Wyrok KIO KIO 156/17

Sygn. akt: KIO 156/17

WYROK
z dnia 8 lutego 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska
Emil Kuriata
Agata Mikołajczyk
Protokolant:Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2017 r. przez wykonawcę:
E.Z.D.G,, (...)w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:Chorzowskie Centrum
Pediatrii i Onkologii im. dr Edwarda Hankego, (...) C.,

przy udziale wykonawcy:V. S.A., (...) K.zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę:E.Z.D.G,, (...),i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
E.Z.D.G,, (...)tytułem wpisu od odwołania,

2) zasądza kwotę 3 500 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące pięćset złotych zero groszy) od
wykonawcy:E.Z.D.G,, (...)na rzecz zamawiającego:Chorzowskie Centrum
Pediatrii i Onkologii im. dr Edwarda Hankego, (...) C.stanowiącą koszty
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

1

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
doSądu Okręgowego w Katowicach.

………………………………

………………………………

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 156/17

Uzasadnienie
Zamawiający, Chorzowskie Centrum Pediatrii i Onkologii im. dr Edwarda Hankego
w Chorzowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na: „Dostawę radiofarmaceutyku”. Ogłoszenie o zamówieniu:
zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2016/S 225-
409800.
W dniu 13 stycznia 2017 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej.

Wykonawca E.Z.D.G,, z siedzibą w H. (Niemcy), wniósł odwołanie wobec wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez V. S.A. z siedzibą w K. oraz wobec zaniechania
odrzucenia tej oferty, względnie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Odwołujący
zarzucił naruszenie:
- art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej
oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, względnie naruszenie art. 90
ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania V. do złożenia wyjaśnień odnośnie elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny;
- art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy V.,
który bezprawnie próbował wpłynąć na czynności zamawiającego;
- art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy V.,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w JEDZ informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, oświadczając,żenie podlega wykluczeniu z
postępowania, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty
wykonawcy V. jako najkorzystniejszej, względnie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, jeżeli przyjmiemy,
żedziałanie, o którym mowa było działaniem zamierzonym lub nastąpiło w wyniku rażącego
niedbalstwa;
- art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 Pzp, poprzez nie wezwanie wykonawcy V. do
uzupełnienia dokumentów, tj. zezwolenia lub koncesji uprawniających do obrotu produktami
leczniczymi wydanych przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego (zgodnie z ustawą z
dnia 6 września 2001 prawo farmaceutyczne tj. Dz. U. z 2008 r., Nr 45, poz. 271 z późn.
zm.);
- art. 7 Pzp poprzez wybór oferty, która podlega odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym:

3

- wykluczenia wykonawcy V. i odrzucenia jego oferty, względnie wezwanie V. do złożenia
wyjaśnień w trybie art 90 ust. 1 Pzp i/lub do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
- wezwania Odwołującego do złożenia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp,
a w konsekwencji uznanie jego oferty za najkorzystniejszą.
Zgodnie z SIWZ, przedmiotem zamówienia jest dostawa radiofarmaceutyku tj. 18-
FDG (fluoro-deoxy- glukoza) dla Chorzowskiego Centrum Pediatrii i Onkologii w ilości 3000
dawek o aktywności jednej dawki 370 MBq. Zamówienie ma obejmować dostawy
sukcesywne przez 12 miesięcy od daty zawarcia umowy do siedziby Zamawiającego od
poniedziałku do piątku, na każde zamówienie Zamawiającego (wysłane na podany przez
wykonawcę numer faks lub adres e-mail).
I. Czyn nieuczciwej konkurencji.
Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczeniaalbo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Złożenie przez V. oferty w niniejszym postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, o którym mowa powyżej.
Oferta V. złożona w niniejszym postępowaniu opiewa na kwotę 1.412.640.00 zł, co
daje cenę 436,00 zł netto za dawkę FDG. W postępowaniu prowadzonym „równolegle” przez
zamawiającego - Szpital Uniwersytecki w K., V. zaoferował cenę 1.423.080.00 zł brutto, co
daje cenę 879,00 zł netto za dawkę FDG. Cena zaoferowana przez V. w niniejszym
postępowaniu jest więc dwukrotnie niższa.
W postępowaniu prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki w K. przedmiotem
zamówienia była także dostawa radiofarmaceutyku 18F-FDG. Odwołujący przedstawił
porównanie SIWZ w obu postępowaniach, w zakresie wymagań co do przedmiotu
zamówienia, z którego wynika,żew obu postępowaniach zamawiający wymagali
radiofarmaceutyku o niemal identycznych parametrach. Podkreślił,żezakład produkcyjny V.
(cyklotron) znajduje się w K.. Warunki realizacji przez V. zamówienia dla Szpitala w K. były
więc zdecydowanie korzystniejsze.
Nawet przy różnicy w ilości dawek (1500:3000 dla Chorzowa) tak drastyczna różnica
ceny nie znajduje uzasadnienia, efekt skali nie ma bowiem aż tak istotnego wpływu na

