Sygn. akt: KIO 1572/22

POSTANOWIENIE
z dnia 4 lipca 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Irmina Pawlik
Michał Pawłowski
Katarzyna Poprawa

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 4 lipca 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
13 czerwca 2022 r. przez wykonawcę MS-EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę
Suchedniów

postanawia:

1. umarza postępowanie odwoławcze;

2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego MS-EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ..............................................

Sygn. akt: KIO 1572/22

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Gmina Suchedniów (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór,
transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z

terenu Gminy Suchedniów od 01.08.2022 r. - 31.07.2024 r. oraz z Punktu Selektywnej
Zbiórki Odpadów Komunalnych” (nr ref. GNI.271.7.2022.AJ). Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 czerwca 2022 r.
pod numerem 2022/S 107-299585. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia
zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa
zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.

W dniu 13 czerwca 2022 r. wykonawca MS-EKO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie
wobec treści dokumentów zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1.    art. 7 pkt 29 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie postanowień umowy
w brzmieniu odnoszącym się do nieaktualnych przepisów prawa w zakresie
wymagania wpisu do rejestru zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny
prowadzony zgodnie z art. 84 ustawy z dnia 01.09.2015 r. o zużytym sprzęcie
elektrycznym i elektronicznym (Dz. U. z 2020 r., poz. 1893);

2.    art. 436 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 (1) k.c. i art. 16 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie podania terminu realizacji umowy (rozpoczęcia realizacji usług
objętych umową) w okresach dziennych względem terminu zawarcia umowy i
określanie go konkretną datą, pomimo braku uzasadnionej przyczyny takiego
określenia oraz w sposób który nie zapewnia wystarczającego czasu na dokonanie
czynności przygotowawczych do realizacji usług objętych umową, co powoduje
przeniesienie na Wykonawcę ryzyk opóźnień w zawarciu umowy;

3.    art. 112 ust. 1 i 2 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 9b ust. 1 i 2
u.o.c.p.g. poprzez określenie w treści dokumentacji postępowania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej polegający na dopuszczeniu do udziału w postępowaniu
wykonawcy posiadającego aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej, o którym
mowa w art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 888. ze zm.) w zakresie wszystkich
rodzajów odpadów objętych niniejszym postępowaniem, pomimo, iż wymaganie takie

nie ma uzasadnienia w zakresie odbioru odpadów z Punktów Selektywnej Zbiórki
Odpadów Komunalnych;

4. art. 433 pkt 4 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
niezagwarantowanie minimalnej wartości świadczenia Wykonawcy oraz ograniczanie
świadczenia Wykonawcy bez gwarancji minimalnej wartości świadczenia dla
Wykonawcy;

5. § 2 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia
2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z treścią art. 124
pkt 2 ustawy Pzp,

a. poprzez zamieszczenie w treści Rozdziału VI ust.2 pkt 3 SWZ wymogu
przedstawienia przez wykonawcę podmiotowego środka dowodowego w postaci
Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w zakresie
określonym w przepisie art. 108 ust. 2 ustawy Pzp, pomimo nieokreślenia w treści
Rozdziału V SWZ, podstawy wykluczenia, o której mowa w treści tego przepisu;

b. poprzez zamieszczenie w treści Rozdziału VI ust. 2 pkt 10 SWZ wymogu
przedstawienia przez wykonawcę na potwierdzenie warunku udziału
w postępowaniu podmiotowego środka dowodowego w postaci informacji banku
lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie
nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem - pomimo nieokreślenia
w treści dokumentacji postępowania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji ekonomicznej lub finansowej Wykonawcy;

6. art. 353¹ k.c. w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1
ustawy Pzp poprzez przekroczenie granic swobody umów w formułowaniu
projektowanych postanowień umowy poprzez nieprawidłowe uregulowanie
postanowień dot. wynagrodzenia, które błędnie sugerują, że za realizację
zamówienia Wykonawca otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe, podczas gdy
właściwym dla tego typu zamówienia jest rozliczenie miesięczne wg stawek
wskazanych w ofercie Wykonawcy, zgodne z liczbą odebranych i
zagospodarowanych odpadów od mieszkańców nieruchomości gminy Suchedniów
oraz z PSZOK;

7. art. 353¹ k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 439 i art. 16 ustawy Pzp poprzez
nieprzewidzenie w umowie przypadku waloryzacji wynagrodzenia w sytuacji wzrostu
kosztów świadczenia usług w szczególności kosztów paliwa co skutkuje
przeniesieniem na Wykonawcę nadmiernych ryzyk związanych ze świadczeniem
usługi oraz poprzez wprowadzenie w klauzuli waloryzacyjnej w § 12 wzoru umowy,
który odnosi się do waloryzacji wynagrodzenia ryczałtowego podczas, gdy
wynagrodzenie w niniejszym zamówieniu nie ma charakteru ryczałtowego;

