Sygn. akt KIO 1576/20

POSTANOWIENIE

z dnia 5 sierpnia 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Ernest Klauziński

Daniel Konicz

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego 5 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej 10 lipca 2020 r.

przez wykonawcę: Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. E-szpital - stworzenie cyfrowego
systemu informacji telemedycznej, gromadzenia, przetwarzania, archiwizacji danych
dla Brzeskiego Centrum Medycznego w Brzegu - czwarte postępowanie (nr postępowania
ZAM. 272.1.1.2020)

prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Brzeski z siedzibą w Brzegu

przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego:

A.    Asseco Healthcare sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu

B.    Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie

postanawia:

1.    Umarza postępowanie odwoławcze.

2.    Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego kwoty 13500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero
groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.

U z a s a d n i e n i e

Powiat Brzeski z siedzibą w Brzegu {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz.
1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. E-szpital - stworzenie
cyfrowego systemu informacji telemedycznej, gromadzenia, przetwarzania, archiwizacji

danych dla Brzeskiego Centrum Medycznego w Brzegu - czwarte postępowanie
(nr postępowania ZAM. 272.1.1.2020). Ogłoszenie o tym zamówieniu 30 czerwca 2020 r.
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_124 pod poz.
303390. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

10 lipca 2020 r. Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie {dalej: „Odwołujący”}
wniósł w stosownej formie elektronicznej odwołanie od postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia {dalej: „SIWZ”} szczegółowo wskazanych w odwołaniu, zarzucając
Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano
inaczej}:

1.    Art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 - przez opis przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję oraz prowadzący do preferowania jednego podmiotu
funkcjonującego na rynku poprzez zastosowanie w załączniku nr 12 do SIWZ
stanowiącego „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” opisu macierzy dyskowej
z zastosowaniem kombinacji parametrów wskazujących na konkretne urządzenie
tj. macierz firmy HUAWEI z rodziny Huawei OceanStor 2600 v3, co narusza zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

2.    Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 i art. 25 ust. 1 pkt 2 oraz § 13 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia - przez opisanie: próbki
systemu w sposób nieuzasadniony i ograniczający konkurencję oraz możliwość
uzyskania zamówienia, sposobów prezentacji wymogów, jak również przedmiotu
zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję oraz niejednoznacznie
i nieprecyzyjnie, w szczególności bez podania szczegółowego scenariusza weryfikacji
próbki w zakresie funkcjonalności, których zaprezentowania będzie wymagał
Zamawiający, co utrudnia wykonawcy określenie, jakie są wymagania Zamawiającego
w stosunku do prezentowanego systemu oraz umożliwia Zamawiającemu wpływ na
ocenę spełniania wymagań oraz określenia zadania testowego w sposób preferujący
określonych wykonawców.

3. Art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 w zw. z art. 5 i 353¹ Kodeksu cywilnego (dalej: „kc”) oraz

art. 471 kc, art. 473 § 1 kc oraz art. 483 kc i 484 kc - przez ukształtowanie treści
przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość
(naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron, a także
prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego prawa podmiotowego, jak również
przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i uprzywilejowanie
pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, przejawiające się w szczególności poprzez:
a) niewprowadzenie w § 13 ust. 1 i 2 wzoru umowy górnego limitu kar umownych
za opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy w wysokości nieprzekraczającej kary
umownej z tytułu odstąpienia od umowy zastrzeżonej w § 13 ust. 1 pkt 4 i 5 wzoru
umowy; b) uregulowaniu we wzorze umowy w § 13 ust. 1 pkt 1 i 2 rażąco wygórowanych
kar umownych, c) wprowadzenie w § 13 wzoru umowy zapisów, zgodnie z którymi kary
umowne podlegają kumulacji, d) wprowadzenie w § 13 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 wzoru umowy
zapisów, zgodnie z którymi kara umowna obejmuje odpowiedzialność za opóźnienie
względem terminów oznaczonych w § 6 wzoru umowy oraz względem szczegółowych
terminów wskazanych w § 4, a nie za zwłokę, co powoduje, że wykonawca ponosić
będzie ryzyko zapłaty kar umownych nawet w sytuacjach, w których opóźnienie nie
będzie wynikiem okoliczności leżących po stronie wykonawcy, a nawet będzie wynikiem
okoliczności, które będą leżeć po stronie Zamawiającego, jak również wykonawca
ponosić będzie ryzyko zapłaty kar umownych w przypadku naruszenia każdego
ze szczegółowych terminów wskazanych w § 4 wzoru umowy, nawet w przypadku gdy
nie będzie to miało istotnego wpływu na realizację zamówienia, w szczególności nawet
w razie dochowania końcowego terminu wykonania zamówienia określonego w § 6
wzoru umowy.

Ponadto w uzasadnieniu sprecyzowano dodatkowo zarzuty przez podanie
okoliczności faktycznych i prawnych, które według Odwołującego uzasadniają wniesienie
odwołania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmian SIWZ szczegółowo wskazanych w uzasadnieniu odwołania.

3 sierpnia 2020 r. wpłynęło do Izby pismo Odwołującego, w którym oświadczył,
że wycofuje powyższe odwołanie i w związku z tym wnosi o zwrot 90% uiszczonego wpisu.

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:

Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego, względnie
uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów i cofnięcia pozostałych zarzutów przez
odwołującego) powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego
rozpoznania zarzutów odwołania.

Zgodnie z art. 187 ust. 8 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli
cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.

Odwołujący skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i skutecznie wycofał
uprzednio wniesione odwołanie, co nastąpiło przed otwarciem posiedzenia w tej sprawie
odwoławczej.

Z tych względów - działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych - Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na
posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępujących.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust.
8 zd. 2 ustawy pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. 2018 r.
poz. 972), nakazując zwrot Odwołującemu 90% procent uiszczonego wpisu.

4