4

koszty produkcji, zwłaszcza gdy mowa o podmiocie realizującym zamówienia na rzecz
różnych zamawiających.
W postępowaniu prowadzonym dla Zamawiającego w przypadku wykonawcy V.
dochodzą nadto koszty transportu radiofarmaceutyku z Krokowa, gdzie posiada on zakład
produkcyjny. Z uwagi na specjalistyczny charakter transportu FDG, koszty z tym związane są
wyższe niż koszty transportu innych produktów leczniczych. Poza samym kosztem
przewiezienia radiofarmaceutyku należy wziąć pod uwagę, z uwagi na czas rozpadu
promieniotwórczego tego produktu, odległość miejsca dostawy, która wymusza konieczność
produkcji produktu o większej „początkowej" radioaktywności.
W ocenie odwołującego, takie działanie stanowi przejaw nielegalnej gry rynkowej,
polegającej na eliminacji z rynku dostaw radiofarmaceutyków (który jest rynkiem niewielkim,
jeśli chodzi o liczbę działających na nim wykonawców, choć mimo to konkurencyjnym) m.in.
Odwołującego. Sposób ukształtowania przez V. ceny ofertowej nie jest bowiem pochodną
kosztów ponoszonych przez wykonawcę w związku z realizacją zamówienia, nie ma
żadnegologicznego uzasadnienia poza tym.żenastawiony jest wyłącznie na
wyeliminowanie konkurentów. Na rynku dostawy radiofarmaceutyków funkcjonuje niewielka
liczba wykonawców, dochodzi na nim do ostrej konkurencji cenowej. Sprzedaż towarów
poniżej kosztów ich wytworzenia prowadzi do eliminacji z rynku Odwołującego, który ostatnie
i jedyne obecnie zamówienie uzyskał w marcu 2016 r.
Nie jest możliwe zaoferowanie dwukrotnie niższej ceny radiofarmaceutyku przez V. w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, co dowodzi,żewykonawca ten popełnił
czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk.
Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, Odwołujący wskazał,żew niniejszej
sprawie Zamawiający naruszył również przepis art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp. Cena
oferty V. nie odbiega wprawdzie o 30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej
o VAT ani odśredniejarytmetycznej cen wszystkich ofert, jednak wskazane przesłankami
nie są jedynymi, które winny uzasadniać zastosowanie wezwania z art. 90 ust. 1 Pzp. W
niniejszej sprawieźródłemwątpliwości Zamawiającego winna być okoliczność,żew
równolegle prowadzonym postępowaniu, przy wręcz analogicznych zapisach SIWZ, V.
zaoferował dwukrotnie wyższą cenę za dawkę. Mając na uwadze,żerynek dostaw FDG jest
obecnie mocno konkurencyjny, nie sposób przyjąć, by jedną okolicznością uzasadniającą
zastosowanie przez V. tak odmiennych cen miał być poziom marży.
II. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp, wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca,
który bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego. Jak wynika z
artykułów prasowych, wykonawca V., działający przez osoby uprawnione do reprezentacji,
wpłynął lub próbował wpłynąć na Narodowy Fundusz Zdrowia poprzez wręczenie korzyści
5

