Wyrok KIO KIO 1535/08

Sygn. akt KIO/UZP 1535/08

POSTANOWIENIE
z dnia 16 stycznia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś

Członkowie:Izabela Niedziałek

Andrzej Niwicki

Protokolant:PrzemysławŚpiewak

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu16.01.2009 r.w Warszawie odwołania wniesionego
przezPoznańskie Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-Hydrotechnicznych
„WODKAN” Sp. z o.o., 61-249 Poznań, ul. Unii Lubelskiej 3,od rozstrzygnięcia przez
zamawiającegoGminę Lądek, 62-406 Lądek, ul. Rynek 26,protestu z dnia17.12.2008 r.

przy udziale XXX zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciążaPoznańskie Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-
Hydrotechnicznych „WODKAN” Sp. z o.o., 61-249 Poznań, ul. Unii Lubelskiej 3i
nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

1

wpisu uiszczonego przezPoznańskie Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-
Hydrotechnicznych „WODKAN” Sp. z o.o., 61-249 Poznań, ul. Unii Lubelskiej 3;

2) dokonać wpłaty kwoty3600 zł 00 gr (słownie:trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przezPoznańskie Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-
Hydrotechnicznych „WODKAN” Sp. z o.o., 61-249 Poznań, ul. Unii Lubelskiej 3
na rzeczGminy Lądek, 62-406 Lądek, ul. Rynek 26stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty5 426 zł 00 gr(słownie: pięć tysięcy czterysta dwadzieścia
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzeczPoznańskiego Przedsiębiorstwa Robót Instalacyjno-
Hydrotechnicznych „WODKAN” Sp. z o.o., 61-249 Poznań, ul. Unii Lubelskiej 3.

Uzasadnienie

Odwołujący - Poznańskie Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-
Hydrotechnicznych „WODKAN” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,wniósł w dniu
29.12.2008 r. odwołanie od rozstrzygnięcia pismem z dnia 23.12.2008 r. przez
Zamawiającego – Gmina Lądek,protestu z dnia 17.12.2008 r. wniesionego w dniu
18.12.2008 r., na czynność zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Krystyna Mitura Zakład Ochrony
Środowiskaz siedzibą w Poznaniu (pełnomocnik) i Artur Furmaniak FAR-BUD
Partner Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane z siedzibą wśerkowie,zwanych w
dalszej treści Krystyna Mitura Zakład OchronyŚrodowiska,a następnie dokonania
wyboru oferty złożonej przez tych wykonawców, jako oferty najkorzystniejszej, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, których
przedmiotem jest „budowa oczyszczalniściekóww miejscowości Ciążeń”,

2

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego. Zawiadomienie o rozstrzygnięciu
postępowania doręczono Odwołującemu w dniu 11.12.2008 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie, poprzez dokonanie wymienionych
czynności, przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 233, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej w dalszej treści
Pzp – art. 2 pkt 5, art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art. 32 ust. 1 oraz
art. 183 ust. 4. Odwołujący ponadto podał,żeZamawiający bezprawnie oddalił
protest, bezprawnie uznał,żejego oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, wświetle
postanowień SIWZ w tym postępowaniu oraz błędnie pouczył o sposobie i terminie
wniesienia odwołania.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia rozstrzygnięcia z dnia 23 grudnia 2008 r. dotyczącego protestu,
2) unieważnienia wyboru oferty uczestnika postępowania – Krystyna Mitura
Zakład OchronyŚrodowiska,
3) wykluczenia uczestnika postępowania – Krystyna Mitura Zakład Ochrony
Środowiskaz prowadzonego postępowania i odrzucenia jego oferty,
4) dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej wświetle
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
a ponadto wniósł o:
5) dopuszczenie dowodów zawartych w aktach sprawy oraz o przesłuchanie
Odwołującego, na okoliczność treści wyjaśnień udzielanych przez
Zamawiającego przed wniesieniem protestu.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał,żemając na uwadze definicję
wykonawcy wynikającą z art. 2 pkt 11 Pzp oraz treść art. 184 ust. 1a pkt 3 Pzp, jest
uprawniony do wniesienia odwołania pomimo, iż nie został wykluczony z
postępowania. Podstawę odwołania może stanowić również zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy, gdy zachodzą ku temu przesłanki. W przeciwnym razie
dochodzi do naruszenia podstawowej zasady wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 2
pkt 5 Pzp) oraz obowiązku udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami Pzp (art. 7 ust. 3).

