Sygn. akt: KIO 1544/20

WYROK

z dnia 3 sierpnia 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Emilia Garbala

Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę Envirotech
Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Rejonowy Zarząd Infrastruktury
w Szczecinie, ul. Narutowicza 17B, 70-240 Szczecin,

przy udziale wykonawcy „INWOD” Inżynieria Środowiska Wodnego Projektowanie i
Nadzory W. Ł., ul. Zielone Wzgórze 18/8, 71-781 Szczecin, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1.    oddala odwołanie,

2.    kosztami postępowania obciąża odwołującego Envirotech Sp. z o.o.,
ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Envirotech Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od odwołującego Envirotech Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845
Poznań, na rzecz zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Szczecinie,
ul. Narutowicza 17B, 70-240 Szczecin, kwotę 4 788 zł 40 gr (słownie: cztery tysiące
siedemset osiemdziesiąt osiem złotych czterdzieści groszy), tytułem zwrotu kosztów
poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący:    ...........................

Sygn. akt KIO 1544/20

UZASADNIENIE

Zamawiający - Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Szczecinie, ul. Narutowicza 17B, 70-240
Szczecin, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Usługa polegająca na wykonaniu dokumentacji projektowo-
kosztorysowej w zakresie gospodarki wodno-ściekowej w Drawsku Pomorskim (kompleks
Głębokie i Jaworze)”, nr referencyjny: 14/UPT/20. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.04.2020 r.
nr 2020/S 073-174669.

W dniu 24 czerwca 2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy „INWOD” Inżynieria Środowiska Wodnego
Projektowanie i Nadzory W. Ł. .

W dniu 06.07.2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę Envirotech Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań
(dalej: „odwołujący”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1)    art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, tj. zasady przejrzystego
prowadzenia postępowania oraz równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie
zastosowania ww. przepisów wobec wykonawcy - W. Ł. (Biuro Projektowe INWOD
Inżynieria Środowiska Wodnego Projektowanie i Nadzory W. Ł.), który wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w
postępowaniu m.in. w zakresie okresu wykonania usługi i jej zakresu,

2)    art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy W. Ł., który złożył ofertę niespełniającą warunków siwz określając
wartość usługi nadzoru autorskiego dla wszystkich trzech zadań A, B oraz C powyżej
maksymalnej wartości tj. 15 % wartości usług określonych w formularzach cenowych dla
wszystkich trzech zadań obliczonych zgodnie z dyspozycją zamawiającego jako procent z
pozycji 1-17, tj. w rzeczywistości na poziomie 15,25% dla każdego z trzech zadań;
wykonawca zsumował pozycje 1-18, co jest przyczyną błędu,

3)    art. 7 w zw. z art. 26 ust. 3 i w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy PZP poprzez
nieuprawnione wezwanie wykonawcy W. Ł. do złożenia dokumentów wykazu usług, mimo
że ów wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
Pzp.

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.

1) Warunek udziału w postępowaniu.

„Zamawiający w Dziale VII SIWZ wskazał warunki udziału w postępowaniu, pośród
których w zakresie warunków zdolności technicznej (ppkt 3.1. c) wymagał wykazania
w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert (19 maja 2020 roku) min. 1 usługi
polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowych obejmujących swoim zakresem
wykonanie (pkt c) oczyszczalni ścieków o wydajności min. 10.000 m3/mc.
Na potwierdzenie tegoż warunku Wykonawca W. Ł. (...) złożył wykaz usług, w ramach
którego w poz. Nr 3 wskazał realizację dla Gminy Moryń (...). Wykonawca podał czas
realizacji od 23.09.2016 do 30.01.2020 r. Ww. Wykonawca przedłożył także potwierdzenie
należytego wykonania z dnia 15 maja 2020 roku dla tegoż zadania, w którym Burmistrz
Gminy Moryń wskazał na wykonanie w okresie 23.09.2016 r. do 30.01.2020 r. realizacji
określonej w wykazie, obejmującej prócz dokumentacji projektowej także wykonanie
nadzoru autorskiego.