majątkowej w celu zawarcia umowy naświadczeniazdrowotne odrębnie kontraktowane.
Świadczeniate miały polegać na realizacji tomografii pozytonowej PFF, dla której konieczne
jest stosowanie radiofarmaceutyków. W wyniku postępowania wszczętego przez Centralne
Biuro Antykorupcyjne doszło do postawienia zarzutów karnych prezesowi i wiceprezesowi
spółki V..
Z treści art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp, wynika,żedziałanie wykonawcy może być
dokonane (bezprawnie wpływał) lub nosić znamiona usiłowania (próbował bezprawnie
wpłynąć) oraz musi odnosić się do czynności zamawiającego. Z uzasadnienia do
wprowadzonych przepisów wynika,żeustawodawca - implementując do Pzp normy
wynikające z dyrektywy 20I4/24/UE — kierował się w szczególny sposób zapewnieniem
efektywności ekonomicznej, przejrzystości oraz urzeczywistnieniem realnej konkurencji
między rywalizującymi wykonawcami. Powyższe zasady nie zostaną jednak
urzeczywistnione, jeśli w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego będą brać
udział wykonawcy, którzy w swej codziennej praktyce biznesowej posuwają się do czynów
nacechowanych negatywnie, niemoralnych, a wręcz bezprawnych.
Odwołujący podkreślił,żenie da się oddzielić sfery biznesowej wykonawców na
realizowaną w oparciu o zamówienia publiczne i w pozostałym zakresie. Uzyskiwane przez
wykonawców kontrakty mają wpływ na ich możliwości finansowe, zdolność do prowadzenia
inwestycji, a więc rozwój, a także na zapewnienie sobie większej konkurencyjności, np.
poprzez obniżenie marży. Jeśli więc V. uzyskiwał przychody w sposób bezprawny, to
jednocześnie w sposób bezprawny budował swoją przewagę nad innymi wykonawcami.
Dlatego, z punktu widzenia każdego zamawiającego powinno być istotne, aby dysponować
wiedzą na temat bezprawnych działań wykonawców, a przez to, by mogli na tej podstawie
podejmować decyzję o wykluczaniu „nierzetelnych’' wykonawców.
Zgodnie z cytowanym art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp, samo podjęcie próby wpłynięcia na
zachowanie zamawiającego stanowi wystarczającą podstawę dla wyeliminowania
wykonawcy z postępowania. Ważne jest, by jeden z dwóch wskazanych stanów nastąpił w
ustawowo określonym okresie 3 lat, co wynika z art. 24 ust. 7 pkt 3 Pzp. W omawianym
stanie faktycznym podmiotem, którego dotyczyły bezprawne próby wpłynięcia był Narodowy
Fundusz Zdrowia. Zgodnie z art. 2 pkt 12 Pzp, zamawiającym jest osoba fizyczna, osoba
prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadającą osobowości prawnej obowiązana do
stosowania Pzp. Narodowy Fundusz Zdrowia posiada status zamawiającego w rozumieniu
przepisów Pzp, zgodnie z. art. 3 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 9 pkt 9 ustawy z dnia 27
sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1870 z późn. zm.).
Odwołujący podkreślił,żewykonawca V. miał możliwość wykazania,żejego działania
nie wpływają na jego rzetelność - składając stosowne oświadczenia w JEDZ oraz prowadząc

6

procedurę tzw. self-cleaningu, tj. prowadząc postępowanie dowodowe, o którym mowa w art.
24 ust. 8 Pzp.
Zgodnie ze wskazanym przepisem, wykonawca, który podlega wykluczeniu na
podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 Pzp, może przedstawić dowody na to,
żepodjęte przez niegośrodkisą wystarczające do wykazania jego rzetelności, w
szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym,zakrzywdę lub zadośćuczynienie pieniężne doznaną
naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z
organamiściganiaoraz podjęcie konkretnychśrodkówtechnicznych, organizacyjnych i
kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.
Jednak zgodnie ze złożonym przez wykonawcę formularzem JEDZ nie zostały tam
wskazaneżadnepodstawy wykluczenia ani też działania, które zostałyby podjęte w ramach
procedury samooczyszczenia. Wykonawca, mimo iż mógł postąpić w sposób transparentny -
postanowił te istotne dla postępowania informacje zataić. V. zataił więc informacje, które były
istotne dla oceny, czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu - czy jest wykonawcą
rzetelnym i godnym zaufania.
W tej sytuacji przyjąć należy,żeV. podlega wykluczeniu także na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 16 Pzp, względnie - w zależności od przyjętej postaci winy wykonawcy - art. 24 ust.
1 pkt 17 Pzp.
III. Naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp
Jak wynika z pkt. 5.1. lit. b) SIWZ, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć zezwolenie lub koncesję
uprawniającą do obrotu produktami leczniczymi wydaną przez Głównego Inspektora
Farmaceutycznego (zgodnie z ustawą z dnia 6 września 2001 prawo farmaceutyczne tj.
Dz.U. z 2001 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.), a w przypadku wykonawców mających miejsce
zamieszkania lub siedzibę zagranicą, dokument lub dokumenty uprawniające do obrotu
produktami leczniczymi wystawione w kraju, w którym wykonawca ma miejsce zamieszkania
lub siedzibę.
Wykonawca V. S.A. przedłożył zezwolenie nr 126/0409/15 na wytwarzanie lub import
produktu leczniczego, wydane na podstawie decyzji Głównego Inspektora
Farmaceutycznego z dnia 5 listopada 2015 r., którego zakres nie obejmuje obrotu
produktami leczniczymi, w związku z czym wykonawcę należało wezwać do uzupełnienia
prawidłowego dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, czego Zamawiający nie uczynił.

