Wyrok KIO KIO 1536/08

Sygn. akt KIO/UZP 1536/08

WYROK
z dnia 16 stycznia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Członkowie:Anna Packo
Małgorzata Rakowska

Protokolant:Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu16 stycznia 2009 r.w Warszawie odwołania
wniesionego przezJacka Skocznia, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlano-Remontowe „SKO-BUD” Jacek Skoczeń, ul. Chłopska 5,
30-806 Krakówod rozstrzygnięcia przez zamawiającegoGminę Wieliczka, ul. Powstania
Warszawskiego 1, 32-020 Wieliczkaprotestu z dnia15 grudnia 2009 r.

przy udzialeJózefa Wąsowicza, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwa Budowlano-Drogowego „WĄS-BUD” Józef Wąsowicz, Gdów 711, 32-
420 Gdówzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

2.Kosztami postępowania obciążaGminę Wieliczka ul. Powstania Warszawskiego 1,
32-020 Wieliczkai nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przezJacka Skocznia prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano-
Remontowe „SKO-BUD” Jacek Skoczeń ul. Chłopska 5, 30-806 Kraków;

2) dokonać wpłaty kwoty4 574 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przezGminę Wieliczka
ul. Powstania Warszawskiego 1, 32-020 Wieliczkana rzeczJacka
Skocznia prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlano-Remontowe „SKO-BUD” Jacek Skoczeń,
ul. Chłopska 5, 30-806 Krakówstanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania;

3) dokonać zwrotu kwoty5 426 zł 00 gr(słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczJacka Skocznia prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano-
Remontowe „SKO-BUD” Jacek Skoczeń ul. Chłopska 5, 30-806 Kraków.

Uzasadnienie

W dniu 21.10.2008 r. Gmina Wieliczka, 32-020 Wieliczka, ul. Powstania
Warszawskiego 1 (zwany dalej Zamawiającym), ogłosiła postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. "Przebudowa Rynku Górnego w Wieliczce wraz z podziemną
infrastrukturą techniczną" i w tym samym dniu zamieściła Specyfikację Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo
zamówień publicznych).

W dniu 8.12.2008 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze
oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty złożonej przez Jacka Skocznia, prowadzącego

2

działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano -Remontowe "SKO -BUD"
Jacek Skoczeń, 30 -806 Kraków, ul. Chłopska 5.
W dniu 15.12.2008 r. Jacek Skoczeń, (dalej: Odwołujący) – złożył protest, który
Zamawiający rozstrzygnął w dniu 23.12.2008 r. poprzez jego oddalenie. Odwołujący w dniu
29.12.2008 r. (data nadania listu poleconego w placówce pocztowej operatora publicznego)
wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu,
przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopię odwołania.
W proteście, a następnie w odwołaniu, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
Art. 87 ust 1 i 2 pkt. 3 poprzez niewezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz
nieusunięcie innej oczywistej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze SIWZ nie
powodującej istotnych zmian w treści oferty, Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP poprzez
odrzucenie oferty z pogwałceniem zastrzeżenia wyłączającego możliwość odrzucenia oferty
przy zaistnieniu omyłki przewidzianej w Art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy PZP W Art. 91. ust l i 2
ustawy PZP w konsekwencji wybór oferty nie stanowiącej oferty najkorzystniejszej
w rozumieniu tego przepisu.
Zamawiający rozstrzygając protest odwołującego ostatecznie ograniczył podstawę
rozstrzygnięcia do zarzutu niezgodności złożonego kosztorysu ofertowego z treścią SIWZ
poprzez "brak 70 m2 kostki porfirowej" zgodnie z odpowiedziami z dnia 07.11.2008 r. "
W ustosunkowaniu się do powyższego rozstrzygnięcia odwołujący wyjaśnia co następuje:
Odwołujący przyznaje,żekosztorys ofertowy nie zawiera wyceny 70 m2 kostki porfirowej
(przy zadaniu inwestycyjnym dotyczącym m.in. ułożenia nawierzchni kamiennej
o powierzchni około 5500 m2 w większości z nowego kamienia).
W ocenie odwołującego powyższa omyłka powinna być zaliczona do omyłki polegające na
niezgodności oferty ze SIWZ nie powodujące istotnych zmian w treści oferty .
Powyższa kategoria nie została w ustawie zdefiniowana jednakże zdaniem odwołującego
winna być rozumiana jako omyłka inna niż omyłki pisarskie i rachunkowe o wyróżniającej ją
cesze polegającej na tym,żejej wystąpienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
Powyższe oznacza,żetermin ten winien być każdorazowo wykładany indywidualnie.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
Budowlano -Remontowego "SKO -BUD" Jacek Skoczeń jako Przedsiębiorstwa
najkorzystniejszej
2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm przypisanych

