Wyrok KIO KIO 1573/16

Sygn. akt: KIO 1573/16

WYROK
z dnia 9 września 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławczaw składzie:−
Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant:Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2016 r. przez
Mastermind Media Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przezInstytutŻywnościiŻywieniaw Warszawie,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:W. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. W. Bringmore Advertising, Media
Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Profile Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
i powtórzenie czynności badania tej oferty;
2. Kosztami postępowania obciąża InstytutŻywnościiŻywieniai:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od InstytutuŻywnościiŻywieniana rzecz Mastermind Media Sp. z o.o.
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący: ……………….

2

Sygn. akt: KIO 1573/16

Uzasadnienie

Zamawiający InstytutŻywnościiŻywieniaw Warszawie prowadzi w trybie−−
przetargu nieograniczonego z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego naOpracowanie i realizacja ogólnopolskiej kampanii edukacyjno-promocyjnej
„Czytajmy etykiety" w związku z realizacją Projektu (SPPW) KIK/34 „Zapobieganie nadwadze
i otyłości oraz chorobom przewlekłym poprzez edukację społeczeństwa w zakresieżywienia
i aktywności fizycznej" w ramach Szwajcarsko - Polskiego Programu Współpracy.
W dniu 22 sierpnia 2016 r. wykonawca Mastermind Media Sp. z o.o. wniósł odwołanie
wobec czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, oraz art. 92 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł,żeZamawiający zobowiązany jest w prowadzonym
postępowaniu do przestrzegania zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego
traktowania wykonawców. Zasada równego traktowania Wykonawców oznacza jednakowe
traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania bez stosowania przywilejów
iśrodkówdyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie
polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej
lub podobnej sytuacji. Zamawiający ma obowiązek dokonywania czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z poszanowaniem i zgodnie z dyspozycją zapisów ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego, w niniejszym postępowaniu Zamawiający celowo odrzucił ofertę
Odwołującego,żebywybrać ofertę wykonawcy, z którym dobrze mu się współpracuje.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 wstawy Pzp Odwołujący wskazał,
żeZamawiający dokonał odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
twierdząc,żeoferta jest niezgodna z SIWZ, gdyż w złożonej „Propozycji działań mediowych”
brakuje zdaniem Zamawiającego „podziału budżetu na poszczególne media”. Odwołujący
zaprzeczył twierdzeniom Zamawiającego i podniósł,żezawarł w ofercie budżet kampanii,
który obejmuje wszystkie media. Dodatkowo załączył do oferty formularz ofertowy, jak
również Zał. nr 3 do OPZ obejmujący kosztorysy i parametry kampanii telewizyjnej,
internetowej i outdoorowej zawiera podział budżetu na media. W każdym z ww. dokumentów
stanowiących ofertę Zamawiający mógł zapoznać się z budżetem na poszczególne media,
gdyż był on bardzo precyzyjnie i szczegółowo opisany. Jeśli Zamawiający miał wątpliwości

3

dotyczące treści złożonej oferty mógł skorzystać z art. 87 i wezwać Odwołującego do
złożenia wyjaśnień, w którym miejscu oferty Odwołujący zawarł podział budżetu na media.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W. R. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą R. W. Bringmore Advertising, Media Group Sp. z o.o., Profile Sp.
z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła,żeOdwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ześrodkówochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła,żezgodnie z punktem X.19 SIWZ oferta powinna zawierać opis
kampanii przygotowany w formie wydruku na papierze (prezentacja w formacie A4) oraz
w wersji elektronicznej w formacie pdf zawierający m.in.: ppkt 1) propozycję działań
mediowych (w tym kalendarz realizacji) dla kampanii społeczno-edukacyjnej „Czytajmy
Etykiety” zawierającą co najmniej: lit. d) podział budżetu na poszczególne media, lit. e)
w przypadku TV podział budżetu na stacje telewizyjne/pakiety wraz z udziałem GRP.
Zamawiający w SIWZ nie określił wzoru, którego wykonawcy mieliby użyć do przedstawienia
podziału budżetu na poszczególne media, nie zdefiniował tego pojęcia ani nie określił
wymaganych elementów składowych tego budżetu.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, a jako uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia, oprócz przywołania treści pkt X.19
SIWZ, podał:Wykonawca złożył Propozycję działań mediowych, w którym brakuje podziału
budżetu na poszczególne media.
Po pierwsze podkreślić należy,żeprzedmiotem rozstrzygnięcia Izby nie mogła być
okoliczność faktyczna, która zdaniem Zamawiającego uzasadniała odrzucenie oferty