Wykonawca V. S.A. zgłosił przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 6 lutego 2017

7

r. wykonawca podniósł,żeOdwołujący nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił
wystąpienia przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa
w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Wskazał,żew postępowaniu prowadzonym przez Szpital
Uniwersytecki w K. odbywała się aukcja elektroniczna, a zatem cena ofertowa pierwotna nie
była ceną ostateczną (wykonawca zrezygnował z udziału w aukcji elektronicznej). Różnica
ceny oferty Przystępującego w stosunku do wartości zamówienia
iśredniejarytmetycznej cen złożonych ofert nie uprawnia do twierdzenia, iż cena oferty jest
rażąco niska. Różnica ta nie przekracza 30% (odpowiednio 16,5% i 13%), więc nie stanowi
uzasadnienia do wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Cena oferty nie odbiega
także od cen rynkowych np. w postępowaniu dla Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego
w Gdańsku. Przystępujący wyjaśnił,żejest właścicielem kilkunastu pracowni PET-TK
w kraju, dla których Centrum Produkcji Radiofarmaceutyków w K. dostarcza
radiofarmaceutyki. Produkcja FDG na cele komercyjne jest jedynie działalnością poboczną
wykonawcy (która stanowi jedynie ok. 3.90% całości przychodów w obecnym roku). Ponadto,
V. jest spółką publiczną, notowaną na WGPW. Jej działalność podlega stałej kontroli
formalnej i akcjonariuszy. Wykonawca wyjaśnił,żebezpośredni koszt maksymalny produkcji
jednej dawki FDG dla potrzeb tego zamówienia wyniesie ok 95,40 zł, maksymalny koszt
logistyki i transportu przypadający na jedną dawkę produktu wynosi 48,50 zł, stawka kosztów
stałych CPR przypadająca na dawkę sprzedaną wynosi ok. 164 zł. Roczne koszty ogólne
Spółki wynoszą ok. 8,8 mln. zł, czyli koszt ten przypadający na sprzedaż FDG wynosi 343,2
tys. zł, co w przeliczeniu na jedną dawkę wynosi maksymalnie 76,30 zł. W sumie koszty
produkcji FDG wynoszą nie więcej niż 385 zł za dawkę produktu, podczas gdy cena
zaoferowana w tym postępowaniu wynosi 436 zł. W załączeniu Przystępujący przedstawił
szczegółowe wyjaśnienia i kalkulacje, które wykonawca objął zastrzeżeniem jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W odniesieniu do pozostałych zarzutów wykonawca zaprzeczył, by doszło do
jakiegokolwiek „bezprawnego wpływu lub próby wpływu na czynności zamawiającego”
w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp. Przystępujący wskazał,żewszystkie artykuły
prasowe w tej sprawie były sprostowane w zakresie nieprawdziwych informacji. Natomiast
działania zarzucane byłym członkom zarządu Spółki związane z umową o udzielanie
świadczeńopieki zdrowotnej nie mogą być uznane za „wpływ na czynności zamawiającego”,
gdyż do tych umów nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp.
Przystępujący wyjaśnił ponadto,żena wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust.
1 Pzp przedstawił pismem z dnia 4 stycznia 2017 r. komplet dokumentów uprawniających do
obrotu produktami leczniczymi, zgodnie z ustawą prawo farmaceutyczne, tj. m.in. zezwolenie
na wytwarzanie lub import produktu leczniczego z dnia 5 listopada 2015 r. wydane przez
Głównego Inspektora Farmaceutycznego. Przepis art. 42 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
8

farmaceutyczne jednoznacznie upoważnia wytwórcę do dystrybucji produktu leczniczego,
m.in. na rzecz podmiotów leczniczych. Tym samym Przystępujący, jako wytwórca leku,
z mocy ww. ustawy uprawniony jest do dostarczania produktu leczniczego na rzecz
Zamawiającego, bez potrzeby posiada dodatkowych zezwoleń. Jednocześnie wykonawca
podkreślił,żewświetleww. ustawy nie istnieje jakikolwiek akt wydawany przez Głównego
Inspektora Farmaceutycznego w postaci „zezwolenia na obrót produktami leczniczymi”.
Z treści SIWZ nie wynika natomiast, aby Zamawiający wymagał zezwolenia na prowadzenie
hurtowni farmaceutycznej w zakresie obrotu hurtowego, jednak Przystępujący również takie
zezwolenie posiada i jego kopię załączył do swojego pisma.