3

Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu stwierdził,żemoże poprawiać w ofertach
oczywiste omyłki rachunkowe dotyczące istniejących pozycji kosztorysowych nie konsultując
jednak z Wykonawcą cen jednostkowych, będących jednym z elementów oferty których
poprawa nie jest wżadensposób możliwa. Jednak wszelkie próby dopisania brakującej
części kosztorysu ofertowego, a istniejącego w przedmiarze stanowiącym załącznik do SlWZ
powinno zostać poprzedzone negocjacjami
dotyczącymi ceny, a takowe są wświetlePrawa zamówień publicznych zabronione.
Uznanie, iż jest to inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty, prowadzi do
pojawienia się przesłanki o wystąpieniu w ofercie Wykonawcy rażąco niskiej cenie, gdyż
niezgodnie z prawem, dopisana pozycja, byłaby wyceniona na poziomie 0,00 zł zarówno w
części jednostkowej jak i sumarycznej, uwzględniającej przewidziane przedmiarem robót
ilości kostki porfirowej.
Fakt ten stałby w sprzeczności ustawą o cenach, która w art. 2 pkt 1 w związku z art.. 3 ust 1
nakładającą obowiązek uwzględnienia 'w oferowanej cenie podatku VAT, a wszelkie
dyskusje na temat wyceny nieistniejącej pozycji kosztorysu należałoby uznać za
niedopuszczalne wświetlePrawa zamówień publicznych negocjacje dotyczące treści
złożonej oferty.

Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił, po stronie Zamawiającego,
Józef Wąsowicz, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Budowlano-Drogowe WĄS BUD Józef Wąsowicz.

Odnosząc się do zarzutów Zamawiającego i Przystępującego podniesionych wobec
Odwołującego, Izba uznała za chybione zarzuty podnoszone wobec Odwołującego,
wskazujące,żejest on osobą nieuprawnioną do wniesienia odwołania z powodu nie złożenia
w terminie przedłużenia wadium. Po pierwsze, Zamawiający do chwili rozprawy nie dokonał
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, po drugie – Odwołujący oświadczył,
żezachował ciągłość wadium w całym okresie związania ofertą, a Zamawiający nie
zakwestionował tego oświadczenia.

Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

4

Okoliczności faktyczne będące podstawą rozstrzygnięcia nie budziły wątpliwości Stron:
Pozycja nr 45 przedmiaru robót dotyczyła ułożenia 291,5 m2 kostki z odzysku, pozycja nr 46
– ułożenia 300 m2 nowej kostki brukowej.
Zamawiający w dn. 7.11.2008 r. zmodyfikował SIWZ w ten sposób,żew przedmiarze
nakazał umieścić nową pozycję – 45a, w której należało ująć 70 m2 nowej kostki brukowej.
W postępowaniu złożono 7 ofert, we wszystkich, oprócz oferty Odwołującego, zawarto
w kosztorysach pozycję 45a zgodnie z wskazówkami Zamawiającego.
Odwołujący nie ujął w swoim kosztorysie poz. 45a, nie dodał też wartości wynikającej z tej
pozycji w innym miejscu, tzn. w innych pozycjach. Jako przyczynę podał błąd kosztorysanta,
który przeoczył tę zmianę SIWZ.

