Wyrok KIO KIO 1558/09

Sygn. akt KIO/UZP 1558/09

WYROK
z dnia 11 grudnia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Polimex-Mostostal S.A. (pełnomocnik) 2. RESTAURO Sp. z o.o., 3. Zakład
Budowlano-Instalacyjny TURBUD Sp. z o.o.; adres pełnomocnika wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ul. Czackiego 15/17, 00-950
Warszawaod rozstrzygnięcia przez zamawiającegoAgencję Rewitalizacji Starówki ARS
Sp. z o.o., ul. Stary Rynek 19, 09-400 Płockprotestu z dnia 29 września 2009 r.,

przy udzialewykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. „VECTRA” S.A. (pełnomocnik), 2. Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe
„WIXBUD” Sławomir Mikulski Sp. j., adres dla pełnomocnika wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: ul. Otolińska 21, 09-407 Płockzgłaszających
swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciążaAgencję Rewitalizacji Starówki ARS Sp. z o.o.,
ul. Stary Rynek 19, 09-400 Płocki nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462zł00gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przezwykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Polimex-Mostostal S.A., 2.
RESTAURO Sp. z o.o., 3. Zakład Budowlano-Instalacyjny TURBUD Sp.
z o.o.,

2) dokonać wpłaty kwoty4 462zł00gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przezAgencję Rewitalizacji Starówki
ARS Sp. z o.o., ul. Stary Rynek 19, 09-400 Płockna rzeczwykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Polimex-
Mostostal S.A., 2. RESTAURO Sp. z o.o., 3. Zakład Budowlano-
Instalacyjny TURBUD Sp. z o.o.,stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kwoty zaliczonej w poczet kosztów postępowania z wpisu
uiszczonego przez Odwołującego się,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty5 538 zł 00 gr(słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: 1. Polimex-Mostostal S.A., 2. RESTAURO Sp.
z o.o., 3. Zakład Budowlano-Instalacyjny TURBUD Sp. z o.o.

Uzasadnienie

I.Agencja Rewitalizacji Starówki ARS Spółka z o.o., ul. Stary Rynek 19, 09-400 Płock
tel./fax.: 024 366-61-50 (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. Budowa budynku handlowo-usługowego z parkingiem
podziemnym wraz z wewnętrznymi instalacjami: elektryczną, wodociągową, kanalizacyjną,
ciepłej wody użytkowej, centralnego ogrzewania, wentylacji, klimatyzacji, zlokalizowanego

2

w Płocku przy ul. Synagogalnej, na działce o numerze ewidencyjnym gruntu 1385/2, obiektu
położonego na obszarze zespołu urbanistyczno-architektonicznego i warstw kulturowych
miasta Płocka wpisanego w dniu 16 listopada 1959r. do rejestru zabytków dawnego
województwa płockiego pod nr 51/182/59. Ogłoszenie o postępowaniu zostało opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 26 sierpnia 2009r. – nr ogłoszenia: 140127-2009
i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na
swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
Wartość zamówienia oszacowano na 2 779 106,72 euro.
W dniu 24 września 2009r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania
o wyniku postępowania – za ofertę najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "VECTRA" S.A.
i Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "WIXBUD" Sławomir Mikulski Spółka Jawna.
Oferta (z najniższą ceną) złożona przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Polimex-Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider
Konsorcjum/Pełnomocnik), ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa, RESTAURO Spółka
z o.o. z siedzibą w Toruniu (Partner), ul. Łazienna 4, 87-100 Toruń oraz Zakład Budowlano-
Instalacyjny "TURBUD" Spółka z o.o. (Partner) z siedzibą w Płocku ul. Kostrogaj 6, 09-400
Płock (zwani dalej: Odwołującym) została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6) Prawa
zamówień publicznych.
W dniu 30 września 2009r. Odwołujący – złożył protest, którego Zamawiający nie
rozstrzygnął w terminie (a zgodnie z art. 182 ust 3 Prawa zamówień publicznych brak
rozstrzygnięcia protestu uważa się za jego oddalenie).
Odwołujący w dniu 15.10.2009 r. (data nadania odwołania w placówce pocztowej operatora
publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopię odwołania.
W proteście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów (co następnie podtrzymał w odwołaniu):
-art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie,że
oferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny przez nieprawidłowe zastosowanie
podstawowej stawki VAT 22% do całości przedmiotu zamówienia.
-- art. 2 pkt 1 i pkt 5 w zw. z art. 86 ust. 3 i art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty przewyższającej kwotę, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację niniejszego zamówienia publicznego i prawidłowo

