Wyrok KIO KIO 1559/09

Sygn. akt KIO/UZP 1559/09

WYROK
z dnia 17 grudnia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Członkowie: Emil Kuriata
Izabela NIedziałek-Bujak

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezPrzedsiębiorstwo Budowlane „ZUR” Sp. z o.o., ul. Toruńska 7, 44-10 Gliwiceod
rozstrzygnięcia przez zamawiającegoGminę Miasto RudaŚląska,plac Jana Pawła II 6,
41-709 RudaŚląskaprotestu z dnia 7 października 2009 r.

przy udziale wykonawcySpółdzielnia Rzemieślnicza „BUDREM”, ul. Katowicka 18, 41-
710 RudaŚląskazgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego i nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciążaGminę Miasto RudaŚląska,plac Jana Pawła II 6, 41-
709 RudaŚląskai nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462zł00gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przezPrzedsiębiorstwo Budowlane
„ZUR” Sp. z o.o., ul. Toruńska 7, 44-10 Gliwice,

2) dokonać wpłaty kwoty4 462zł00gr (słownie: cztery tysiące czterysta
przezGminę Miasto Rudasześćdziesiąt dwa złote zero groszy)Śląska,
plac Jana Pawła II 6, 41-709 RudaŚląskana rzeczPrzedsiębiorstwa
Budowlanego „ZUR” Sp. z o.o., ul. Toruńska 7, 44-10 Gliwicestanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kwoty zaliczonej w poczet
kosztów postępowania z wpisu uiszczonego przez Odwołującego,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty5 538 zł 00 gr(słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzeczPrzedsiębiorstwa Budowlanego „ZUR” Sp. z o.o., ul.
Toruńska 7, 44-10 Gliwice.

Uzasadnienie

Zamawiający - RudaŚląskaprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest budowa sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej nr 4 w Rudzie
Śląskiejul. Tołstoja 1.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 6 sierpnia 2009 roku w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 128737 – 2009.

Pismem z dnia 7.10.2009 roku odwołujący – Przedsiębiorstwo Budowlane ZUR Sp. z o.o.
wniósł protest na czynności zamawiającego polegające na odrzucenia oferty odwołującego
na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Spółdzielnię Rzemieślniczą
„Budrem”, zarzucając naruszenie art. 7 w zw. z art. 89 ust. 1 p. 2 ustawy Pzp. Zdaniem
odwołującego zamawiający przewidział w przedmiotowej umowie wynagrodzenie ryczałtowe,
na co choć nie wprost, wskazują postanowienia siwz i wzoru umowy (rozdział XVII, a
szczególnie opis umieszczony w załączniku nr 5 i w rozdziale XI p 2.2. Z opisu przedmiotu
zamówienia (załącznik nr 5) wynika,żew ofercie należy uwzględnić całość zagadnień,
również tych, które nie zostały ujęte w przedmiarze robót tzn. roboty zasadnicze,
pomocnicze, socjalne, administracyjne. Wskazał,żew formularzu ofertowym potwierdził
oświadczeniem,żeprzedmiot oferty jest zgodny z przedmiotem zamówienia. Prace

2

geodezyjne są czynnościami pomocniczymi przy robotach budowlanych i zostały wycenione
przez odwołującego w kosztach ogólnych. Odwołujący podkreślił,żetreścią oferty nie jest
świadczenieusługi geodezyjnej, lecz budowa obiektu, a przy wycenie oferty uwzględniono
wszystkie elementy konstrukcyjne, obsługę, robociznę i materiały.

Zamawiający pismem z dnia 12.10.2009 roku protest oddalił, wskazując,żepowodem
odrzucenia oferty odwołującego była niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) oraz błąd w obliczeniu ceny (art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp). Jako podstawę faktyczną zamawiający wskazał,żew kosztorysie
ofertowym odwołujący nie uwzględnił pozycji dotyczącej obsługi geodezyjnej, którą
zamawiający dodał do przedmiaru w odpowiedzi na zapytania wykonawców nr 4 z dnia 4
września 2009 roku. Dla oceny zaistniałej sytuacji nie ma znaczenia to, czy wynagrodzenie
za wykonanie przedmiotu umowy ma charakter ryczałtowy, czy też kosztorysowy. Pominięcie
pozycji w każdym przypadku jest traktowane bowiem jako niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ. Błędu takiego nie można również poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, o czym
świadczyorzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający nie zgodził się z
twierdzeniem, iż w rozpatrywanym przypadku mamy do czynienia z wynagrodzeniem
ryczałtowym orazżekosztorys ma jedynie znaczenie pomocnicze.

