Wyrok KIO KIO 1587/15|KIO 1589/15

Sygn. akt KIO 1587/15
KIO 1589/15
WYROK
z dnia 7 sierpnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska
Emil Kuriata
Honorata Łopianowska

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2015 r. przez wykonawców:
A.T-Mobile Poland S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa(sygn. akt KIO
1587/15),
B.Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa(sygn. akt KIO
1589/15),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:Skarb Państwa - Krajowy Zarząd
Gospodarki Wodnej, ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa,

przy udziale wykonawcyT-Mobile Poland S.A., ul. Marynarska 12, 02-674
Warszawa,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1589/15 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1.oddala odwołania,
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę:T-Mobile Poland S.A.,
ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawaiwykonawcę:Orange Polska S.A.,
Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa,oraz:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
odwołujących się, w tym:
1

A kwotę15 000 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcęT-Mobile Poland S.A., ul. Marynarska 12,
02-674 Warszawatytułem wpisu od odwołania,
B kwotę15 000 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę:Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160,
02-326 Warszawatytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowegow Warszawie.

Przewodniczący: …………………

…………………

…………………

2

Sygn. akt KIO 1587/15
Sygn. akt KIO 1589/15
Uzasadnienie
Zamawiający - Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Dostawa i montaż routerów obsługujących protokół BGP oraz
świadczenieusługi dostępu do Internetu na potrzeby projektu ISOK”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 kwietnia 2015 r. pod nr 2015/S 066-116373.

W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty – oferta T-Mobile
Poland S.A. oraz oferta Orange Polska S.A.

W dniu 15 lipca 2015 r. Zamawiający w ramach ponowionej czynności badania
i oceny ofert odrzucił ofertę złożoną przez wykonawcę Orange Polska S.A. na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3 Pzp z uwagi na fakt,żejej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
z uwagi na fakt,żezłożona oferta jest niezgodna z SIWZ, art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp z uwagi na
fakt,żezłożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp,
ponieważ cena najkorzystniejszej oferty, złożonej przez T-Mobile Poland S.A. przewyższa
kwotę, którą Zamawiający „może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”. Zamawiający
wskazał,żemoże przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w okresie podstawowym 417
858,00 zł brutto, a cena ww. oferty w okresie podstawowym wynosi ponad 736 300,14 zł
brutto.
W tym samym dniu, tj. 15 lipca 2015 r. Zamawiający powiadomił obu wykonawców
o podjętych decyzjach.

KIO 1587/15
Wykonawca T-Mobile Polska S.A. wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia
postępowania. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania, w sytuacji
gdy brak było przesłanek do dokonania tej czynności,
- art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez nieudzielenie zamówienia Odwołującemu pomimo,żezłożona
przez niego oferta została uznana za ofertę najkorzystniejszą.
3

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
Zdaniem Odwołującego, unieważnienie postępowania jest bezpodstawne.
Uzasadniając decyzję o unieważnieniu postępowania Zamawiający ograniczył się jedynie do
lakonicznego stwierdzenia,żecena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Pominął jednak przy tym drugą
część przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, w brzmieniu „chybażezamawiający może zwiększyć
tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty”.
Zamawiający, nie wskazał w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania,żepodjął
próbę zwiększenia kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do
ceny oferty Odwołującego oraz,żepodjęta przez niego próba dała wynik negatywny, gdyż
nie jest on w stanie wygospodarować dodatkowychśrodkówna ten cel. Zgodnie natomiast
z art. 6 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp, ciężar dowodu co do braku możliwości
zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
do wysokości ceny najkorzystniejszej oferty spoczywa na Zamawiającym, jako na podmiocie,
który z faktu tego wywodzi skutki prawne. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający musiałby
wykazać w sposób niebudzącyżadnychwątpliwości,żenie jest stawnie podwyższyć kwoty,
którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do wysokości ceny oferty
Odwołującego.
Zamawiający nie wykazał zatem,żewystąpiły przesłanki określone w art. 93 ust. 1
pkt 4 Pzp uprawniające do unieważnienia postępowania, a tym samym, decyzja
o unieważnieniu przedmiotowego postępowania jest przedwczesna i bezpodstawna. Za
bezpodstawnością unieważnienia postępowania przemawia zestawienie terminu wykonania
zamówienia z zaoferowaną przez Odwołującego ceną, określonego w pkt 4 SIWZ. Analiza
tego postanowienia SIWZ wskazuje,żeniezależnie od tego, kiedy zostanie zawarta umowa
na realizację przedmiotu zamówienia, okres podstawowy zamówienia będzie trwał do dnia
30 września 2015 r. Gdyby umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta 27
lipca 2015 r., to okres podstawowy zamówienia, który zakończy się 30 września 2015 r.,
potrwałby jedynie ok. 2 miesięcy. Cena zaoferowana przez Odwołującego za realizację
zamówienia przez okres podstawowy trwający 2 miesiące nie przekracza zatem kwoty, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. kwoty 417 858,00 zł
brutto.
Przyjmując datę 27 lipca 2015 r. jako najwcześniejszą datę, w której mogłaby zostać
zawarta umowa należy stwierdzić,żeskoro routery mają zostać dostarczone i zamontowane
do 3 miesięcy od dnia podpisania umowy, to zostaną one dostarczone już po upływie okresu
podstawowego zamówienia. Zgodnie natomiast z § 9 ust 1 wzoru umowy, wynagrodzenie
4