3

skalkulowaną cenę zaoferowaną przez Wnoszącego odwołanie w swojej ofercie,
alternatywnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wymienionych wyżej:
-art. 7 ust. 1 i ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 91 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt
6 Prawa zamówień publicznych, poprzez nie odrzucenie oferty złożonej przez
Konsorcjum: "VECTRA" S.A. i Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "WIXBUD"
Sławomir Mikulski Spółka Jawna z powodu stawki VAT zastosowanej w poz. 11 "Wycinka
drzew i nasadzenia zastępcze" Załącznika nr 5 pn. "Tabela rozliczeniowych elementów
scalonych".
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o:
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
- nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego jako ważnej i nie podlegającej odrzuceniu,
- obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami wpisu.

Do protestu, a następnie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpili Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: "VECTRA" S.A.
i Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "WIXBUD" Sławomir Mikulski Spółka Jawna (dalej:
Przystępujący).

II.Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie, z tym,żeKrajowa Izba
Odwoławcza nie rozpatrywała zarzutów, które – gdyby były samodzielną podstawą
wniesienia odwołania - skutkowałyby koniecznością odrzucenia odwołania na podstawie art.
187 ust. 4 8 Prawa zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 184 ust. 1a Prawa zamówień publicznych w postępowaniu o wartości
mniejszej, niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa
zamówień publicznych, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Prawo zamówień publicznych wyraźnie w dziale VI odróżnia czynności od zaniechań
mogących być podstawą protestu – zgodnie z art. 180 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
protest można wnieść do Zamawiającego ,,wobec czynności podjętych przez zamawiającego

4

w postępowaniu oraz w przypadku zaniechania przez zamawiającego czynności, do której
jest obowiązany na podstawie ustawy”.
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 8 Prawa zamówień publicznych, w postępowaniu
o wartości zamówienia mniejszej, niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, odwołanie odrzuca się, jeżeli dotyczy innych czynności, niż wymienione w art.
184 ust. 1a Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z uzasadnieniem ustawy, prawo
wniesienia odwołania poniżej tzw. progów unijnych przyznano wykonawcy tylko w tych
przypadkach, kiedy czynność Zamawiającego bezpośrednio (czyli wobec jego wykluczenia
czy odrzucenia jego oferty) godzi w jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia.
Wartość zamówienia w postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie, oszacowano na kwotę
2 779 106,72 euro (protokół postępowania Druk ZP-2, str. 1, w aktach sprawy), zatem
wartość ta jest poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Prawa zamówień publicznych, tj. w rozporządzeniu z dn. 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot
wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania
ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. z dnia 27 grudnia
2007 r.) - dla robót budowlanych, które są przedmiotem zamówienia w postępowaniu,
w którym wniesiono odwołanie, kwota ta wynosi 5 150 000 euro.
Wobec okoliczności,żeczęść zarzutów odwołania nie dotyczyżadnejz czynności
wymienionych w art. 184 ust. 1a Prawa zamówień publicznych, a odnosi się do zaniechania
odrzucenia oferty innego wykonawcy oraz ze względu na fakt,żewartość zamówienia
ustalona w postępowaniu jest niższa niż kwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Prawa zamówień publicznych, Izba nie rozpatrywała tychże
zarzutów.
Ponadto należy zwrócić uwagę na fakt,żenawet gdyby wartość postępowania była
takiej wysokości,żeprzysługiwałoby Odwołującemu prawo wnoszeniaśrodkówprawnych
w nieograniczonym zakresie, to wątpliwe jest posiadanie interesu prawnego przez
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia w kwestionowaniu oferty, która jest droższa od
oferty Odwołującego.