8. art. 353¹ k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
sformułowanie zasad odpowiedzialności z przekroczeniem granic swobody umów,
w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia
ryzyka kontraktowego między stronami poprzez nałożenie na Wykonawcę
nadmiernego zakresu odpowiedzialności nieopartego na zasadzie winy;

9. art. 353 ¹ k.c. w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez przekroczenie granic swobody umów w formułowaniu projektowanych
postanowień umowy poprzez niewskazanie w umowie podstawowym obowiązków
ciążących na Zamawiającym, niezbędnych do rozpoczęcia realizacji przedmiotu
umowy, co stanowi niezachowanie równowagi stron umowy;

10. art. 353 ¹ k.c. w zw. art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez
formułowanie nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie ustalenia
warunków realizacji zamówienia;

11. art. 9n ust. 1, 3 pkt 3 u.o.c.p.g. w zw. z treścią art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez
uregulowanie w Rozdziale II ust. 2.3. pkt 13 SWZ wymogu dostarczenia
Zamawiającemu - raz na pół roku - sprawozdania z ilości odebranych i poddanych
unieszkodliwieniu odpadów, podczas gdy obowiązek taki nie wynika z treści
obowiązujących przepisów a naruszony przez Zamawiającego przepis art. 9n ust. 1
u.o.c.p.g. nakłada na Wykonawcę jedynie obowiązek składania przez Podmiot
odbierający odpady komunalne sprawozdań o charakterze rocznym - co powinno być
uwzględnione przez Zamawiającego w treści dokumentacji postępowania, ze
względu na ustawowy obowiązek przygotowania i przeprowadzenia przez
Zamawiającego postępowania z uwzględnieniem zasady proporcjonalności;

12. art. 353¹ k.c. w zw. art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez formułowanie
nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie ustalenia warunków
realizacji zamówienia, zawierania postanowień umownych niezgodnych
z obowiązującymi przepisami prawa;

13. art. 353¹ k.c. w zw. z art. 487 k.c. w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp
poprzez formułowanie postanowień umowy niezgodnych z obowiązującymi
przepisami prawa, przez co ich realizacja jest niemożliwa przez Wykonawcę;

14. art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego realizacji obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, tj. pominięcie w treści postanowienia uregulowanego
w Rozdziale II ust. 2 pkt 1 SWZ, w którym wymieniono odpady objęte odbiorem -
w tiret odnoszącym się do rodzaju odpadów komunalnych zbieranych w sposób
selektywny „u źródła” z podziałem na frakcje - zmieszanych odpadów
opakowaniowych, które również powinny zostać uwzględnione jako odpady objęte
odbiorem przez wykonawcę oraz nieuwzględnienie w części SWZ wymieniającej
kody odpadów będących przedmiotem zamówienia i ich wagę - kodu odpadów
właściwego dla zmieszanych odpadów opakowaniowych;

15. art. 6d ust. 4 pkt 5 u.o.c.p.g. w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wskazanie
w treści dokumentacji postępowania (Rozdział II ust. 2.3. pkt 2 SWZ) konkretnej
nazwy i adresu instalacji, do której wykonawca ma obowiązek przekazywania
zmieszanych odpadów komunalnych, pozostałości powstałych w związku z
sortowaniem odpadów komunalnych oraz odpadów zielonych odebranych z
nieruchomości położonych na terenie gminy Suchedniów, pomimo, iż na skutek
wprowadzenia zmian do treści ustawy i rezygnacji z tzw. regionalizacji, w obecnie
obowiązującym stanie prawnym, jedynie Zamawiający organizujący przetarg np
odbiór odpadów komunalnych może w treści dokumentacji wskazać instalacje, do
których podmiot odbierający odpady komunalne jest obowiązany przekazać
odebrane odpady, natomiast w przypadku udzielania zamówienia zarówno na odbiór,
jak również na zagospodarowanie odpadów - jak ma to miejsce w niniejszym
postępowaniu Zamawiający zamieszcza w treści dokumentacji postępowania
zobowiązanie dla wykonawców do wskazania w ofercie takich instalacji;

16. art. 6d ust. 4 pkt 5 u.o.c.p.g. w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zawarcie w
treści SWZ postanowienia Rozdziału II ust. 2.3 pkt 4 SWZ w brzmieniu: W
przypadku, gdy regionalna instalacja uległa awarii lub nie może przyjmować
odpadów z innych przyczyn, odpady te winny być przekazywane do instalacji
zastępczych wskazanych we właściwej Uchwale Sejmiku Województwa
Świętokrzyskiego” - pomimo zmian wprowadzonych do treści u.o.c.p.g. i rezygnacji
przez ustawodawcę z tzw. regionalizacji, co czyni niezgodnymi z prawem
postanowienia odwołujące się w swym brzmieniu do tzw. „instalacji regionalnych”;