Powyższe informacje zweryfikował Odwołujący stwierdzając, że dokumentacja
projektowa dla zadania opisanego przez Wykonawcę W. Ł. została wykonana w maju 2016
roku i stała się załącznikiem do postępowania wszczętego przez Gminę Moryń w dniu 1
października 2019 roku. (...) Dokumentacja ta była również załącznikiem do postępowania
na wykonanie robót budowlanych, w ramach którego termin realizacji zadania przypada na
15 listopada 2020 roku. (...) Mając to na względzie trwa również wykonywanie nadzoru
autorskiego, o którym mowa w potwierdzeniu należytego wykonania podpisanym przez
Burmistrza Gminy Moryń, a które według poświadczającego miało zostać już wykonane.
(...)

Odwołujący mając powyższe na względzie pismem z dnia 3 czerwca 2020 roku
zawiadomił Zamawiającego o dostrzeżonych nieprawidłowościach. Zamawiający
zweryfikował ww. informacje zwracając się m.in. do Gminy Moryń oraz Wykonawcy
o wyjaśnienie i potwierdzenie realizacji. Pismem z dnia 18 czerwca 2020 roku Zamawiający
wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów. (...) W wyniku tej weryfikacji
Wykonawca W. Ł. przedłożył nowy wykaz usług niezawierający już w poz. 3 realizacji dla
Gminy Moryń oraz nowe potwierdzenia należytego wykonania. (...)

Nie ulega wątpliwości, że Wykonawca W. Ł. (...) umieścił w wykazie usług złożonym
wraz z ofertą informacje nieprawdziwe i dotyczące własnego potencjału. Prawdziwe
informacje dot. zadania projektowego w Moryniu, zweryfikowane przez Zamawiającego na
żądanie Odwołującego i potwierdzone w treści wezwania Wykonawcy z dnia 18 czerwca
2020 roku potwierdziły, że wymaganego warunku Wykonawca nie spełnił. Potwierdziły
również, że treść „Potwierdzenia należytego wykonania" z dnia 15 maja 2020 roku
podpisanego przez Burmistrza Gminy Moryń przedłożona wraz z ofertą przez W. Ł.

poświadcza nieprawdę w co najmniej dwóch istotnych zakresach. W pierwszym
dotyczącym dat realizacji, co Zamawiający sam zweryfikował i potwierdził w treści
wezwania z dnia 18 czerwca 2020 roku oraz w części dot. wykonywanego nadzoru
autorskiego. Ewentualny nadzór autorski z racji obecnego trwania tej inwestycji nie został
ukończony i będzie wykonywany co najmniej do dnia 15 listopada 2020 roku. (...)
Zachowanie to nie może korzystać z ochrony zwłaszcza dlatego, że pokazuje wprost
lekkomyślność i niedbalstwo Wykonawcy, które mogło mieć istotny wpływ na decyzję
Zamawiającego w postępowaniu. Gdyby nie weryfikacja Odwołującego, Zamawiający by
tego nie wykrył. (...)

Tym samym nie było uzasadnione wezwanie Zamawiającego skierowane do W. Ł. z
dnia 18 czerwca 2020 roku, ponieważ w sytuacji naruszenia przepisów określonych w
zarzutach tj. art. 24 ust. 1 pkt 16) lub 17) w ogóle nie powinno dojść do realizacji czynności
sanujących dokonane naruszenia. Zamawiający pozwolił Wykonawcy złożyć nowy wykaz
usług, czym naruszył przepisy określone w zarzucie.”

2) Usługi nadzoru autorskiego.

„Zamawiający prowadzi postępowanie na wybór wykonawcy w zakresie trzech zadań
nazwanych przez Niego odpowiednio A (...), B (...) oraz C (...). Zamawiający zgodnie
z postanowieniami Działu X wymagał załączenia do oferty wypełnionego formularza
cenowego stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ i określił, że w cenie oferty należy ująć
koszty niezbędne do realizacji usługi wraz z pracami towarzyszącymi, koszty pełnienia
nadzoru autorskiego oraz należny podatek VAT. Treść załącznika nr 3 w pozycji 19 dla
każdego z zadań wskazuje, iż nadzór autorski może stanowić od 10-15% ceny oferty brutto
od poz. 1-17.

