Sygn. akt: KIO 1575/20

POSTANOWIENIE
z dnia 18 sierpnia 2020 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Członkowie: Renata Tubisz

Agnieszka Trojanowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału Stron w dniu 18 sierpnia 2020 roku
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
10 lipca 2020 roku przez Odwołującego - wykonawcę SUEZ Zachód Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Wrocław, w imieniu i na
rzecz której działa Ekosystem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu

postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze;

2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500zł
00 gr (słownie: dwudziestu siedmiu tysięcy złotych zero groszy) stanowiących 90%
kwot uiszczonych wpisów dla odwołań na rzecz wykonawcy Odwołującego - SUEZ
Zachód Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Wrocławiu.

Przewodniczący:

Członkowie:

Sygn. akt: KIO 1575/20

UZASADNIENIE

W dniu 10 lipca 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019r., poz. 1843 ze zmianami), zwanej dalej „ustawą
Pzp”, odwołanie złożył wykonawca SUEZ Zachód Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
(dalej „Odwołujący” lub „SUEZ”)

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV - Psie Pole”
prowadzi Zamawiający: Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
03/03/2020 pod numerem ogłoszenia 2020/S 044-104364.

Odwołanie złożono wobec treści SIWZ, w tym dokonanych modyfikacji SIWZ w dniu
30 czerwca i 3 lipca 2020 roku.

Zamawiającemu zarzucono naruszenie:

1. art. 38 ust. 4 pzp, 29 ust. 1 i 2 pzp, art. 36 ust. 1 pkt 3 pzp, art. 7 pzp, art. 139 ust. 1
pzp w zw. z art. 353¹ kc i 487 § 2 kc - poprzez nałożenie na wykonawcę w Rozdz. II pkt 2
Szczegółowych warunków umowy (dalej „SWU"):

1) obowiązku dzierżawy pojemników od poprzedniego wykonawcy, a następnie
magazynowania ich we własnym zakresie, na terenie własnej bazy magazynowo
transportowej i przetransportowania ich do bazy poprzedniego wykonawcy dopiero po
wymianie wszystkich pojemników będących przedmiotem dzierżawy na terenie danego
sektora;

2) obowiązku przeprowadzania inwentaryzacji pojemników poprzedniego wykonawcy
przed upływem okresu dzierżawy;

3) odpowiedzialności za pojemniki będące przedmiotem dzierżawy nawet wówczas, gdy
uszkodzenia tych pojemników powstały przed rozpoczęciem obsługi sektora a więc zanim na
wykonawcę przeszło ryzyko uszkodzenia pojemników,

- tj. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, uniemożliwiający
wykonawcom rzetelne oszacowanie kosztów świadczenie usługi, naruszający uczciwą
konkurencję między wykonawcami, faworyzujący wykonawców obsługujących dany sektor
oraz naruszający zasadę równości stron stosunku cywilnoprawnego i znacznie
przekraczający dozwolone ramy zasady swobody umów, co w konsekwencji powoduje
niemożliwość skalkulowania ceny oferty i prowadzi do nieporównywalności ofert
wykonawców w tym zakresie,

2.    art. 353¹ kc w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 pzp, art. 38 ust. 4 pzp, art. 29 ust. 1

i 2 pzp, art. 36 ust. 1 pkt 3 pzp, art. 7 pzp, art. 36 ust. 1 pkt 12 pzp, poprzez określenie
w Rozdziale II pkt 8 ppkt 1 SWU, że Zamawiający może dowolnie określić termin i miejsce
dodatkowego mycia pojemników - co stanowi rażące naruszenie równości stron stosunku
cywilnoprawnego, znaczne przekroczenie zasady swobody umów, opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, uniemożliwiający wykonawcom rzetelne
oszacowanie kosztów świadczenia usługi, w tym przewidzenie potencjału technicznego
i osobowego niezbędnego do świadczenia usługi, a w konsekwencji powoduje niemożliwość
skalkulowania oferty.

3. art. 38 ust. 4 pzp, 29 ust. 1 i 2 pzp, art. 36 ust. 1 pkt 3 pzp, art. 7 pzp, art. 139 ust. 1
pzp w zw. z art. 353¹ kc i 487 § 2 kc - poprzez ograniczenie w Rodź.II ust. 7 pkt 7 SWU,
zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 51 udzieloną w piśmie z dnia
30.06.2020 r., możliwości wykorzystania przez wykonawcę w jednym Miejsca Gromadzenia
Odpadów (dalej „MGO") pojemników odbieranych różnymi mechanizmami załadowczymi,
tj. opisanie zamówienia w sposób niejednoznaczny, uniemożliwiający wykonawcom rzetelne
oszacowanie kosztów świadczenie usługi, naruszający zasadę równości stron stosunku
cywilnoprawnego i znacznie przekraczający dozwolone ramy zasady swobody umów,
co w konsekwencji powoduje niemożliwość skalkulowania ceny oferty i prowadzi do
nieporównywalności ofert wykonawców w tym zakresie.

