Sygn. akt KIO 1531/20

POSTANOWIENIE
z dnia 31 lipca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Anna Osiecka

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 31 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę STRABAG Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia Spółka Akcyjna
z siedzibą w Gdyni

przy udziale wykonawcy BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

postanawia:

1.    Umorzyć postępowanie odwoławcze.

2.    Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszkowie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy),
stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 1531/20

Zarząd Morskiego Portu Gdynia Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni, dalej

„Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Przebudowa Nabrzeża Norweskiego w Porcie Gdynia.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub
„PZP”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej pod numerem 2020/S 120-293083 w dniu 24 czerwca 2020 r.

W dniu 6 lipca 2020 r. spółka STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Pruszkowie, dalej „Odwołujący”, złożyła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie

1. art. 7 ust. 1 PZP poprzez brak przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
równości wykonawców, a także naruszenia przez Zamawiającego zasady
proporcjonalności;

2.    art. 353¹ k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 PZP oraz w zw. art. 139

ust. 1 PZP oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez wykorzystanie pozycji dominującej
organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji
Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku
prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa,

a w konsekwencji naruszenie:

1.    art. 29 ust. 1 i 2 PZP poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia
postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej
konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem
postępowania, w szczególności przez przerzucenie na Wykonawcę wszelkich ryzyk
związanych z wykonaniem zamówienia, a przez to naruszenie zasady
proporcjonalności;

2.    art. 647 k.c. w zw. art. 353¹ k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 PZP

oraz w zw. art. 139 ust. 1 PZP poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób
sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane;

3.    473 § 1 k.c. w zw. art. 353¹ k.c. oraz w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 14 PZP oraz w zw.

art. 139 ust. 1 PZP poprzez modyfikację odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy bez wskazania w umowie
okoliczności, za które Wykonawca ma ponosić odpowiedzialność;

4.    art. 483 k.c. w zw. art. 353¹ k.c. oraz w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 14 PZP oraz w zw.

art. 139 ust. 1 PZP poprzez ustanowienie obowiązku zapłaty kary umownej z
pominięciem zasad odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte
wykonanie umowy, tj. z pominięciem przesłanki winy dłużnika, a także rażące
wygórowanie ich wysokości;

5. art. 15r ustawy z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych
rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem
COVID- 19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz
niektórych innych ustaw;

6. art. 144 ust. 1 PZP w zw. art. 353¹ k.c. oraz w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 14 PZP
oraz w zw. art. 139 ust. 1 PZP poprzez przyznanie Zamawiającemu prawa do
jednostronnej zmiany umowy oraz brak określenia w postaci jednoznacznych
postanowień możliwości, zakresu i warunków wprowadzenia zmiany.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób określony w odwołaniu.

Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w ustawowym terminie
przystąpił wykonawca BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie.

Odwołujący pismem z dnia 31 lipca 2020 r. oświadczył, iż cofa w całości odwołanie.

Oświadczenie o wycofaniu zostało złożone przez osobę upoważnioną do reprezentowania
Odwołującego i stanowi podstawę do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie
art. 187 ust. 8 zd. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W związku z cofnięciem odwołania przed otwarciem rozprawy, Izba postanowiła
o zwrocie na rzecz Odwołującego 90% wpisu, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych.

Na podstawie art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), Izba orzekła o dokonaniu
zwrotu Odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty

uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Przewodniczący:    ..............................................

4