Izba ustaliła,żepozycja 45a odnosić się miała do tej samej kostki brukowej, która
została ujęta w pozycji 46. Odpowiedź Zamawiającego z dn. 7.11.2008 r. co prawda nie
określa jednoznacznie,żekostka brukowa w pozycji nr 45a ma być nową kostką
(przyporządkowanie pozycji 45a do pozycji 45 mogłoby wskazywać,żedotyczy tej samej
kostki, co w poz. 45, czyli kostki z odzysku), jednak w kontekście treści zapytania
skierowanego do Zamawiającego nie budziło tożadnychwątpliwości u sześciu uczestników
postępowania.
Zauważyć należy,żez punktu widzenia logiki nie byłożadnychprzeszkód, aby Zamawiający
nie tworzył nowej pozycji w przedmiarze, ale dodał 70 m2 do 300 m2 ujętych w pozycji 46.
Odwołujący również w istocie nie kwestionował,żepowinien ująć w ofercie dodatkowe 70
m2 nowej kostki.
Jak wynika z oświadczenia Zamawiającego, potwierdzonego przez Odwołującego, we
wszystkich pozostałych sześciu ofertach w pozycji 45a obliczono wartość ułożenia 70m2
nowej kostki jako podstawę to obliczeń przyjmując te same ceny jednostkowe, które były
ujęte w pozycji 46.
Izba ustaliła,żew pozycji 45a należało ująć 70 m2 takiej samej kostki brukowej, jak w pozycji
46. Po pierwsze, oczywiste jest,żekostka brukowa układana jest na tej samej płaszczyźnie,
w jednorodnych pasach. Po drugie, Zamawiający w odpowiedzi z dn. 7.11.2008 r. nie
wskazałżadnychnowych podstaw wyceny dla nowoutworzonej pozycji 45a (dla wszystkich
pozycji w przedmiarze robót stanowiącym załącznik do SIWZ, podano podstawy wyceny –
tablice KNR i KNNR), co oznacza,żenależało użyć podstaw już wskazanych w przedmiarze
(w domyśle – dla pozycji 46).
Stosując ten sam sposób obliczenia wartości pozycji, co dla pozycji 46, w prosty sposób
można otrzymać wartość ułożenia 70 m2 nowej kostki brukowej, których brakuje w ofercie
Odwołującego, a powinny były się znaleźć w pozycji 45a.

5

Wobec powyższych okoliczności, Izba uznała,żebrak 70 m2 nowej kostki brukowej
w ofercie Odwołującego Zamawiający winien poprawić, stosując art. 87 ust. 2 pkt 2 bądź 3
Prawa zamówień publicznych. Nie można przypisać przedmiotowego uchybienia w ofercie
Odwołującego do dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, gdyż nie jest
to omyłka wyłącznie rachunkowa, ale uchybienie to może być uznane za omyłkę, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. Skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej w okolicznościach niniejszej sprawy uznał,żeo ile trudno uznać uchybienie
Odwołującego za oczywiste, można je usunąć stosując art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych. Przepis ten umożliwia poprawienie w ofercie ,,innej omyłki” polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty. ,,Inna omyłka”, to każda omyłka, która nie jest oczywistą
omyłką pisarską ani omyłką rachunkową (poprawia się je na podstawie pkt 1 i 2), w ocenie
Izby może być nią również pominięcie pozycji kosztorysowej.

Ustawodawca w art. 87 ust. 2 pkt Prawa zamówień publicznych posłużył się wieloma
pojęciami niejednoznacznymi. Miało to na celu uelastycznienie oceny ofert, jednak normy
okazują się tak blankietowe,żezamawiający stosują je w możliwie wąskim rozumieniu, aby
nie narazić się na zarzut faworyzowania ofert (naruszenia uczciwej konkurencji). Dla
niniejszego rozstrzygnięcia ma znaczenie ustalenie, co oznacza poprawienie ,,innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty”.