4.    art. 353¹ KC, art 5, art. 471, art. 483 § 1, art. 484 § 2 KC oraz art. 29 ust. 1 i 2,

w zw. z art. 7 ust. 1, art. 14 oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez nadużycie uprzywilejowanej
pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy i ukształtowanie Wzoru umowy (a co za tym idzie
przyszłego stosunku zobowiązaniowego) w sposób naruszający zasadę równości stron
stosunku zobowiązaniowego, bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i prowadzący do
nadużycia własnego prawa podmiotowego, a także w sposób uniemożliwiający wykonawcy
prawidłową ocenę ryzyk kontraktowych a w efekcie prawidłowe skalkulowanie ceny
ofertowej, polegające na nałożeniu:

a) w §15 ust 2 pkt 14 lit. bb, lit. ee i lit. ff - wzoru umowy rażąco wygórowanej
i nieadekwatnej do ewentualnej szkody Zamawiającego kary umownej na wykonawcę,
co prowadzi do naruszenia zasady współżycia społecznego i wprowadza nadmierną
nierówność stron umowy.

Odwołujący wnosił o:

1) uwzględnienia odwołania;

2) nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu
odwołania;

3) nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu składania ofert o czas niezbędny do
wprowadzenia zmian z zachowaniem terminu określonego w art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp;

4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów niniejszego
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych.

5)

Odwołujący podniósł, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do
wymagań określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jako wykonawca zainteresowany
udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i uzyskaniem tego
zamówienia.

W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów, interes Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku. Odwołanie dotyczy zapisów SIWZ
kształtujących sposób świadczenia usługi i zakres odpowiedzialności kontraktowej
przyszłego wykonawcy. W konsekwencji interes Odwołującego wyraża się w dążeniu do
zmiany zasad sposobu świadczenia usługi oraz zmiany wysokości kar umownych, które -
gdyby zostały pozostawione w niezmienionym kształcie - stanowiłyby realną przeszkodę dla
obrony interesów wykonawcy realizującego kontrakt. W świetle orzecznictwa (np. wyrok KIO
z dnia 28.12.20198 r., sygn. akt KIO 2574/18) nie budzi wątpliwości, iż odwołanie, które ma
na celu doprowadzenie zapisów SIWZ do stanu zgodnego z przepisami prawa, wyczerpuje
przesłanki opisane w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp i podlega rozpoznaniu. Pozostawienie SIWZ
w obecnym brzmieniu rodzi ogromne ryzyko po stronie wykonawcy, świadczącego na rzecz
Zamawiającego przedmiotowe usługi, poniesienia szkody polegającej przynajmniej na braku
możliwości osiągnięcia zakładanego zysku związanego z realizacją zamówienia.

Termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została
prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania
niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje:

Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po żadnej ze Stron.

Zamawiający w dniu 17 sierpnia 2020 roku złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wskazał, że uwzględnia zarzut nr 3 odwołania i w powyższym zakresie dokonał zmian SIWZ
w dniu 20 lipca 2020 roku. Zamawiający zaznaczył, że zarzuty 1 i 4 (w części dla par. 15 ust.

2 pkt 14 lit. bb) są bezprzedmiotowe, ponieważ w dniu 20 lipca 2020 roku Zamawiający
dokonał zmiany zapisów SIWZ.

Wskazano również, że zarzut nr 2 Zamawiający uważa za spóźniony i nie uznaje
zasadności części zarzutu nr 4 (par. 15 ust. 2 pkt 14 lit. ee i ff).

Odwołujący SUEZ , w dniu 17 sierpnia 2020 roku, przed wyznaczonym terminem
posiedzenia i rozprawy na 18 sierpnia 2020 roku złożył oświadczenia o wycofaniu odwołania
w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostały złożone przez osobę umocowaną do
działania w imieniu wykonawcy.

Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze i drugie
oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć poszczególne
postępowania odwoławcze, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za
oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie
odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania
odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska
Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania
sporu przed Izbą.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia
i rozprawy, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego
na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych w sprawie, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 3a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972).

Przewodniczący:

Członkowie:

7