Obliczona przez Wykonawcę W. Ł. w każdym zadaniu wartość kosztu nadzoru
autorskiego przekracza ramy zakreślone przez Zamawiającego stanowiąc 15,25% ogólnej
wartości zadania. Należy przy tym wskazać, że Wykonawca zliczył wszystkie 18 pozycji
(zamiast 17) oraz dodał do otrzymanej wartości 15% za nadzór. Błąd ten sprawił, że
zarówno wartość kosztu nadzoru autorskiego jest wyższa od wymaganej, jak i tym samym
wartość ogólna każdego z zadań jest wyższa niż byłaby, gdyby Wykonawca zastosował się
do wymagań formularza, a więc i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto
obliczenia tego dokonał Odwołujący przy założeniu maksymalnej możliwej wartości kosztu
nadzoru autorskiego (Wykonawca koszt nadzoru obliczył jako 15% sumy pozycji 1-18
formularza), co wskazuje, że poprawienie tego błędu nie jest możliwe przez
Zamawiającego, ponieważ koszt mógł mieć wartość w zakresie od 10-15% według
wymagań. Zmiana kosztu wymagałaby oświadczenia woli w tym zakresie, a nie jedynie
prawidłowego wyliczenia i poprawienia przez Zamawiającego. 15% sumy pozycji 1-17 jest
kwotą niższą od wskazanej w formularzu za nadzór. Wskutek tego, że wartość wpisana jest
wyższa niż 15% Wykonawca musiałby ponownie określić wartość niższą, zgodną z ramami
określonymi przez Zamawiającego (niekoniecznie 15%, ale może 12%), co miałoby wpływ
na cenę ofertową i wymaga złożenia innego oświadczenia w zakresie ceny niż w ofercie.
(...)

Uznając ofertę za prawidłową Zamawiający naruszył zarówno przepisy art. 89 ust. 1
pkt 2) jak i pkt 6), bowiem dokonując oceny oferty nie odrzucił jej pomimo faktu, że została
sporządzona niezgodnie z postawionymi przez siebie warunkami i zawiera błąd
w obliczeniu ceny. (...) Odwołujący wskazuje, że oferta W. Ł. nie spełnia warunków
określonych w SIWZ ponieważ przekracza wartość maksymalną wynagrodzenia za nadzór
autorski.

Ponadto Odwołujący wskazuje, że cena określona w pozycji OGÓŁEM WARTOŚĆ A,
a także odpowiednio w formularzach dla zadań B oraz C zawiera błąd, który nie może być
poprawiony przez Zamawiającego. Nadzór autorski we wszystkich trzech zadaniach został
wyceniony jako 15,25% sumy pozycji 1-17, a więc wymaganych przez Zamawiającego.
Odwołujący wie, jak do tego doszło, bowiem wartość nadzoru autorskiego stanowi równo
15% sumy pozycji 1-18 zamiast 1- 17. Nie można jednak naprawić tego błędu, ponieważ po
pierwsze wartość wskazana przez Wykonawcę przewyższa 15% sumy pozycji 1-17, a po
drugie koszt nadzoru autorskiego nie ma wartości jednolitej stanowiącej sumę pozycji i
określony stały procent, ponieważ Zamawiający umożliwił określenie tej wartości
w granicach 5% tj. pomiędzy 10-15%. Sumując więc wartość pozycji 1-17 otrzymana kwota
stanowi jedynie podstawę do obliczenia kosztu nadzoru, a obliczenie z tego 15%
spowodowałoby zmianę ceny ogółem. 15% z sumy pozycji 1-17 daje mniejszą wartość niż
z sumy 1-18. Jeżeli Zamawiający poprawiłby koszt nadzoru na 15% z pozycji 1-17 to
wytworzyłby oświadczenie woli kształtujące ofertę, czego robić nie może, ponieważ to
należy do oferenta. Na obecnym etapie nie jest więc możliwa zmiana oferty cenowej
poprzez określenie na nowo kosztu nadzoru.”

W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1)    unieważnienia czynności i wyboru najkorzystniejszej oferty,

2)    powtórzenia czynności badania, oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu
o ustalone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteria oceny ofert,

3)    wykluczenia wykonawcy W. Ł., względnie w razie nieuwzględnienia zarzutu w tym
zakresie - odrzucenia jego oferty.

Pismem z dnia 09.07.2020 r. wykonawca „INWOD” Inżynieria Środowiska Wodnego
Projektowanie i Nadzory W. Ł., ul. Zielone Wzgórze 18/8, 71-781 Szczecin (dalej:
„przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.

Pismem z dnia 3 sierpnia 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.