W zakresie zarzutu badanego na rozprawie, tj. odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych, ponieważ zawiera błąd
w obliczeniu ceny, Izba ustaliła, co następuje:
1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie obiektu budowlanego (Budowa budynku
handlowo-usługowego wraz z parkingiem – druk ZP-12, strona 1).
2. Odwołujący dla całego przedmiotu zamówienia określił stawkę VAT na tym samym
poziomie – według stawki podstawowej, 22%. W Załączniku nr 5 do oferty (str. 97 oferty,
kopia oferty w aktach sprawy), pn. "Tabela rozliczeniowych elementów scalonych" w poz.

5

12 stawkę podstawową 22% określił również dla czynności nazwanych "Nadzory
archeologiczne".
3.śadenz uczestników postępowania nie dysponował indywidualną interpretacją
podatkową. Bezsporne było,żeczynności nazywane "Nadzory archeologiczne", gdyby
były wykonywane samodzielnie (stanowiłyby samodzielny przedmiot zamówienia) byłyby
zwolnione z podatku VAT. Również niesporne było, iż stawka VAT dla robót
budowlanych (z wyjątkiem budownictwa mieszkaniowego) jest stawką VAT podstawową
i wynosi 22%. Stanowiska Stron były odmienne jedynie co do możliwości uznania
wszystkich czynności składających się na przedmiot zamówienia zaświadczenie
kompleksowe i w konsekwencji opodatkowania wykonania przedmiotu zamówienia
jednolitą stawką VAT.

Zamawiający na rozprawie stwierdził,żeswoje stanowisko (uznanie,żeOdwołujący popełnił
błąd w obliczeniu ceny przez określenie jednolitej stawki VAT dla całego przedmiotu
zamówienia) oparł na wyroku KIO/UZP 928/08 z dnia 18 września 2008 r. Tymczasem
z uzasadnienia orzeczenia przywoływanego przez Zamawiającego nie wynika, aby Krajowa
Izba Odwoławcza badała, jaka stawka VAT jest właściwa dla analogicznego przedmiotu
zamówienia, jak w niniejszym postępowaniu. Izba jedynie stwierdziła, zgodnie
z przeważającą linią orzeczniczą,żebłędne podanie stawki VAT w obliczeniu ceny ofertowej
stanowi nienaprawialny błąd i skutkuje odrzuceniem oferty.

Zatem rozstrzygnięcie sporu między Stronami sprowadzało się do ustalenia, czy
w przypadku przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu można zastosować
jednolitą stawkę VAT dla całego zamówienia.
Po analizie dokumentacji postępowania, Izba na powyższe pytanie odpowiedziała
twierdząco.
Celem, do którego zmierza Zamawiający, jest wykonanie obiektu budowlanego. W toku
realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca będzie zobowiązany do podjęcia dodatkowych
czynności koniecznych do prawidłowego zrealizowania robót budowlanych i poniesienia
z tego tytułu wydatków. W przypadku niniejszego zamówienia publicznego występuje zatem
świadczeniegłówne - roboty budowlane (usługa zasadnicza), w ramach którego występują
usługi pomocnicze (m.in. nadzór archeologiczny, wycinka drzew, nasadzenia zastępcze).
,,Gdy kilkaświadczeńobejmuje z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę, usługa ta
nie powinna być dzielona dla celów podatkowych. Wynika to z samego charakteru usługi,
która składa się z różnychświadczeń,prowadzących jednak do osiągnięcia jednego celu
(...). W związku z powyższym wszystkie elementy pomocnicze usługi zasadniczej powinny
być zaklasyfikowane i opodatkowane tak, jak usługa podstawowa, która nadaje całości