z tego tytułu zostanie zapłacone wykonawcy w terminie 21 dni od dnia dostarczenia
poprawnie wystawionej faktury VAT. Tym samym, wynagrodzenie za dostawę i montaż
routerów zostanie zapłacone wykonawcy po upływie okresu podstawowego zamówienia.
Niezależnie od powyższego, decyzja o unieważnieniu postępowania jest
nieuzasadniona ze względu na fakt,żeZamawiający będzie musiał przeprowadzić kolejne
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie może mieć pewności,
żew kolejnym postępowaniu zostanie złożonych więcej ofert lub,żezaoferowane ceny będą
istotnie niższe od ceny zaoferowanej przez Odwołującego w tym postępowaniu.

Wykonawca - Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc w zgłoszeniu
przystąpienia - o oddalenie odwołania. Uzasadniając swój interes w przystąpieniu
wykonawca wskazał,żew jego interesie leży prowadzenie postępowania zgodnie
z przepisami ustawy Pzp.

KIO 1589/15
Wykonawca Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec
czynności odrzucenia oferty Orange Polska S.A. oraz w konsekwencji - wobec czynności
unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp:
- art. 89 ust. 1 pkt. 2, 3-i 4 oraz art. 90 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty złożonej
przez Odwołującego pomimo tego,żenie zostały spełnione przesłanki określone w tych
przepisach,
- art. 93 ust. 1 pkt. 4 Pzp, poprzez unieważnienie postępowania, pomimo tego
żew postępowaniu została złożona przez Odwołującego oferta, niepodlegająca odrzuceniu,
której cena nie przewyższa kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
oferty Odwołującego, i w przypadku uwzględnienia powyższegożądania,nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnieniu postępowania.
Odwołujący wyjaśnił,żew dniu 25.05.2015 r. Zamawiający dokonał pierwotnego
wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Czynność powyższa została
zaskarżona przez wykonawcę T-Mobile. W dniu 12.06.2015 r. Zamawiający zawiadomił
o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej. W dniu 15 czerwca 2015 r. odbyło się
posiedzenie i rozprawa w sprawie o sygn. KIO 1141/15, a w dniu 23.06.2015, r. został
wydany wyrok KIO, oddalający wniesione odwołanie.
5

Odwołujący wniósł o uznanie wszelkich oświadczeń Odwołującego i Zamawiającego
znajdujących się w aktach sprawy o sygnaturze KIO 1141/15 za integralną cześć niniejszego
odwołania oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wówczas powoływanych przez
Odwołującego i Zamawiającego. Odwołujący wniósł o dołączenie tych akt do niniejszej
sprawy. Zdaniem Odwołującego, uzasadnienie wyroku o sygn. akt KIO 1141/15
zdeterminowało postępowanie Zamawiającego w tym sensie,żeZamawiający na
posiedzeniu i rozprawie w odniesieniu do wymagań dotyczących sposobu obliczenia
i prezentacji cen twierdził jedno, w uzasadnieniu unieważnieniu postępowania i odrzucenia
oferty Odwołującego twierdzi drugie, np. stanowisko prezentowane na rozprawie cyt.
„Zamawiający wyjaśnia,żejego intencją było to, by w formularzu ofertowym pod opisem
abonament miesięczny, czy to okres podstawowy, czy też opcjonalny, wpisać jedna pozycje
kwotowa, natomiast w tej kwocie mogą być zawarte różne koszty według woli wykonawcy,
bez względu na fakt,żejest to kryterium oceny ofert.” (zob. str. 12 Protokołu KIO z dnia
15.06.2015 r.) versus stanowisko zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego,
cyt. „Zaoferowana cena 1 grosza brutto abonamentu w okresie podstawowym w stosunku do
wymagań zamawiającego dotyczących tego okresu, wskazuje na fakt nieuwzględnienia
w zaoferowanej cenie pełnego zakresu zamówienia wymaganego doświadczenia
związanego z okresem podstawowym, a co za tym idzie jest ona niezgodna z pkt 14 SIWZ.
Wobec tego oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.” (zob. uzasadnienie unieważnienia
postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 15 lipca 2015 r.
Odwołujący wskazał na pismo Odwołującego z dnia 15.07.2015 r. skierowane do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, oraz
wniósł o uznanie treści tego pisma za integralną część niniejszego odwołania.
Odwołujący podniósł,żeistotna część przedmiotowego zamówienia to dostawa
urządzeń w okresie podstawowym (konkretnie dostawa i montaż routerów obsługujących
protokół BGP - termin realizacji do 3 miesięcy od dnia podpisania umowy (pkt 4.2 SIWZ)
orazświadczenieusług dostępu do Internetu na podstawie prawa opcji (okres opcjonalny
może być realizowany do 60 miesięcy po upływie okresu podstawowego - pkt 4.5 SIWZ),
natomiastświadczenieusługi dostępu do Internetu w okresie podstawowym przewidziane
zostało do dnia 30.09.2015 r. W SIWZ określono moment rozpoczęcia okresuświadczenia
usługi dostępu do Internetu w okresie podstawowym w następujący sposób (pkt 4 SIWZ pn.
Termin wykonania zamówienia): pkt. 4.1 SIWZ: termin technicznego podłączenia łącza nie
później niż 2 miesiące od dnia podpisania umowy, i dalej, pkt 4.3 SIWZ: termin rozpoczęcia
świadczeniausług dostępu do Internetu w terminie do 1 tygodnia od daty technicznego
podłączenia łączy, a zatem do 9 tygodni (do 2 miesięcy i 1 tygodnia) po terminie zawarcia
umowy. Innymi słowy,świadczenieusług dostępu do Internetu w okresie podstawowym
6