W trakcie rozprawy strony oraz przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na wykonaniu dokumentacji
projektowo-kosztorysowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego przyszłych robót
realizowanych według sporządzonej dokumentacji projektowej w zakresie gospodarki
wodno-ściekowej w Drawsku Pomorskim (kompleks Głębokie i Jaworze). Przedmiot
zamówienia obejmuje swoim zakresem następujące zadania:

Zadanie A - Opracowanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej wraz z pełnieniem
nadzoru autorskiego dotyczącej budowy oczyszczalni ścieków wraz z rozbiórką istniejącej
oczyszczalni ścieków w kompleksie Głębokie,

Zadanie B - Opracowanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej wraz z pełnieniem
nadzoru autorskiego dotyczącej budowy sieci kanalizacyjnej w kompleksie Głębokie oraz
budowy przepompowni ścieków z rurociągiem tłocznym z kompleksu Jaworze do
oczyszczalni ścieków w kompleksie Głębokie,

Zadanie C - Opracowanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej wraz z pełnieniem
nadzoru autorskiego dotyczącej rozbudowy ujęcia wody wraz ze stacją uzdatniania i siecią
wodociągową w kompleksie Głębokie.

W rozdziale VII siwz, w pkt 2.3.3.1. zamawiający wskazał, że uzna, że wykonawca
posiada wymagane zdolności techniczne i zawodowe zapewniające należyte wykonanie
zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał
min. 1 usługę polegającą na opracowaniu dokumentacji projektowych obejmujących swoim
zakresem wykonanie:

a)    sieci wodociągowych o długości min. 300 mb,

b)    sieci sanitarnych grawitacyjno-tłocznych o długości min. 2 500 mb,

c)    oczyszczalni ścieków o wydajności min. 10 000 m3/mc,

d)    ujęcia wody wraz ze stacją uzdatniania dla zapotrzebowania wody min. 10 000 m3/mc.

Zamawiający miał uznać ww. warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże
wykonanie powyższego zakresu w ramach jednej usługi lub kilku usług obejmujących łącznie
powyższy zakres.

W rozdziale X siwz, w pkt 1 i 4, zamawiający wskazał:

1. Ceną oferty jest cena ryczałtowa obliczona w oparciu o formularz cenowy, stanowiący
załącznik nr 3 do SIWZ, jako suma poszczególnych pozycji (kolumna C).

4. Do oferty należy załączyć wypełniony formularz cenowy, stanowiący zał. nr 3 do SIWZ.

W załączniku nr 3 zamawiający zamieścił trzy tabele, w tym następującą tabelę A:

Tabele B i C miały analogiczny schemat, zaś pod wszystkimi trzema tabelami należało
podać wartość usługi łącznie.

Termin składania ofert był wyznaczony na dzień 19.05.2020 r.

Przystępujący złożył ofertę z ceną 1.417.215,15 zł brutto.

W tabeli A przystępujący podał:

-    wartość dokumentacji projektowo - kosztorysowej - 413.525,00 zł,

-    nadzór autorski (10-15% ceny oferty brutto od poz. 1-17) - 62.028,75 zł,

-    ogółem wartość A - 475.553,75 zł.

W tabeli B przystępujący podał:

-    wartość dokumentacji projektowo - kosztorysowej - 408.926,00 zł,

-    nadzór autorski (10-15% ceny oferty brutto od poz. 1-17) - 61.338,90 zł,

-    ogółem wartość B - 470.264,90 zł.

W tabeli C przystępujący podał:

-    wartość dokumentacji projektowo - kosztorysowej - 409.910,00 zł,

-    nadzór autorski (10-15% ceny oferty brutto od poz. 1-17) - 61.486,50 zł,

-    ogółem wartość C - 471.396,50 zł.

Wartość usługi łącznie wyniosła 1.417.215,15 zł (cena oferty).

Wartość dokumentacji projektowo - kosztorysowej w każdej tabeli stanowi sumę
wartości pozycji 1-18 z tej tabeli, a nadzór autorski stanowi 15% z tej sumy.

Na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia w zakresie opracowania
dokumentacji projektowych obejmujących wykonanie oczyszczalni ścieków o wydajności
min. 10 000 m3/mc, przystępujący w wykazie usług wskazał usługę wykonywaną na rzecz
Gminy Moryń w okresie od 23.09.2016 r. do 30.01.2020 r. W referencjach od Gminy Moryń
wskazano, że w ww. okresie przystępujący wykonał dokumentację projektową budowlano-
wykonawczą oraz nadzór autorski.