Zamawiający, pismem z dnia 6 lutego 2017 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł
o oddalenie odwołania. Zamawiający wyjaśnił,żewszystkie ceny złożonych ofert (4) były
zbliżone w tym postępowaniu, a oferta najkorzystniejsza nie była niższa od wartości
zamówienia lubśredniejceny ofert o 30%, zatem nie było podstaw do wezwania wykonawcy
do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1, ust. 1a pkt 1 Pzp. Zaoferowane ceny były zbliżone do
cen uzyskanych w przetargach w poprzednich latach (cena produktu – 439,21 zł).
Zamawiający podkreślił,żePrzystępujący jest producentem leku, co pozwala mu na
samodzielne ustalanie marży na produkt dla poszczególnych odbiorców. W zakresie
zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16, 17 i 18 Pzp Zamawiający podniósł,żeOdwołujący
nie poparł ichżadnymidowodami. Wskazane przez Odwołującego osoby nie występują
w KRS Spółki V. S.A. Właściwe dokumenty z KRK zostały przez wykonawcę przedstawione.
Informacje medialne nie mogą stanowić dowodu w tej sprawie. Zdaniem Zamawiającego,
wykonawca V. S.A. przedstawił też komplet dokumentów uprawniających go do obrotu
produktami leczniczymi, zgodnie z ustawą prawo farmaceutyczne, tj. zezwolenie na
wytwarzanie lub import produktu leczniczego oraz pozwolenie na dopuszczenie do obrotu
produktu leczniczego. Zamawiający wskazał na przepis art. 42 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo
farmaceutyczne, uprawniający wytwórcę leku do jego dystrybucji.

Krajowa Izba Odwoławcza,uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

9

Odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), która weszła
wżyciew dniu 28 lipca 2016 r. i ma zastosowanie w niniejszej sprawie.

Izba stwierdziła,żeOdwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.

Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawcy V. S.A. do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.

W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z
art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
przez zaniechanie odrzucenia oferty V. S.A., której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał w odwołaniu,żezłożenie przez V. S.A. oferty
w przedmiotowym postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U.
z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), tj. stanowi utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lubświadczeniaalbo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców. Odwołującywywodził przy tym,
żezaoferowanie Zamawiającemu przedmiotu zamówienia za cenę dwukrotnie niższą niż
w innym postępowaniu na zbliżony przedmiot zamówienia dowodzi,żecena ta została
określona poniżej kosztów wyprodukowania leku FDG, co ma na celu eliminację
Odwołującego z rynku.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa radiofarmaceutyku 18-FDG (fluoro-deoxy-
glukoza) w ilości 3000 dawek o aktywności jednej dawki 370 MBq. Strony nie przeczyły,
iż w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, jak i w postępowaniu prowadzonym
przez Szpital Uniwersytecki w K. przedmiotem zamówienia jest radiofarmaceutyk
o zbliżonych parametrach. Zauważyć należy jednak różnicę co do ilości zamawianych dawek
tj. 1500 dla Szpitala w K. i 3000 dla Szpitala w Chorzowie), co z pewnością nie pozostaje bez
wpływu na koszty produkcji, ze względu na większą ilość.