Nie zgadzając się z decyzją zamawiającego, odwołujący w dniu 16 października 2009 roku
wniósł do Prezesa UZP odwołanie, podtrzymując argumentację zawartą w proteście
odnośnie niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego.
Do postępowania odwoławczego zgłosiła swoje przystąpienie po stronie zamawiającego
Spółdzielnia Rzemieślnicza „Budrem”, wnosząc o oddalenie odwołania.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania w szczególności: treści
ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz oferty
odwołującego a także biorąc pod uwagę stanowiska stron, zgłoszone do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Przedmiot zamówienia jakim jest budowa sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej nr 4
w RudzieŚląskiejzostał szczegółowo opisany w przedmiarze robót - załącznik nr 5a,
dokumentacji projektowej (budowlano – wykonawczej) – załącznik nr 5 b, specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych – załącznik nr 5 c.
W rozdziale XI pkt 2.2 siwz, zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą kosztorysu
ofertowego, sporządzonego w formie uproszczonej, zgodnie z załącznikami 5a, 5b, 5c.

3

W rozdziale XVIII Opis sposobu obliczenia ceny wymagał podania ceny ofertowej na
formularzu oferty, zgodnie z załącznikiem nr 1 do siwz. W pkt 2 wskazał,żepodana cena
ofertowa musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, wynikające z
opisu przedmiotu zamówienia, załączonych przedmiarów robót, dokumentacji projektowej
budowlano – wykonawczej.
W § 10 wzoru umowy, załączonego do siwz, zamawiający wskazał,żeza wykonanie całości
przedmiotu umowy określonego w § 1 strony ustalają wynagrodzenie umowne.
Pismem z dnia 4 września 2009 roku, w odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców,
zamawiający wskazał,żepo stronie wykonawcy jest zapewnienie pełnej obsługi geodezyjnej
w trakcie trwania inwestycji oraz wykonanie dokumentacji powykonawczej geodezyjnej
z naniesieniem do zasobów geodezyjno – kartograficznych. Powyższe czynności należy
uwzględnić w odrębnej pozycji (kalkulacja indywidualna) na końcu rozdziału roboty
budowlane.
W oparciu o zbiorcze zestawienie ofert (druk ZP-12) Izba ustaliła,żew postępowaniu
złożono 8 ofert, w tym oferta odwołującego z ceną 4 422 384,97 zł brutto, zaś oferta wybrana
Spółdzielni Rzemieślniczej „Budrem” z ceną 4 604 374, 05 zł brutto. Wszyscy wykonawcy
zaproponowali 5 - letni okres gwarancji, co powoduje,żew kryterium cena uzyskali taką
samą, maksymalną ilość punktów – 5.
Izba ustaliła także,żew kosztorysie budowlanym zamieszczonym w ofercie Spółdzielni
Rzemieślniczej „Budrem” w poz. 5.6.3 ujęto pozycję „pomiary geodezyjne (zgodnie
z wyjaśnieniami zamawiającego pismo nr AP.341-94/09 z dnia 4.09.2009 roku), których
wartość wyceniono na kwotę 6 000 zł brutto.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba ustaliła,żenie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, a odwołujący,
którego oferta została odrzucona z udziału w postępowaniu legitymuje się interesem
prawnym, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uwzględnienie zarzutów zawartych
w odwołaniu stwarza odwołującemu szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia
publicznego.

Bezspornym między stronami jest,żew ofercie odwołującego brak wskazania w kosztorysie
ofertowym odrębnej pozycji dotyczącej obsługi geodezyjnej oraz wykonania dokumentacji
powykonawczej.