W związku z informacjami uzyskanymi od odwołującego, zamawiający pismem z dnia
04.06.2020 r. zwrócił się do Gminy Moryń o udzielenie informacji, czy przystępujący wykonał
„dokumentację projektową dla zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa i modernizacja
oczyszczalni ścieków komunalnych w Moryniu'' w okresie 3 lat przed dniem 19.05.2020 r.”

Pismem z dnia 08.06.2020 r. Gmina Moryń odpowiedziała, że przystępujący wykonał
ww. dokumentację „w okresie wcześniejszym niż 3 lata licząc od dnia 15.05.2020 r. Dla
przedmiotowej inwestycji gmina uzyskała pozwolenia na budowę w dniu 10.06.2016 r. Od
dnia 02.12.2019 r. firma ta prowadzi nadzór autorski nad inwestycją realizowaną w oparciu
o wyżej wymienioną dokumentację. Wyjaśniam, że data rozpoczęcia prac projektowych
w potwierdzeniu należytego wykonania została wpisana omyłkowo zamiast 2016 roku
powinien być rok 2015”.

Pismem z dnia 18.06.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wezwał przystępującego do uzupełnienia wykazu usług o usługę dotyczącą opracowania
dokumentacji projektowej obejmującej wykonanie oczyszczalni ścieków o wydajności min.
10.000 m3/mc. Zamawiający dodał, że: „W odpowiedzi Gmina Moryń pismem z dnia
08.06.2020 r. poinformowała, że prace projektowe zostały rozpoczęte w 2015 r.,
a pozwolenie na budowę zostało uzyskane w dniu 10.06.2016 r. Tym samym przekroczony
został termin 3 lat jaki był wymagany i uznać należy, iż usługa wskazana w poz. 3 w/w
wykazu nie spełnia warunku żądanego przez Zamawiającego”.

W dniu 19.06.2020 r. przystępujący uzupełnił wykaz usług o dwie nowe usługi
dotyczące dokumentacji projektowej obejmującej wykonanie oczyszczalni ścieków
o wydajności min. 10.000 m3/mc.

Pismem z dnia 24 czerwca 2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego.

Odnosząc się do kwestii spełniania warunku doświadczenia, w pierwszej kolejności
należy przytoczyć właściwe przepisy.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się:

12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia,

16)    wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów,

17)    wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.

W pierwszej kolejności Izba odniesie się do argumentów podniesionych na rozprawie,
których, w ocenie Izby, nie można uznać za zasadne. Po pierwsze, nie można zgodzić się
z argumentem, zgodnie z którym opracowanie dokumentacji projektowych, o których mowa
w warunku udziału w postępowaniu obejmuje także wykonywanie nadzoru autorskiego.
Należy podkreślić, że warunki udziału w postępowaniu, z uwagi na ich sankcyjny charakter,
tj. możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu ich niespełnienia, muszą
być interpretowane w sposób ścisły. To, że co do zasady w obowiązkach projektanta mieści
się także wykonywanie nadzoru autorskiego, nie oznacza, że dopuszczalna jest wykładnia
rozszerzająca warunku udziału w postępowaniu prowadząca do uznania, że wymagając
wykazania wykonania dokumentacji projektowej, zamawiający w istocie dopuścił także
wykazanie nadzoru autorskiego. Takie rozszerzenie treści warunku nie jest dopuszczalne,
nie wynika z literalnej treści tego warunku i jego zastosowanie po otwarciu ofert prowadziłoby
do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień, o których mowa w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.

Po drugie, nie można zgodzić się z argumentem, że skoro przystępujący uzupełnił
wykaz usług o nowe usługi w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, to znaczy, że spełnił warunek i
nie ma podstaw do jego wykluczenia. Należy zauważyć, że podniesiony przez odwołującego
zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp odnosi się do usługi pierwotnie
wykazanej przez przystępującego (wykonywanej na rzecz Gminy Moryń), a zatem przed
wezwaniem przystępującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Gdyby uznać, że przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd przy
wykazaniu tej usługi, to zamawiający zobowiązany byłby go wykluczyć z postępowania bez
możliwości wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Oznacza to, że w przedmiotowej sprawie konieczne jest dokonanie oceny, czy z powodu ww.
usługi wykonywanej na rzecz Gminy Moryń zachodzi wobec przystępującego przesłanka
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, a od wyniku tej oceny
zależy ustalenie, czy zamawiający w ogóle był uprawniony do tego, aby w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp umożliwić przystępującemu złożenie nowego wykazu usług z nowymi usługami,
czy też zobowiązany był od razu przystępującego wykluczyć bez dania mu „drugiej szansy”.