17. art. 353¹ k.c. w zw. z treścią przepisu art. 8, art. 16 pkt 3 oraz 431 ustawy Pzp
poprzez naruszenie mającej odpowiednie zastosowanie na gruncie PZP zasady
swobody umów o ograniczenie równowagi stron, poprzez nałożenie na wykonawców
nadmiernych i nieproporcjonalnych obowiązków w treści w § 6 pkt 12 wzoru umowy,
poprzez zobowiązanie ich w każdym przypadku do przedstawienia przez
Zamawiającego oświadczenia podwykonawcy o zapłacie przez wykonawcę
należnego mu wynagrodzenia, nawet w sytuacji braku możliwości uzyskania takiego
oświadczenia;

18. art. 353¹ k.c. w zw. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez sformułowanie zasad odpowiedzialności z przekroczeniem granic swobody

umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi
rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez nałożenie na Wykonawcę
nadmiernego zakresu odpowiedzialności przewidując karę umowną w wysokości
ponad 2-krotnie wyższej niż jej faktyczna wysokość ponoszona przez
Zamawiającego, której wysokość wynika z przepisów prawa;

19. art. 353¹ k.c. w zw. z treścią przepisu art. 8, art. 16 pkt 3 oraz 431 ustawy Pzp
poprzez nadmiernie rygorystyczne sformułowanie przez Zamawiającego w treści §
10 ust. 2 pkt 3 wzoru umowy przypadków niezachowania przez Wykonawcę
należytej staranności, poprzez opisanie ich w sposób zbyt szeroki, w szczególności
uzależniony w dużym zakresie od podmiotów zewnętrznych, w tym właścicieli
nieruchomości.

20. art. 353¹ k.c. w zw. z treścią przepisu art. 8, art. 16 pkt 3 oraz 431 ustawy Pzp
poprzez naruszenie mającej odpowiednie zastosowanie na gruncie PZP zasady
swobody umów o ograniczenie równowagi stron umowy i sformułowanie w treści §
10 ust. 8 wzoru umowy nieuzasadnionego uprawnienia po stronie Zamawiającego do
wstrzymania prac związanych z umową i obciążenia kosztami wykonawcę - co
należy uznać za nieuzasadnione uprzywilejowanie Zamawiającego.

21. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wskazanie
w załączniku nr 5 do SWZ - Wykaz narzędzi pozycji do wypełnienia dot. warunku
udziału w postępowaniu, które nie zostały przez Zamawiającego określone w SWZ;

22. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne
ograniczenie kryterium środowiskowego przyznania Wykonawcom punktów
w kryterium pozacenowym za posiadanie samochodów spełniających normy min.
Euro 5 i nieuwzględnienie w nim pojazdów wskazanych w ustawie z dnia 11 stycznia
2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (Dz.U. 2018 poz. 317 ze zm.),
które są pojazdami niskoemisyjnymi i zeroemisyjnymi i w związku z powyższym,
powinny zostać ujęte w kryterium środowiskowym.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji SWZ, opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) oraz projektowanych postanowień
umowy (wzoru umowy) w zakresie i w sposób szczegółowo określony w dalszej części
odwołania, przy czym Odwołujący zaznaczył, że wprowadzane modyfikacje muszą
skutkować dostosowaniem wszystkich dokumentów zamówienia, wobec których jest to
niezbędne w celu zapewnienia ich spójności.

Zamawiający w dniu 17 czerwca 2022 r. wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w części. Zamawiający uwzględnił zarzut nr 1
w całości, zarzut nr 2 w części, zarzut nr 3 w całości, zarzut nr 4 w całości, zarzut nr 5
w całości, zarzut nr 5 w całości, zarzut nr 6 w całości, zarzut nr 7 w części, zarzut nr 8 w
całości, zarzut nr 9 w części, zarzut nr 10 w całości, zarzut nr 13 w części, zarzut nr 14 w
całości, zarzut nr 15 w całości, zarzut nr 16 w całości, zarzut nr 18 w części. W ww. zakresie
Zamawiający oświadczył, że dokona modyfikacji SWZ zgodnie z żądaniem odwołania
(odpowiednio w całości lub w części). W pozostałym zakresie Zamawiający nie uwzględnił
postulatów Odwołującego.

Odwołujący w dniu 30 czerwca 2022 r. złożył pismo procesowe, w którym oświadczył,
iż cofa odwołanie w pozostałej nieuwzględnionej przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie części oraz wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu
niejawnym bez udziału stron i uczestników.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia
postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 3 ustawy Pzp.

Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez
odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który
przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części
zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
w zakresie uwzględnionych zarzutów.

W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Zamawiający uwzględnił częściowo
odwołanie, w pozostałym zaś zakresie odwołanie zostało wycofane przez Odwołującego. Do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp nie
wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Powyższe
wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania
odwoławczego, co powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego
rozpoznania zarzutów odwołania.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła
postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3
ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020

r. poz. 2437), nakazując dokonanie zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty
uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Przewodniczący:    ..............................................

9