Sygn. akt: KIO 1540/22

POSTANOWIENIE
z dnia 27 czerwca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Joanna Gawdzik - Zawalska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 27 czerwca 2022 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2022 r. przez
wykonawcę

Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. w Dębicy (ul. Drogowców 1, 39-200
Dębica) ubiegającego się o zamówienie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego

Miejski Zarząd Dróg w Nowym Sączu (ul. Stanisława Wyspiańskiego 22, 33-300
Nowy Sącz14)

postanawia:

1. Umorzyć postępowanie odwoławcze;

2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz

odwołującego Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. w Dębicy kwotę 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy zero groszy) tytułem zwrotu wpisu.

Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 1540/22

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miejski Zarząd Dróg w
Nowym Sączu pt: „Przebudowa Al. Piłsudskiego w Nowym Sączu od km 68+883,42 do km
69+511,11 wraz z przebudową skrzyżowania z ul. Kamienną na rondo turbinowe i
przebudową skrzyżowania z ul. Nawojowską na rondo małe”, nr postępowania:
271.2.13.2022, ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 4 maja 2022r. numer
2022/BZP 00143790/01 wniesione zostało w dniu 8 czerwca 2022 r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w Warszawie odwołanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe
S.A. w Dębicy.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej również
Ustawą polegające na:

I.    uznaniu przez Zamawiającego, że wykonawca ZBD Group sp. z o.o. z siedzibą w Nowym
Sączu („ZBD Group”) wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit. c) SWZ (doświadczenie wykonawcy);

II.    zaniechaniu wezwania wykonawcy ZBD Group do:

a)    złożenia wyjaśnień odnośnie zakresu prac wykonanego przez podmiot trzeci użyczający
doświadczenia na potrzeby warunku dotyczącego roboty budowlanej o wartości co najmniej
6 mln zł brutto (z uwagi na realizację referencyjnego zamówienia przez konsorcjum);

b)    zastąpienia doświadczenia wykazanego na potrzeby warunku odnoszącego się do
budowy skrzyżowania innym (spełniającym wymogi) Odwołujący doświadczeniem;

c)    złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;

III.    dokonaniu wyboru oferty ZBD Group jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.

Odwołujący wskazał naruszone przepisy i interes w uzyskaniu zamówienia.

Zamawiający pismem z dnia 20 czerwca 2022 r. uwzględnił odwołanie w zakresie

zarzutu numer pierwszy, drugi litera a) oraz b) oraz trzeci, w pozostałym zakresie

wniósł o oddalenie odwołania.

Odwołujący pismem z dnia 23 czerwca 2022 r. cofnął odwołanie w części

nieuwzględnionej przez Zamawiającego.

Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 14 czerwca 2022 r. unieważnił czynność wyboru ofert i
postanowił powtórzyć czynność analizy i badania złożonych ofert wraz z dokumentami
świadczącymi o niepodleganiu wykluczeniu przez wykonawcę oraz spełniania przez niego
warunków wzięcia udziału w postępowaniu oraz wezwał wykonawcę ZBD GROUP sp. z o.o.
do złożenia wyjaśnień, co do dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postepowaniu wymienionych w rozdziale VII SWZ, które zostały złożone w dniu 30 maja
2022 r., w tym w zakresie wykazu robót stanowiących zał. Nr 3 do SWZ w odniesieniu do
podmiotu trzeciego udostepniającego zasoby doświadczenia na potrzeby warunku
dotyczącego roboty budowlanej o wartości co najmniej 6 mln zł brutto (z uwagi na realizację
referencyjnego zamówienia przez konsorcjum).

Izba ustaliła, że Odwołującego wycofał odwołanie w zakresie nieuwzględnionym przez
Zamawiającego.

Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 528 Ustawy.

Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawne dopuszczalności odwołania z art. 505
ust. 1 Ustawy.

W zakresie zarzutu numer jeden i dwa litera a) oraz zarzutu trzy Izba uznała, że odwołanie
podlega umorzeniu jako bezprzedmiotowe, zarzutu numer dwa lit. b) jako uwzględnione
przez Zamawiającego zaś w pozostałym zakresie wobec cofnięcia odwołania przez
Odwołującego.

Izba uznała, że okoliczności zaistniałe po wniesieniu odwołania, w postaci unieważnienia
czynności wybory oferty oraz wezwania wykonawcy ZBD Group sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, co do których
podniesione zostały zarzuty numer jeden i dwa litera a) oraz trzy przez odwołującego
doprowadziły do bezprzedmiotowości ich rozpoznania. Z chwilą dokonania rzeczonych
czynności przez zamawiającego zarzuty te utraciły swoją aktualność czyniąc zadość
żądaniom odwołującego, tym samym w dacie zamknięcia rozprawy i wydania wyroku dalsze
postępowanie odwoławcze w tym zakresie stało się zbędne i bezprzedmiotowe. Czynności
zamawiającego, stanowiące faktycznie odpowiedź na zarzuty odwołania, dokonane zostały
przed otwarciem posiedzenia i złożeniem w tym zakresie oświadczenia o charakterze
procesowym Krajowej Izbie Odwoławczej jako czynność procesowa strony mająca
konsekwencje proceduralne w postępowaniu odwoławczym toczącym się przed Izbą. W tej
sytuacji nie mógł znaleźć zastosowania przepis art. 522 ust. 3 Ustawy, który dotyczy
uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego będącej czynnością proceduralną, lecz norma
art. 568 pkt. 2 Ustawy.

Mając na uwadze nowe brzmienie przepisu art. 568 pkt 2 Ustawy, w którym wskazana
została dodatkowa podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w przypadku
stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub
niedopuszczalne, należało uznać, iż opisany stan faktyczny w zakresie dokonanych przez
zamawiającego czynności w ramach postępowania o udzielenie zamówienia wypełnia
przesłankę innej przyczyny, niż spowodowana oświadczeniem odwołującego o wycofaniu
odwołania w całości lub oświadczeniem zamawiającego o uwzględnieniu odwołania (również
w części), prowadzącej do zbędności postępowania odwoławczego.

W zakresie zarzutu numer dwa lit. b) wobec jego uwzględnienia zastosowanie znajduje
norma art. 568 pkt. 3 w zw. z art. 522 Ustawy, zaś w zakresie pozostałych zarzutów
nieuwzględnionych przez Zamawiającego Odwołujący cofnął odwołanie, co uzasadnia
zastosowanie normy art. 568 pkt. 1 Ustawy.

Na posiedzeniu niejawnym, które odbyło się bez udziału stron w dniu 27 czerwca 2022 r.,
w związku z § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę
Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) Izba w sytuacji opisanej w art. 568 Ustawy, wydała
postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego.

Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b)
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

(Dz.U. poz. 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę wpisu
uiszczonego w pełnej wysokości.

Przewodniczący:    ....................................

4