Przechodząc zatem do istoty sprawy, czyli do oceny, czy zachodziły podstawy do
wykluczenia przystępującego z postępowania, w pierwszej kolejności należy podkreślić, że
nie każde niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp) oznacza wprowadzenie zamawiającego w błąd (art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17
ustawy Pzp). Tym samym nie każda sytuacja, w której okazuje się, że wykonawca nie
spełnia warunku, stanowi podstawę do jego wykluczenia z powodu wprowadzenia
zamawiającego w błąd. Gdyby tak było, art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp byłby przepisem
niepotrzebnym, bo każda podana przez wykonawcę informacja świadcząca o niespełnieniu
przez niego warunku skutkowałaby od razu jego wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, zwłaszcza że przesłanki dotyczące intencji wykonawcy są w ww.
przepisach opisane szeroko (zarówno zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo, jak też
„zwykła” lekkomyślność lub niedbalstwo). Dlatego też konieczne jest dokonywanie
indywidualnej oceny każdego przypadku niewykazania spełnienia warunku pod kątem tego,
jakie okoliczności wiążą się z tym niewykazaniem i czy w konsekwencji zastosowanie ma
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp (z uprzednim obowiązkiem zastosowania art. 26 ust. 3 lub 4
ustawy Pzp), czy też art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp (bez możliwości zastosowania
art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp).

W niniejszej sprawie przystępujący złożył wykaz ze wskazaniem, że usługa na rzecz
Gminy Moryń była wykonywana w okresie od 23.09.2016 r. do 30.01.2020 r. Dodatkowo
w referencjach od Gminy Moryń wskazano, że w ww. okresie przystępujący wykonał
dokumentację projektową budowlano-wykonawczą oraz nadzór autorski. Powyższe
informacje czytane łącznie powinny wywołać u zamawiającego wątpliwość, czy termin
wykonania dokumentacji projektowej w ramach wskazanej usługi mieści się w okresie
ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert (19.05.2020 r.), skoro już pierwsza z ww.
dat wykracza poza ww. dopuszczalny okres, a dodatkowo wykonywany był nadzór autorski,
więc nie wiadomo, w którym momencie zakończyło się wykonywanie samej tylko
dokumentacji projektowej. W efekcie, przy tak podanych w wykazie i referencjach
informacjach, od początku wątpliwości zamawiającego powinno budzić to, czy na pewno
wykonywanie dokumentacji projektowej zostało zakończone w okresie trzech lat przed
terminem składania ofert, tj. w okresie 19.05.2017 r. - 19.05.2020 r. Uzyskana później od
Gminy Moryń informacja, że zamiast 2016 r. powinien być wpisany w referencjach 2015 r.
nie ma już znaczenia dla sprawy, gdyż tak jak wskazano wcześniej, nawet 2016 r.
w połączeniu z informacją o wykonywaniu następnie nadzoru autorskiego powinien był
wzbudzić u zamawiającego wątpliwości co do daty wykonania samej tylko dokumentacji.

Jednocześnie jednak tak podane informacje nie mogą zostać uznane za
wprowadzające w błąd, skoro ich uważne czytanie byłoby wystarczające do powzięcia
wątpliwości i podjęcia przez zamawiającego odpowiednich kroków w postaci wezwania
wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia okresu wykonywania
dokumentacji projektowej albo zwrócenia się do Gminy Moryń o wyjaśnienia w trybie § 2
ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2020 r. poz. 1282 ze zm.).
Zamawiający zwrócił się do Gminy Moryń o wyjaśnienia, ale zrobił to dopiero po interwencji
odwołującego, podczas gdy sama treść złożonych przez przystępującego dokumentów
powinna być już podstawą do podjęcia procedury wyjaśniania. Tym samym informacje
podane przez przystępującego nie miały charakteru informacji wprowadzających w błąd,
gdyż od początku ich treść nie dawała podstaw do jednoznacznego uznania, że
przystępujący spełnia warunek, a jedynie chwilowa nieuwaga zamawiającego spowodowała,
że wynikające z tych informacji wątpliwości nie zostały natychmiast dostrzeżone.