3

W ocenie Odwołującego, wykonawca Krystyna Mitura Zakład OchronyŚrodowiska,
powinien zostać wykluczony z postępowania na skutek nie udowodnienia
doświadczenia zawodowego w wykonywaniu zamówień w sposób określony w SIWZ
i oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, jako następstwo uprzedniego
wykluczenia. Odwołujący podał,żezostał błędnie pouczony o możliwości wniesienia
odwołania, w sytuacji bezprawnego zaniechania wykluczenia wykonawcy - Krystyna
Mitura Zakład OchronyŚrodowiskaz prowadzonego postępowania.

Zamawiający oddalając protest wyjaśnił,żew trybie art. 26 ust. 3 Pzp nastąpiło
uzupełnienie załącznika nr 5 (doświadczenie zawodowe) w ofercie wykonawcy
Krystyna Mitura Zakład OchronyŚrodowiska,zatem brak było podstaw do
wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i dokonania wyboru oferty
Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Zamawiający zamieścił na drugiej (ostatniej)
stronie pisma pouczenie,żeod rozstrzygnięcia protestu nie przysługuje odwołanie z
uwagi na wartość zamówienia. Jednocześnie zamieścił pouczenie, wskazując jakie
czynności Zamawiającego mogą być przedmiotem odwołania od rozstrzygnięcia
protestu, poprzez przytoczenie całej treści art. 184 ust. 1a pkt 1-4 Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
postępowania odwoławczego, na podstawie dokumentów zawartych w aktach
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania dostarczonej przez
Zamawiającego, w tym SIWZ, protokołu postępowania, ofert – Odwołującego i
oferty wybranej, ustaliła i zważyła, co następuje.

Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych
nr 303761 – 2008 z dnia 6.11.2008 r.
Wartość zamówienia ustalona została na kwotę 2 640 211,05 zł, co stanowi
równowartość 680 975,74 euro (protokół postępowania (…) DRUK ZP - 2, a więc jest
to postępowanie o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art.11 ust. 8 Pzp, które dla robót budowlanych wynoszą 5 150 000 euro - §
1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w
sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony

4

obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich (Dz. U. Nr 241, poz. 1762).
W takiej sytuacji, zgodnie z art. 184 ust. 1a Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie od
rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:
1)wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania
o cenę;
2)opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3)wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4)odrzucenia oferty.

W postępowaniu złożono siedem ofert, z czego czterech wykonawców Zamawiający
wykluczył i odrzucił ich oferty, ocenił merytorycznie trzy oferty, w tym ofertę
Odwołującego, przyznając 89,68 pkt, ofercie trzeciej w kolejności pod względem
punktacji przyznał 88,12 pkt, a ofercie wybranej, jako najkorzystniejsza 100 pkt.
Oferta Odwołującego uzyskała drugą w kolejności punktację. Odwołujący nie został
wykluczony z postępowania, jego oferta nie została odrzucona i zarówno protest, jak
i odwołanie nie dotyczy tych kwestii.

Odwołanie dotyczy zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy, którego
oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza i zaniechania odrzucenia tejże oferty z
powodu zarzutów wskazanych w proteście i odwołaniu. Odwołanie nie dotyczy
żadnejczynności Zamawiającego wymienionej we wskazanym art. 184 ust. 1a Pzp.