10

Faktem jest,żew obu postępowaniach cena oferty V. S.A. w przeliczeniu na dawkę
leku FDG różni się. Jest to cena blisko dwukrotnie niższa w przedmiotowym postępowaniu,
tj. 436,00 zł netto za dawkę FDG (w porównaniu do 879,00 zł netto za dawkę FDC). Jednak
z przedłożonych zarówno przez Odwołującego, jak i Zamawiającego, zestawień
oferowanych cen w innych postępowaniach wynika,żewykonawcy oferują tak różne ceny,
odbiegające wysokością kilkakrotnie w różnych postępowaniach. Dotyczy to różnych
wykonawców, w tym - w takim samym stopniu także Odwołującego oraz Przystępującego.
Jak wyjaśnił Zamawiający, w jego ocenie jest to efekt bardzo wysokiej marży na ten produkt.
Odwołujący co prawda temu zaprzeczył, jednak nie przedstawiłżadnegoinnego logicznego
wyjaśnienia tej kwestii, zwłaszcza w odniesieniu do składanych przez niego ofert. Z tego
względu Izba uznała,żeoferowanie tak różnych cen na zbliżony przedmiot zamówienia w
różnych postępowaniach przez tych samych wykonawców jest efektem konkurencji cenowej
na tym rynku i jest to praktyka w równym stopniu stosowana przez wszystkich wykonawców.
Należy przy tym zwrócić uwagę,żew przedmiotowym postępowaniu wykonawcy
zaoferowali ceny na zbliżonym poziomie. Cena zaoferowana przez V. S.A. nie odbiega
istotnie od pozostałych ofert, w tym też od oferty Odwołującego. Ponadto, jest to cena na
poziomie zbliżonym do ceny uzyskanej przez Zamawiającego w poprzednim postępowaniu.
Odwołujący nie wykazał przy tym,żezaoferowanie w tym postępowaniu określonej ceny
przez V. S.A. stanowi dowód na działanie skierowane na eliminację Odwołującego
z rynku dostaw radiofarmaceutyków, w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. W szczególności
Odwołujący nie przedstawił takżeżadnychdowodów na to,żecena oferty V. S.A. została
skalkulowana poniżej kosztów wytworzenia leku FDG, podczas gdy Przystępujący wyjaśnił
szczegółowo na rozprawie sposób kształtowania przez V. S.A. ceny ofertowej, która jest
pochodną przyjętych do kalkulacji kosztów ponoszonych przez wykonawcę w związku
z realizacją zamówienia. Dowodzą tego przedstawione przez wykonawcę rzeczowe
wyjaśnienia i kalkulacje kosztów, w tym informacje objęte zastrzeżeniem, jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Izba nie stwierdziła zatem okoliczności uzasadniających zarzut popełnienia czynu,
o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt. 1 uznk przez wykonawcę V. S.A. Ani fakt sprzedaży
produktu poniżej kosztów jego wytworzenia, ani fakt dokonania sprzedaży w celu eliminacji
innych przedsiębiorców, nie zostały udowodnione przez Odwołującego w toku postępowania.
Wobec braku wykazania,żecena oferty V. S.A. nie jest skalkulowana poniżej
kosztów wytworzenia oferowanych produktów niezasadne jest twierdzenie Odwołującego
odnośnie naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania V. S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny. Podkreślenia wymaga fakt,że żadnaz przesłanek
zobowiązujących zamawiającego do zastosowania trybu wyjaśnień w oparciu o przepis art.
11

90 ust. 1 Pzp nie została w tym przypadku spełniona. Cena oferty nie odbiega o 30% od
wartości zamówienia lubśredniejarytmetycznej złożonych ofert.Żadneinne okoliczności,
które ewentualnie mogłyby uzasadniać wątpliwości, co do rzetelnej kalkulacji ceny oferty, nie
zostały przez Odwołującego wykazane. W szczególności wątpliwości takich nie uzasadnia
fakt,żew innym postępowaniu na zbliżony przedmiot zamówienia wykonawca zaoferował
cenę wyższą niż w tym postepowaniu. Wyjaśnienia złożone przez Przystępującego na
rozprawie potwierdzają,żecena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny,
z uwzględnieniem kosztów koniecznych do wyprodukowania i dostawy radifarmaceutyku.
Przystępujący wyjaśnił,żeprodukcja FDG na cele komercyjne stanowi jedynie działalność
poboczną, na którą pozwalają moce produkcyjne wytwórni CPR w K. niewykorzystane w
pełni na potrzeby własne, tj. na potrzeby kilkunastu pracowni diagnostyki obrazowej
zlokalizowanych na terenie całego kraju, w tym sześciu pracowni PET-TK. Pozyskanie
każdego dodatkowego zamówienia, które może być zrealizowane bez uruchomienia
produkcji kolejnej serii produkcyjnej nie tylko nie zwiększa kosztów zmiennych produkcji, ale
wręcz obniża koszt produkcji dawki dla wcześniej już zrealizowanych z danej serii
produkcyjnej zamówień. Przystępujący odniósł się do wszystkich grup kosztów składających
się i mających wpływ na wysokość ceny oferowanego radiofarmaceutyku SteriPET, tj.
kosztów bezpośrednich produkcji, kosztów transportu i logistyki, udziału kosztów stałych
CPR w produkcji FDG na cele komercyjne oraz udziału kosztów ogólnych spółki
w produkcji FDG na cele komercyjne. Wyjaśnienia te potwierdzają,żecena oferty V. nie
została skalkulowana poniżej kosztów wytworzenia leku FDG, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, który na tę okoliczność nie przeprowadził dowodu.