4

Odwołującego, a która została przez Zamawiającego wskazana dopiero w odpowiedzi na
odwołanie, gdzie Zamawiający wskazał,żew ofercie brak również podziału budżetu na
stacje telewizyjne/pakiety. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zarzutem odwołania może być natomiast
objęte wyłącznie to, co stanowił podstawę czynności Zamawiającego, o której wykonawca
został poinformowany. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy, niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, m.in.
o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców
i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na Zamawiającego obowiązek podania
wykonawcom podstaw faktycznych odrzucenia oferty jednocześnie z przekazaniem
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do
uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie
informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wykonawca po pierwsze
podejmuje decyzję, czy skorzystać ześrodkówochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty
sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego.
Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco
obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca,
gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego
uchybień ustosunkować. W niniejszej sprawie Zamawiający, informując o wyniku
postępowania, podał jedynie jednozdaniowe uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty
Odwołującego – brak podziału budżetu na poszczególne media. Odwołujący nie miał wiedzy,
żeZamawiający upatruje podstaw do odrzucenia jego oferty również w braku podziału
budżetu na stacje telewizyjne/pakiety. Wobec powyższego ocenie Izby mogły podlegać tylko
te okoliczności, co do których wykonawca został poinformowany i mógł wnieść odwołanie.
Mogła być to zatem wyłącznie kwestia, czy w ofercie przedstawiono podział budżetu na
poszczególne media. Nie można zgodzić się z Przystępującym,żerównież okoliczność
przedstawiona przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie powinna być przedmiotem
oceny w postępowaniu odwoławczym, gdyż skoro w ofercie nie przedstawiono podziału
budżetu na media, to oczywiste jest,żenie przedstawiono podziału budżetu dotyczącego
kampanii telewizyjnej na stacje telewizyjne/pakiety. Odnosząc się do stanowiska
Przystępującego zauważyć należy,żekwestia braku podziału na media jest kwestią sporną.
Odwołujący stał na stanowisku,żepodział taki został w ofercie przedstawiony, nie mógł więc
zakładać,żeZamawiający dopatrzył się jeszcze dodatkowych niezgodności w ofercie.
Ponadto nieprzedstawienie podziału budżetu na media nie jest tożsame z zaniechaniem
zaprezentowania podziału budżetu kampanii telewizyjnej na stacje telewizyjne. Lakoniczne