Niewątpliwie brak wyceny w ofercie Odwołującego ułożenia 70 m2 kostki brukowej
stanowi o niezgodności tej oferty z treścią SIWZ,.
Kluczowym zatem dla uznania, czy omyłkę, jak popełnione w ofercie Odwołującego, można
poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych będzie rozstrzygnięcie,
czy poprawienie jej spowoduje ,,istotną zmianę w treści oferty”.
O ,,istotności” zmian w treści oferty decyduje przede wszystkim charakter podstawy
dokonania tych zmian, znaczenie ma również kwotowy aspekt dokonanej zmiany (tj. różnica
między pierwotnie zaoferowaną ceną, a cena otrzymaną w wyniku poprawek), choć może on
mieć znaczenie drugorzędne.
Po rozpatrzeniu wszystkich okoliczności sprawy, Izba uznała,żepoprawienie omyłki
w ofercie Odwołującego nie będzie stanowiło istotnej zmiany w treści jego oferty. Treścią
oferty jest przebudowanie Rynku Górnego w Wieliczce zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego. Uszczegóławiając treść oferty, Odwołujący zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia, za pomocą konkretnej kostki brukowej, opisanej w poz. 46
kosztorysu (na powierzchni 300 m2). Wobec braku wyceny ułożenia 70 m2 przy użyciu tej

6

samej kostki, co w pozycji 46, Zamawiający powinien, posługując się danymi, które już
posiada (podstawy wyceny i ceny jednostkowe wynikające z pozycji 46) za pomocą działań
arytmetycznych, na których opierają się wyliczenia kosztorysu, obliczyć wartość dla
brakujących 70 m2.
Zamawiający wyraził obawę,żetaka ingerencja byłaby zbyt daleko idąca,
i naruszałaby zakaz negocjacji z wykonawcą, wynikający z art. 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych.
W ocenie Izby takie obawy Zamawiającego nie są uzasadnione przy zaprezentowanej wyżej
wykładni art. 87 ust. 2 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych. Ustawodawca nie przewidział
sposobu ,,uzgodnienia” treści oferty z treścią SIWZ, dlatego można zrobić to w każdy,
racjonalnie uzasadniony sposób, również w sposób wyżej opisany. Rzeczywiście, na skutek
takiego poprawienia oferty Odwołującego, zmieni się jej cena – ale ,,nowa” cena wynikać
będzie z danych już zawartych w ofercie, z uwzględnieniem konsekwencji działań
arytmetycznych.
Ustawodawca w art. 87 ust. 2 Prawa zamówień publicznych użył słowa ,,zmiana” jednak
w istocie Zamawiający nie dokonuje w ofercieżadnejzmiany ,,jakościowej”, jedynie
ilościową, wynikającą z uzgodnienia ilości wynikających z SIWZ z ilościami wynikającymi
z oferty Odwołującego.
Należy zauważyć,żetaka czynność Zamawiającego doprowadzi ofertę
Odwołującego do porównywalności z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu.
Nie jest możliwe w ocenie Izby poprawienie uchybienia w ofercie Odwołującego w taki
sposób, jaki rozważa Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, tzn. dopisanie w ofercie
pozycji 45a, ale określenie jej wartości jako ,,0zł”. Takie działanie Zamawiającego nie
znajdowałoby oparcia w złożonej ofercie, bowiem wynika z niej konkretna kwota, z jaką
Odwołujący ułoży 300m2 nowej kostki brukowej – zatem nie ma podstaw, aby zakładać,że
kolejne 70m2 ułoży za 0 zł.
Reasumując, ponieważ obliczenie ceny ułożenia nowej kostki brukowej na
powierzchni 70 m2 z użyciem podstaw wyceny i cen jednostkowych użytych w pozycji 46
faktycznie nie kreujeżadnejnowej jakości w ofercie Odwołującego, uzgodnienie treści oferty
z treścią SIWZ w sposób wyżej opisany jest uprawnione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3
Prawa zamówień publicznych.
W powyższych okolicznościach odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówień publicznych, było przedwczesne, i Izba uwzględniła podnoszone przez
Odwołującego zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 i 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 i 2
Prawa zamówień publicznych oraz nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert.

7

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Prawa zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła kosztów zastępstwa Odwołującego z uwagi na
fakt, iż nie przedłożył on do akt sprawy stosownych rachunków wymaganych zgodnie z § 4
ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wKrakowie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………