Izba nie stwierdziła naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy V. S.A.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp, wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca,
który bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego lub pozyskać
informacje poufne mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W odniesieniu do tego zarzutu Odwołujący oparł swoją argumentację wyłącznie na
treści artykułów prasowych – informacjach medialnych, które nie zostały poparte dowodami.
Sam Odwołujący przyznał także,żezarzuty popełnienia przestępstwa wręczenia korzyści
majątkowej w celu zawarcia umowy naświadczeniazdrowotne odrębnie kontraktowane
przez Narodowy Fundusz Zdrowia postawione prezesowi i wiceprezesowi spółki V. nie
zostały do chwili obecnej ostatecznie rozstrzygnięte. Natomiast od marca 2016 r. osoby te
nie pełnią funkcji w zarządzie Spółki. Wykonawca V. S.A. złożył w przedmiotowym
postępowaniu wymagane dokumenty z KRK potwierdzającymi niekaralność osób
uprawnionych do reprezentacji Spółki.
12

Przepis art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp, wskazuje,żedziałanie wykonawcy może być
dokonane (bezprawnie wpływał) lub nosić znamiona usiłowania (próbował bezprawnie
wpłynąć) oraz musi odnosić się do czynności zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis mówi o działaniu bezprawnym, a zatem
sprzecznym z prawem. Nie chodzi tu więc o „czyny nacechowane negatywnie” lub
„niemoralne”, jak twierdził Odwołujący. Zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 3 Pzp, wykluczenie może
nastąpić, jeżeli od daty zaistnienia okoliczności (działanie lub próba działania sprzecznego
z prawem) nie upłynęły trzy lata.
Wświetlezebranego materiału dowodowego, przesłanki wymagane do wykluczenia
wykonawcy V. S.A. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 18 nie zostały wykazane przez
Odwołującego. W szczególności nie została wykazana bezprawność działań (postawienie
zarzutów nie jest równoznaczne z orzeczeniem o popełnieniu czynu bezprawnego).
Działanie nie dotyczyło zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, lecz kontraktu z Narodowym Funduszem Zdrowia niepodlegającego ustawie
Pzp.
Wykonawca V. S.A. nie miał obowiązku składania w przedmiotowym postepowaniu
oświadczenia co do członków zarządu, którzy nie pełnią jużżadnychfunkcji
w Spółce od marca ubiegłego roku. Wykonawca nie miał też obowiązku prowadzenia
postępowania dowodowego, o którym mowa w art. 24 ust. 8 Pzp. Zgodnie z tym przepisem,
wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5
Pzp, może przedstawić dowody na to,żepodjęte przez niegośrodkisą wystarczające do
wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej
przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną
krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz
współpracę z organamiściganiaoraz podjęcie konkretnychśrodkówtechnicznych,
organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym
przestępstwom lublub przestępstwom skarbowym nieprawidłowemu postępowaniu
wykonawcy. W okolicznościach tej sprawy nie wystąpiły jednak przesłanki do wykluczenia
wykonawcy V. S.A. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp. Stosownie do art.
24 ust. 1 pkt 17 Pzp, nie zostały wykazane również okoliczności, aby wykonawca V. S.A. w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w JEDZ informacje wprowadzające w
błąd Zamawiającego, oświadczając,żenie podlega wykluczeniu
z postępowania, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty
wykonawcy V. jako najkorzystniejszej, ani tym bardziej, aby działanie takie było zamierzone
przez wykonawcę lub nastąpiło w wyniku rażącego niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp). W
tej sytuacji wykonawca V. S.A. nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16,
17 i 18 Pzp.
13