5

uzasadnienie odrzucenia oferty (Wykonawcazłożył Propozycję działań mediowych, w którym
brakuje podziału budżetu na poszczególne media)nie oznacza,żez oferty nie można
wyczytać kwoty przeznaczonej na kampanię telewizyjną, a w związku z tym –żewykonawca
nie przedstawił podziału tej kwoty na poszczególne stacje telewizyjne. Podkreślić należy,że
okoliczności uzasadniające odrzucenie oferty nie mogą pozostawać w sferze domysłów
wykonawcy, któremu ustawa przyznaje prawo do uzyskania rzetelnej i wyczerpującej
informacji o podstawach czynności zamawiającego.
Odnosząc się do przyczyny odrzucenia oferty wyartykułowanej przez Zamawiającego
w informacji przekazanej wykonawcom Izba stwierdziła,żenie znajduje ona oparcia w treści
oferty. Izba ustaliła,żeOdwołujący załączył do oferty trzy kosztorysy:
1) Kosztorys i parametry kampanii telewizyjnej, gdzie wskazano,żebudżet kampanii
(w stacjach ogólnopolskich i tematycznych) wynosi 145 200 zł netto, 178 596 zł brutto,
2) Kosztorys i parametry kampanii na nośnikach reklamy zewnętrznej, gdzie wskazano,że
budżet kampanii wynosi 28 800 zł netto, 35 424 zł brutto,
3) Kosztorys i parametry kampanii internetowej, gdzie wskazano,żebudżet kampanii wnosi
17 500 zł netto, 21 525 brutto dla sieci GDM oraz 17 500 zł netto, 21 525 brutto dla
kampanii SEN.
Ww. kwoty wynikają również z opisu kampanii zawartego w części niejawnej oferty
(punkty 2.1, 2.3 i 2.4 i 2.6 tabeli).
Podkreślenia wymaga fakt, w jaki sposób Zamawiający – odnosząc się do
wskazanych wyżej kwot prezentowanych w ofercie Odwołującego – zmieniał swoje
stanowisko co do przyczyn wadliwości tej oferty. W stanowisku zaprezentowanym podczas
rozprawy Zamawiający stwierdził,żeprzyczyną odrzucenia oferty Odwołującego był brak
zestawienia kwot przewidzianych na kampanię telewizyjną, internetową i outdoorową i ich
zsumowania. Zamawiający na pytanie Izby odpowiedział,żegdyby Odwołujący przedstawił
w ofercie odrębne zestawienie, zawierające kwoty wynikające ze wskazanych wyżej
kosztorysów oraz ich sumę, oferta byłaby zgodna z SIWZ. Analogiczne stanowisko wynika
ze złożonej odpowiedzi na odwołanie, w której Zamawiający podniósł,żew wymaganym
zestawieniu powinnyfigurować cztery kwoty wyrażone w złotych polskich: a) kwota ogółu
wydatków planowanych na media, b) kwota wydatków na TV, c) kwota wydatków na reklamę
internetową, d) kwota wydatków na reklamę zewnętrzną (outdoor).Następnie, prezentując
podczas rozprawy stanowisko końcowe, Zamawiający wycofał się ze wcześniejszych
twierdzeń i podniósł,żeprzyczyną odrzucenia oferty nie był brak zestawienia zawierającego
kwotę wydatków ogółem z podziałem na kampanię internetową, outdoorową i telewizyjną,
ale fakt,żebudżet zaprezentowany w kosztorysach dla poszczególnych kampanii oraz