6

zasadniczy charakter” (interpretacja podatkowa wydana przez Dyrektora Izby Skarbowej
w Warszawie z dnia 20 maja 2008r., IPPPl-443-804/08). W niniejszym przypadku usługą
zasadniczą jest wykonanie budynku handlowo-usługowego opodatkowane stawką 22%,
a usługą pomocniczą m. in. usługa sprawowania nadzoru archeologicznego. Stanowisko
odnośnie funkcjonalnego związku pomiędzy usługą zasadniczą, a usługą pomocniczą
potwierdza również orzecznictwo Wojewódzkich Sądów Administracyjnych, przywoływane
przez Odwołującego w odwołaniu, m. in. wyroku z dnia 4 kwietnia 2008r., sygn. akt: III
SA/Wa 274/2008 WSA w Warszawie.
Należy zauważyć,żedecydującym kryterium oceny, czy dana czynność ma charakter
podstawowy dla danegoświadczenia,czy też jedynie pomocniczy, nie jest ani wartość
(cena) danegoświadczenia,ani pracochłonność w stosunku do innych czynności, lecz to,
która czynność zaspakaja podstawową potrzebę odbiorcy danegoświadczenia.Czynności
pomocnicze mają natomiast jedynie dopomóc w realizacji tej potrzeby. Nie sposób pominąć
także celu ekonomicznego, do jakiego dążyły strony zawierające umowy (I SA/Wr 1632/07,
wyrok WSA z 28.02.2008 r.).
Powyżej przywołane orzecznictwo jest zgodne z kierunkiem wytyczonym przez Europejski
Trybunał Sprawiedliwości. Pierwszym rozstrzygnięciem, uznawanym za kluczowe w tym
zakresie, było orzeczenie w sprawie Card Protection Plan (CPP) C-349/96, w którym
Trybunał uznał,że świadczenia,które z ekonomicznego punktu widzenia stanowią całość,
nie powinny być sztucznie dzielone.
Należy zauważyć,żecelem Odwołującego przy zastosowaniu jednolitej stawki VAT
w wysokości podstawowej 22% nie było dążenie do obniżenia ceny przez zastosowanie
jednolitej stawki VAT. Większość orzeczeń sądów administracyjnych i interpretacji
podatkowych analizuje możliwość zastosowania preferencyjnej stawki VAT dla usługi
kompleksowej (przykładowo – montaż drzwi i okien przy zastosowaniu obniżonej stawki
VAT, podczas gdy sprzedaż drzwi i okien opodatkowana jest stawką VAT podstawową).
Reasumując, dla ustalenia, czy mamy do czynienia z usługą kompleksową,
konieczne jest m. in. ustalenie związku pomiędzy usługą zasadniczą, a usługą pomocniczą.
Nie wydaje się,żebyjakiekolwiek znaczenie miała okoliczność,żeusługi powiązane
pochodzą z różnych ,,branż”. I tak, Pierwszy Urząd Skarbowy w Bielsku-Białej
w postanowieniu z 7 marca 2007 r. (PP/443-17/07) uznał,że świadczenieusług
pogrzebowych sklasyfikowanych pod symbolem PKWiU 93.03 podlega 7% stawce VAT,
natomiast gdy w składświadczonejusługi wchodzą usługi pomocnicze niepodlegające VAT
(usługa duszpasterska), podatnik winien opodatkować je tak, jak usługę zasadniczą.
W ocenie składu orzekającego, prowadzenie prac archeologicznych nie było celem
Zamawiającego. Nawet można się domyślać,żegdyby nie taki obowiązek, wynikający
przepisów (por. pozwolenie na budowę, na które powoływał się Zamawiający na rozprawie),

7

Zamawiający takich prac w ogóle by nie prowadził. Nadzory archeologiczne, z punktu
widzenia celu realizacji przedmiotu zamówienia (budowa budynku handlowo-usługowego
z parkingiem) mają charakter poboczny i pomocniczy, w konsekwencji Odwołujący mógł
naliczyć jednolitą stawkę VAT dla całości przedmiotu zamówienia rozumianego jako usługa
kompleksowa.

Wobec powyższego, skład orzekający uznał,żeoferta Odwołującego nie zawiera
błędu w obliczeniu ceny, a zatem Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień
publicznych, dlatego orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła kosztów zastępstwa Odwołującego z uwagi na
fakt, iż nie przedłożył on do akt sprawy stosownych rachunków wymaganych zgodnie z § 4
ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886
z późn. zm.).

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego wPłocku.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

9