W dalszym etapie postępowania zamawiający zachował się już jednak prawidłowo,
tj. wszczął procedurę wyjaśniającą z Gminą Moryń, ustalił, że przystępujący nie spełnia
warunku i wezwał go przed ewentualnym wykluczeniem w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ocena
nowowykazanych przez przystępującego usług wykracza poza zakres tego odwołania.

Reasumując, podane przez przystępującego informacje dotyczące usługi
wykonywanej na rzecz Gminy Moryń nie miały, w ocenie Izby, charakteru wprowadzającego
w błąd zamawiającego, dlatego też nie zachodziła podstawa do wykluczenia
przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp.
Natomiast fakt, że zachodziła podstawa do ewentualnego wykluczenia przystępującego
w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, uprawniał, jak też obligował zamawiającego do
wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Tym samym zarzuty odwołującego w tym zakresie nie mogą zostać uznane za
zasadne.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego sposobu wypełnienia formularza cenowego,
należy przytoczyć właściwe przepisy:

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3,

6) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.

Zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie:

1)    oczywiste omyłki pisarskie,

2)    oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,

3)    inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,

- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

W rozdziale X siwz w pkt 1, zamawiający wskazał, że ceną oferty jest cena
ryczałtowa obliczona w oparciu o formularz cenowy, stanowiący załącznik nr 3 do SIWZ, jako
suma poszczególnych pozycji (kolumna C). Z powyższego wynika, że cena oferty musiała
być obliczona w oparciu o formularz cenowy i że miała być wynikiem sumowania
poszczególnych pozycji, a zatem do obliczenia ceny oferty trzeba było dodać do siebie
wszystkie pozycje. Należy przy tym zauważyć, że powyższe postanowienia nie regulują
kwestii obliczenia wynagrodzenia za sam nadzór autorski. Ta kwestia bowiem została
uregulowana w dwóch miejscach:

•    w ww. formularzu ofertowym, gdzie wskazano, że nadzór autorski ma się mieścić
w przedziale 10%-15% ceny oferty za pozycje 1-17,

•    w § 18 ust. 1 pkt 3 projektu umowy, gdzie wskazano, że wypłata III raty
wynagrodzenia w wysokości równej 15% za pełnienie nadzoru autorskiego nastąpi po
zakończeniu realizacji inwestycji.

Po pierwsze zatem, ww. postanowienia formularza ofertowego i projektu umowy są ze sobą
sprzeczne w zakresie tego, jakie było dopuszczalne (w procentach) wynagrodzenie za
nadzór autorski w stosunku do całego wynagrodzenia. Fakt ten jednak nie ma znaczenia dla
niniejszej sprawy, ponieważ jej przedmiotem nie jest ustalenie wysokości tego procenta,
zwłaszcza, że akurat przystępujący wyliczył swoje wynagrodzenie za nadzór autorski na
15%, a zatem zgodnie zarówno z projektem umowy, jak i z formularzem cenowym.

Po drugie jednak, nie można zgodzić się z zamawiającym, że sposób wypełnienia
formularza cenowego nie ma znaczenia dla ustalenia wysokości wynagrodzenia za nadzór
autorski, gdyż ww. § 18 ust. 1 pkt 3 projektu umowy ustalał tę wysokość sztywno na 15%.
Pomijając kwestię niekonsekwencji zamawiającego w zakresie oznaczenia wysokości tego
procenta, na co wskazano już wyżej, przede wszystkim zauważyć należy, że procent ten
miał być wyliczony w stosunku do wynagrodzenia wykonawcy obliczonego w oparciu
o formularz cenowy (rozdział X pkt 1 siwz). Tym samym nie można sprowadzić całej sprawy
do ustalenia, że liczy się wyłącznie treść § 18 ust. 1 pkt 3 projektu umowy, ale należy
sięgnąć do formularza cenowego, aby prawidłowo obliczyć cenę oferty i wynikające z niej
wynagrodzenie wyłącznie za nadzór autorski.