6

w tabeli znajdującej się w części niejawnej oferty nie obejmuje wszystkich kosztów, które
powinny być ujęte w ramach poszczególnych kampanii. Powyższe wskazuje,że
Zamawiający miał problemy ze zidentyfikowanie rzeczywistych przyczyn odrzucenia oferty
Odwołującego i dopiero w toku postępowania odwoławczego próbował dobierać argumenty
mające potwierdzać prawidłowość dokonanej czynności.
Odnosząc się do pierwszego z prezentowanych przez Zamawiającego stanowisk
należy uznać je za całkowicie nieuprawnione. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Przyczyną odrzucenia oferty na podstawie powyższego przepisu
może być wyłącznie merytoryczna niezgodność oferty z wymaganiami opisanymi przez
Zamawiającego. Odrzucenia oferty nie uzasadnia natomiast niewypełnienie wymagań co do
formy prezentacji informacji w ofercie. Tym samym nie ma znaczenia, w którym
z załączników do oferty podany został podział budżetu na poszczególne media, czy dane te
zostały zaprezentowane zbiorczo w jednym zestawieniu, czy też w odrębnych załącznikach.
Wystarczająca jest możliwość wyczytania z oferty, jaki budżet wykonawca przewidział na
kampanię telewizyjną, internetową oraz outdoorową. Wskazanie tych kwot dla
poszczególnych mediów jest też wystarczającą informacją dotyczącą budżetu kampanii
ogółem. Skoro wykonawca podał kwoty przeznaczone na poszczególne rodzaje kampanii, to
Zamawiający ma wiedzę, jaki budżet wykonawca zakłada dla całej kampanii. Tym samym
pierwotne stanowisko Zamawiającego wżadnejmierze nie zasługuje na uwzględnienie.
Z kolei okoliczności zaprezentowane przez Przystępującego, a następnie przez
Zamawiającego w ramach stanowiska końcowego, nie mogą być podstawą rozstrzygnięcia
Izby, nie były one bowiem zakomunikowane Odwołującemu jako uzasadnienie odrzucenia
jego oferty. Stanowisko Przystępującego i Zamawiającego zmierzało do zanegowania
merytorycznej poprawności opracowanego budżetu, Zamawiający (powielając stanowisko
Przystępującego) podnosił bowiem nieuwzględnienie wszystkich elementów, które powinny
być ujęte w budżecie poszczególnych kampanii. Należy jednak zauważyć,żecałkowicie
czym innym jest nieprzedstawienie podziału budżetu na poszczególne media (okoliczność
podana jako uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego), a czym innym przedstawienie
podziału budżetu merytorycznie nieprawidłowego (okoliczność podniesiona na rozprawie
przez Przystępującego, a za nim – przez Zamawiającego). Jeśli Zamawiający twierdzi,że
budżet dla poszczególnych mediów powinien zawierać więcej danych lub obejmować
wycenę dodatkowych elementów (choć zauważyć należy,żeSIWZ nie zawierażadnych
wytycznych w tym zakresie, zżadnegopostanowienia SIWZ nie wynika, jakie elementy
powinny zostać wycenione), to ma obowiązek to jasno zakomunikować w uzasadnieniu
odrzucenia oferty, tak aby wykonawca miał możliwość poznać stanowisko Zamawiającego

7

i ewentualnie podjąć z nim polemikę w ramach przysługujących ześrodkówochrony
prawnej. Zachowanie Zamawiającego w niniejszym postępowaniu spowodowało,że
wykonawca nie mógł tej polemiki podjąć. Trudno zresztą ocenić, czy rzeczywiście te
okoliczności były przyczyną odrzucenia oferty, biorąc pod uwagę,żepogląd ten
Zamawiający sformułował dopiero na rozprawie w stanowisku końcowym, jak należy
wnioskować z przebiegu rozprawy – pod wpływem stanowiska Przystępującego.
Podsumowując, lakonicznie przedstawiona w informacji przekazanej wykonawcom
przyczyna odrzucenia oferty Odwołującego nie znalazła potwierdzenia w treści tej oferty.
Oferta Odwołującego zawiera informacje o podziale budżetu kampanii na media,
a Zamawiający odrzucając ofertę nie podał,żepodział ten był merytorycznie błędny.
Zamawiający próbował formułować podstawy faktyczne odrzucenia oferty już po dokonaniu
tej czynności i przekazaniu wykonawcom informacji w tym zakresie, co należy uznać za
niedopuszczalne. Należy więc stwierdzić,żeZamawiający naruszył przepisy art. 92 ust. 1 pkt
2 oraz ar. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z tym,żepowyższe naruszenia mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
odwołanie podlegało uwzględnieniu, a Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego i powtórzenie czynności badania tej oferty. Nie zasługiwał natomiast na
uwzględnienie sformułowany w odwołaniu wniosek dotyczący nakazania Zamawiającemu
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, możliwość wyboru tej
oferty zależy bowiem tak od wyników jej powtórnego badania, ewentualnego wezwania do
uzupełnienia brakujących dokumentów, którego Zamawiający wcześniej zaniechał z uwagi
na odrzucenie oferty, jak również ewentualnej oceny tej oferty z zastosowaniem kryteriów
oceny ofert.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………….

8