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy V. S.A. do uzupełnienia dokumentu „zezwolenia lub koncesji
uprawniających do obrotu produktami leczniczymi wydanych przez Głównego Inspektora
Farmaceutycznego (zgodnie z ustawą z dnia 6 września 2001 prawo farmaceutyczne tj. Dz.
U. z 2008 r., Nr 45, poz. 271 z późn. zm.)”.
Z treści SIWZ zawartej w pkt. 5.1. lit. b) wynika,żeZamawiający wymagał w ramach
warunku udziału w postępowaniu, aby wykonawcy przedłożyli „zezwolenie lub koncesję
uprawniającą do obrotu produktami leczniczymi wydaną przez Głównego Inspektora
Farmaceutycznego (zgodnie z. ustawą z dnia 6 września 2001 prawo farmaceutyczne t.j. Dz.
U. z 200K r.. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.), a w przypadku wykonawców mających miejsce
zamieszkania lub siedzibę zagranicą, dokument lub dokumenty uprawniające do obrotu
produktami leczniczymi wystawione w kraju, w którym wykonawca ma miejsce zamieszkania
lub siedzibę.”
Wykonawca V. S.A. na potwierdzenie spełniania powyższego warunku złożył
w ofercie zezwolenie nr 126/0409/15 na wytwarzanie lub import produktu leczniczego,
wydane przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 5 listopada 2015 r.
W ocenie Izby, przedłożony ww. dokument potwierdza spełnianie warunku opisanego
w SIWZ. Izba zważyła,żew ustawie prawo farmaceutyczne nie występuje w ogóle pojęcie,
ani rodzaj decyzji taki jak „zezwolenie lub koncesja uprawniająca do obrotu produktami
leczniczymi …”. Jest to zatem określenie sformułowane przez Zamawiającego wyłącznie na
potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które w związku z powyższym
należy rozumieć w sposób szeroki, jako wszelkie zezwolenia wydawane przez Głównego
Inspektora Farmaceutycznego na podstawie prawa farmaceutycznego, które uprawniają
podmiot do realizacji dostaw radiofarmaceutyku na rzecz Szpitala (Zamawiającego). Nie ma
żadnegouzasadnienia zawężanie tego wymogu, tak, jak twierdził Odwołujący,żewarunek
dotyczy przedstawienia „zezwolenia na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej”, które
uprawnia do „obrotu”, gdyż pojęcie „dystrybucji” odnoszone do wytwórcy leku nie jest
tożsame z pojęciem „obrotu” użytym w treści warunku.
Po pierwsze, warunek należy odczytywać w związku z zakresem i charakterem
przedmiotu zamówienia oraz proporcjonalnie do tego przedmiotu i stosownie do celu
postępowania. W tym przypadku, wymagany dokument musi uprawniać wykonawcę do
wykonania dostaw na rzecz Szpitala.
Po drugie, wszelkie wątpliwości w zakresie treści warunku udziału w postępowaniu
należy interpretować raczej rozszerzająco, gdyż zawężenie treści warunku na etapie oceny
ofert narusza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.

14

Po trzecie, zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp, zamawiający określa warunki udziału
w postępowaniu oraz wymagane od wykonawcówśrodkidowodowe w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności.
Biorąc pod uwagę powyższe należało przyjąć,żezezwolenie na wytwarzanie lub
import produktu leczniczego, wydane wytwórcy leku przez Głównego Inspektora
Farmaceutycznego spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu, gdyż uprawnia wytwórcę, zgodnie z art. 42 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo
farmaceutyczne, do dystrybucji wytwarzanego produktu m.in. do podmiotówświadczących
usługi zdrowotne, tj. do szpitali.
Stosownie do definicji wskazanej w art. 2 pkt 43 ustawy prawo farmaceutyczne,
wytwórcą jest przedsiębiorca w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r.
o swobodzie działalności gospodarczej, który na podstawie zezwolenia wydanego przez
upoważniony organ wykonuje co najmniej jedno z działań wymienionych w pkt 42. Zgodnie
natomiast z pkt 42, wytwarzaniem produktu leczniczego – jest każde działanie prowadzące
do powstania produktu leczniczego, w tym zakup i przyjmowanie w miejscu wytwarzania
przez wytwórcę materiałów używanych do produkcji, produkcja, dopuszczanie do kolejnych
etapów wytwarzania, w tym pakowanie lub przepakowywanie oraz magazynowanie
i dystrybucja wytwarzanych produktów leczniczych objętych wnioskiem o wydanie
zezwolenia na wytwarzanie, a także czynności kontrolne związane z tymi działaniami.
Zgodnie z art. 42 ust. 1 pkt 2 lit. b ww. ustawy, do obowiązków wytwórcy lub
importera produktów leczniczych należy dystrybucja produktów leczniczych wytworzonych
lub importowanych - podmiotom leczniczym wykonującym działalność leczniczą w rodzaju
stacjonarne i całodoboweświadczeniazdrowotne, w tym szpitalom.
Powyższe w pełni potwierdza posiadanie przez wykonawcę V. S.A. jako wytwórcy
leku FDG uprawnienia wymaganego przez Zamawiającego w treści warunku udziału
w postępowaniu do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.
Wobec niepotwierdzenia się zarzutów zawartych w odwołaniu Izba nie znalazła
podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 7 Pzp, poprzez wybór oferty V. S.A.
w przedmiotowym postepowaniu, jako najkorzystniejszej.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
15

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.).

………………………………

………………………………

………………………………

16