4

Okoliczność braku odrębnego ujęcia obsługi geodezyjnej w kosztorysie ofertowym
odwołującego nieświadczyjednoznacznie o braku ujęcia i wyceny tych prac w cenie oferty.
Odwołujący wyjaśnił,żeobsługę geodezyjną ujął w kosztach ogólnych, a zamawiający nie
zaprzeczył,żetaki sposób kalkulowania ceny oferty jest niedopuszczalny.
Zdaniem Izby, błąd w postaci nie zastosowania się do wskazań i wymagań zamawiającego
zawartych w piśmie z dnia 4 września 2009 roku można rozpatrywać ewentualnie
w kontekście naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba zwraca jednak uwagę na okoliczność,żeprzepis należy stosować jedynie w przypadku
niezgodności treści oferty z treścią a nie formy.
W rozpatrywanych okolicznościach faktycznych sprawy, brak odrębnego ujęcia w kosztorysie
budowlanym złożonym wraz z ofertą przez odwołującego pozycji dotyczącej obsługi
geodezyjnej, mieści się w katalogu naruszeń co do formy a nie treści oferty. Zgodzić należy
się z odwołującym,żeobsługa geodezyjna przy realizacji zamówienia polegającego na
budowie sali gimnastycznej jest usługą pomocniczą, immanentnie związaną ze
świadczeniemgłównym, objętym zamówieniem. Niemożliwym jest dokonanie wyceny i
realizacji zamówienia polegającego na budowie sali gimnastycznej bez przeprowadzenia
innych usług pomocniczych takich jak np: obsługa geodezyjna, zagospodarowanie i
zorganizowanie terenu budowy i innych wskazanych przez odwołującego prac
pomocniczych.
Izba podziela także stanowisko zawarte w wyroku z dnia 30 września 2009 roku Sądu
Okręgowego w Warszawie syg. akt V Ca 1660/09, w którym Sąd wskazał,że„brak
zestawienia pozostałych kosztów może być poczytany jedynie jako ewentualny brak
formalny oferty, nie związany jednak z treścią tej oferty”. Sąd zwrócił uwagę także na
okoliczność,że„wyszczególnienie przez wykonawcę ilości, rodzaju i cen robót
pomocniczych – w jakimkolwiek dokumencie oferty – nie miałoby wpływu na treść tej oferty,
gdyż roboty pomocnicze wycenione poza narzutami zostały przez tego wykonawcę
uwzględnione w cenie i odrębne ich wymienienie nie miałoby wpływu na określenie ceny”.
Niezgodność treści oferty z treścią siwz musi wynikać bezsprzecznie z treści tych
dokumentów i nie może być domniemywana. Sam zamawiający przyznał,żemiał jedynie
wątpliwości co do tego, czy obsługa geodezyjna została wyceniona w cenie oferty. Zdaniem
Izby, wświetleoświadczenia odwołującego złożonego na rozprawie, brak podstaw do
przyjęcia,żekoszty obsługi geodezyjnej nie zostały ujęte w cenie oferty.
Na marginesie Izba wskazuje,żeudzielona w dniu 4 września 2009 roku odpowiedź na
pytanie nie była w istocie zmianą siwz a jedynie wyjaśnieniem jej treści, zatem nie rodzi ona
obowiązku po stronie wykonawców do wprowadzenia modyfikacji przedmiaru robót
sporządzonego przez zamawiającego.

5

Wobec uznania,żenie ujęcie obsługi geodezyjnej jako odrębnej pozycji w kosztorysie jest
jedynie naruszeniem formy a nie treści bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje
okoliczność sporna między stronami co do charakteru wynagrodzenia zastosowanego w
przedmiotowej umowie.

Podsumowując, Izba stwierdza,żewykazane naruszenia przepisów ustawy Pzp miało wpływ
na wynik przedmiotowego postępowania, zatem zasadnym jest uwzględnienie odwołania i
nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i nakazanie dokonania
ponownego badania i oceny ofert.

Uwzględniając powyższe orzeczono, jak w sentencji w oparciu o art. 191 ust. 1 a i ust. 2
ustawy Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp oraz § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).

6

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego wGliwicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

7