Wbrew interpretacji podanej w odwołaniu, wykluczenie wykonawcy z postępowania,
o którym stanowi art. 184 ust. 1a pkt 3 Pzp, podobnie jak odrzucenie oferty, o którym
mowa w pkt 4 tego przepisu, dotyczy wykonawcy, który wnosi odwołanie, a nie
innego wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu, a więc, np. wykonawcy,
którego oferta wybrana została jako najkorzystniejsza. Przedstawiona interpretacja
wynika z treści przepisu, a także potwierdza ją stanowisko zawarte w uzasadnieniu
nowelizacji ustawy Pzp, dokonanej ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 171, poz.1058). Na str. 14 - 15
uzasadnienia zawarto treść:
„Jednocześnie jednak Komisja Europejska, uwzględniając orzecznictwo
Europejskiego Trybunałuuwagę na konieczność Sprawiedliwości zwraca

5

zapewnieniaśrodkówochrony prawnej dla najistotniejszych decyzji mogących
naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie z postępowania czy też
odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz wKomunikacie wyjaśniającym
KE dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania
zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie
zamówień publicznychz dnia 1 sierpnia 2006 r.
Niezbędne jest zatem wprowadzenie systemu gwarantującego ochronę
podstawowych interesów wykonawców, który nie będzie ograniczał się jedynie do
postępowań, których wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw.
Mając to na względzie, proponuje się ujednolicenie zasad wnoszeniaśrodków
ochrony prawnej dla zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne. W
postępowaniach tych wykonawca powinien mieć zagwarantowane prawo do
wnoszenia efektywnychśrodkówochrony prawnej dotyczących jego najistotniejszych
interesów, a mianowicie:
1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki,
zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.

Proponowane zmiany dotyczące systemuśrodkówochrony prawnej wpłyną
pozytywnie na przebieg procedury udzielania zamówień publicznych. Przede
wszystkim w przypadku zamówień na roboty budowlane wprowadzona zostanie
ochrona prawna dla zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na
wyeliminowaniu prawa do wniesieniaśrodkówochrony prawnej na czynności nie
godzące bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich korzysta (np. dotyczące
nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy). Wykonawcy będą mieli
zagwarantowane efektywneśrodkiochrony we wszystkich postępowaniach poniżej
progów na decyzje zamawiających, godzące w ich podstawowe interesy (obecnie
wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów właściwych dla
dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności
zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego danyśrodek
ochrony prawnej. Należy jednocześnie podkreślić,żerozwiązanie polegające na
przyznaniu wykonawcom prawa do wnoszeniaśrodkówochrony prawnej wyłącznie

6

na ustawowo określone czynności będzie miało zastosowanie tylko w odniesieniu do
odwołań i skarg. Prawo do wnoszenia protestów, tak jak ma to miejsce obecnie,
będzie przysługiwało wykonawcom na wszystkie czynności zamawiającego.
Proponowane zmiany doprowadzą do pełnej zgodności ustawy z prawodawstwem
unijnym” (www.uzp.gov.pl/prawo krajowe).

Wniesienie odwołania z powołaniem się na art. 184 ust. 1a pkt 3 Pzp, w myśl
powyższego, dotyczy wyłącznie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy
wnoszącego odwołanie, a nie wykluczenia, bądź zaniechania wykluczenia, innego
wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu, w tym zaniechania wykluczenia
wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą.

Jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie dotyczy innych
czynności niż wymienione w art. 184 ust. 1a Pzp, Izba odrzuca odwołanie na
posiedzeniu niejawnym, zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 8 Pzp.
Wskazany przepis nakłada na Izbę obowiązek odrzucenia odwołania (rozstrzygnięcie
obligatoryjne), nie jest to rozstrzygnięcie uzależnione od woli składu orzekającego
(rozstrzygnięcie fakultatywne).

Biorąc powyższe pod uwagę, KIO na podstawie wskazanego art. 187 ust. 4 pkt 8 w
zw. z art. 184 ust. 1a pkt 3 Pzp, orzekła jak w sentencji postanowienia, tj. odrzuciła
odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3600,00 zł wynikające z rachunku przedłożonego do akt
sprawy, na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), ograniczając wynagrodzenie do
kwoty wynikającej z podanego przepisu.

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowegow Koninie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

8