenku węgla
ciekłego i jego przetransportowanie do miejsca wskazanego w pkt III.5. SIWZ.
Podkreślić należy,żewobec tak sformułowanych postanowień SIWZ oraz stanowiska
Zamawiającego wyrażanego podczas prowadzenia postępowania, brak jest podstaw do
żądaniaod wykonawców dokumentów wskazanych w odwołaniu, a tym samym do
odrzucenia wskazanej w odwołaniu oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako oferty,
której treść nie odpowiada treści SIWZ.
Drugi zarzut odwołania dotyczy rażąco niskiej ceny przedstawionej w wybranej ofercie.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający wybierając tę ofertę naruszył przepisy art.89 ust. 1 pkt
3 i 4 w zw. z art. 7 Pzp oraz art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący uzasadniał,żeod 2004 r. wybrany wykonawca określał cenę za 1 kg ciekłego
dwutlenku węgla w wysokości 1 zł. Koszt aktualny kształtuje się na poziomie 1 zł. za 1 kg, a
nawet 1,20 zł. Wykonawca w wybranej ofercie przedstawił cenę obliczoną, jako 0,67 zł.
(netto ) za 1 kg gazu. W ocenie Odwołującego jest to cena produktu kształtująca się poniżej
kosztów jego wytworzenia.
KIO ustaliła,żew postępowaniu złożono dwie oferty. W wybranej ofercie podano cenę
2 206 980,00 zł., w ofercie Odwołującego podano cenę 3 458 700,00 zł. Wartość
zamówienia ustalona została przez Zamawiającego, na podstawie planowanych potrzeb i
dotychczasowego zużycia, na kwotę 2 889 000,00 zł. Zamawiający wyjaśnił,żenie
podejmował,żadnychczynności wyjaśniających w przedmiocie ceny, bowiem jego zdaniem

6

niższa cena oferty i tak była „wygórowana”. Zamawiający podał, ze po raz pierwszy prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest wyłącznie dostawa gazu , bez usługi inertyzacyjnej
polegającej na podawaniu do wyrobisk dołowych zgazowanego dwutlenku węgla, zatem nie
miał rozeznania co do cen rynkowych, ograniczonego w stosunku do dotychczasowej
praktyki, zamówienia. Ponadto, zawyżył wartość zamówienia w obawie przed zarzutem
ustalenia podprogowej wartości zamówienia sektorowego.
Przystępujący do postępowania odwoławczego wyjaśnił,żecena jednostkowa 1 zł. za 1 kg
gazu wynosiła w sytuacji, gdy w jej skład wchodziły koszty montażu i demontażu zbiorników
magazynowych, całodobowa obsługa i serwis i ewentualne opłaty patentowe. Natomiast w
tym przypadku występują wyłącznie koszty zakupu i transportu dwutlenku węgla ciekłego.
Podał,żespółka wykonawcy jest spółką, w której 100% udziałowcem jest jednoosobowa
spółka Skarbu Państwa, spółka nie może więc zawierać umów poniżej ponoszonych
kosztów. Poza tym Przystępujący stwierdził,żejeżeli będzie mógł realizować przedmiotowe
zamówienie wówczas osiągnie i tak „przyzwoity zysk” stosując podaną w ofercie cenę.
Zdaniem KIO nie ulega wątpliwości,żeOdwołujący dokonując analizy ceny wybranej
oferty, ocenił jej wysokość przy założeniu,żeprzedmiot zamówienia obejmuje swoim
zakresem równieżświadczenieusługi inertyzacji atmosfery zrobowejścian.Stąd powstało
przeświadczenie o zastosowaniu rażąco niskiej ceny.
KIO uznała,żeZamawiający również nie naruszył wskazanych przepisów w zakresie
drugiego zarzutu odwołania, tj. art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 7 Pzp oraz art. 15 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wobec powyższego na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach
postępowania odwoławczego rozstrzygnięto na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
uwzględniając uzasadnione koszty Zamawiającego związane z dojazdem na wyznaczone
posiedzenie Izby w wysokości 234 zł. oraz wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3600zł - §
4 ust.1 pkt 1 lit.a, pkt 2 lit.a, b, ust. 2 i ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz.886). Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 wskazanego rozporządzenia wyłączone są koszty
wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego.

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w…………………………..

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

8