Po trzecie zatem, należy zauważyć, że w formularzu cenowym wyraźnie wskazano,
że wynagrodzenie za nadzór autorski ma stanowić określony procent od ceny za pozycje
1-17, czyli od sumy cen jednostkowych za te pozycje. Tym samym nie można uznać za
zasadne argumentów zamawiającego, zgodnie z którymi powyższy zapis stanowi jego błąd,
gdyż intencją zamawiającego było od początku sumowanie pozycji 1-18 do wyliczenia
wynagrodzenia za nadzór autorski. Jeżeli zamawiający wskazał w formularzu cenowym
pozycje 1-17 jako podstawę wyliczenia tego wynagrodzenia, to nie może aktualnie uznawać
za właściwe wyliczanie go w oparciu o pozycje 1-18. Bez względu bowiem na to, co było
intencją zamawiającego na etapie przygotowania siwz, w toku postępowania liczy się to, co
zamawiający ostatecznie zawarł w treści siwz i jej załącznikach. Zamawiający wyraźnie zaś
napisał, że odpowiedni procent ma być wyliczony z pozycji 1-17. W konsekwencji należy
stwierdzić, że wyliczenie przez przystępującego procenta za nadzór autorski od sumy pozycji
1-18, było niezgodne z siwz.

O ile zatem teza odwołującego o niezgodności z siwz ww. działania przystępującego
jest słuszna, o tyle zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z tego powodu nie
jest zasadny, gdyż zakwalifikowanie ww. działania przystępującego jako błędu w obliczeniu
ceny nie znajduje, w ocenie Izby, potwierdzenia, a ponadto ww. niezgodność z siwz może
zostać poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. W szczególności Izba
uznała, że wyliczenie procenta wynagrodzenia za nadzór autorski z pozycji 1-18 stanowi tzw.
inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Przystępujący bowiem
omyłkowo uwzględnił do wyliczeń pozycje 1-18, zamiast 1-17, ale poprawienie tej omyłki nie
spowoduje istotnych kwotowo zmian w cenie oferty, w tym w cenie wynagrodzenia jedynie za
nadzór, jak też nie wpłynie na ranking ofert. Dodatkowo, po stwierdzeniu ww. innej omyłki,
zamawiający powinien dokonać poprawienia omyłek rachunkowych poprzez zsumowanie
w każdej z tabel A, B i C pozycji 1-17, obliczenie od sumy tych pozycji 15% wynagrodzenia
za nadzór autorski i uwzględnienie tak wyliczonej kwoty wynagrodzenia za nadzór autorski
do obliczenia ogólnych wartości w każdej z tabel, a w konsekwencji - do obliczenia całej
ceny oferty.

W tabelach A, B i C prezentowanych poniżej (wyciąg z formularza cenowego
przystępującego) Izba dodała czwartą kolumnę w celu przedstawienia, jakie kwoty powinny

Wyżej wskazany w kolumnie czwartej każdej z tabel A, B i C, sposób poprawienia omyłek
rachunkowych doprowadzi do obliczenia ceny oferty zgodnie z postanowieniami siwz, gdyż
15% wynagrodzenia za nadzór autorski zostanie wyliczone z sumy pozycji 1-17, a następnie
tak wyliczone kwoty wynagrodzenia za nadzór zostaną w każdej z tabel uwzględnione do
obliczenia wartości ogółem każdej z tych tabel i w efekcie - do obliczenia całej ceny oferty.

Obowiązkiem zamawiającego jest więc wezwać wykonawcę do wyrażenia zgody na
poprawienie innej omyłki polegającej na zsumowaniu pozycji 1-18 zamiast 1-17 dla
wyliczenia procenta wynagrodzenia za nadzór autorski, po czym (jeśli przystępujący wyrazi
zgodę) - poprawić ww. inną omyłkę poprzez uwzględnienie do wyliczenia procenta i kwoty
wynagrodzenia za nadzór autorski tylko sumy pozycji 1-17, a następnie - dokonać
poprawienia omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji dokonanych poprawek
dla całej ceny oferty. Jedynie ewentualny brak zgody przystępującego na poprawienie tzw.
innej omyłki będzie upoważniał zamawiającego do odrzucenia jego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Wobec powyższych ustaleń, tj. wobec możliwości poprawienia omyłek w formularzu
cenowym przystępującego, zarzut zaniechania odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy Pzp, nie może zostać uznany za zasadny.

Reasumując, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty podniesione
w odwołaniu. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący ...............................

KIO 1544/20

19