mogłoby trwać:
1)przy założeniu,żeumowa zawarta zostałaby np. w dniu rozpatrywania
poprzedniego odwołania, tj. 15.06.2015 r. - 1 miesiąc i 1 tydzień,
2)przy założeniu,żeumowa zawarta zostałaby np. w dniu złożenia niniejszego
odwołania, tj. 24.07.2015 r. - 0 dni,
3)przy założeniużeumowa zawarta zostałaby np. w dniu rozpatrywania niniejszego
odwołania - 0 dni.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający określił terminy i wybrał taki model realizacji usługi (tj.
z wykorzystaniem prawa opcji), ponieważ przedmiot umowy będzie realizowany w ramach
projektu finansowanego ześrodkówunijnych, jest to projekt ISOK, a Zamawiający nie miał
pewności,żebędzie miałśrodkifinansowe na cały okres rzeczywistego zapotrzebowania na
usługę dostępu do Internetu w całym okresie (okres podstawowy oraz okres opcjonalny do
60 miesięcy liczony po upływie okresu podstawowego), (str. 7 protokołu KIO z dnia
15.06.2015 r.).
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony
- Zamawiającego, na okoliczność przyczyn ukształtowania modelu realizacji przedmiotowego
zamówienia.
Przedmiotowe zamówienie to przede wszystkim dostawa urządzeń oraz ta część
zamówienia, która ma być realizowana w okresie opcjonalnym. Wykonawca, szacując
opłacalność każdego projektu, musi brać pod uwagę szereg różnych, często zmiennych
w czasie, parametrów, takżebyzminimalizować ryzyko poniesienia straty i uzyskać
akceptowalny poziom zysku. Każdy wykonawca po lekturze warunków zamówienia od razu
zdefiniowałby szereg ryzyk, wynikających z warunków zamówienia. Do ryzyk tych m.in.
należy kwestia,żelwia część zamówienia oparta jest na mechanizmie opcji i kolejne ryzyko,
czy dojdzie do rzeczywistegoświadczeniausługi dostępu do Internetu w okresie
podstawowym, ewentualnie jeżeli dojdzie, to ile dni będzieświadczonausługa.
Specyfika rynku usług telekomunikacyjnych, sprowadza się do konstatacji,żejest to
rynek, na którym od paru lat, w wyniku działania m.in. mechanizmu konkurencji, ale i rozwoju
technologii, cenyświadczonychusług są co raz niższe. Odwołujący zauważył,żeusługi,
które kiedyś można byłoświadczyćpo cenie wyższej dzisiaj możnaświadczyćpo cenie
niższej z szeregu różnych przyczyn, m.in. rozwoju technologii, implementacji mechanizmów
optymalizacji kosztów, zsumowania potencjałów itd. Rozkład ryzyka oraz koszty i zysk,
szacuje się w odniesieniu do całości zamówienia, a nie w oderwaniu od niej.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przykładowych
wyciągów z ofert, załączonych do pisma z dnia 29.06.2015 r. Odwołującego adresowanego
do Zamawiającego, złożonego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, na
7

okoliczność,żespecyfiką rynku usług telekomunikacyjnych jest oferowanie cen za
poszczególne usługi w wysokości 0.01 złotych,żespecyfika ta odnosi się również do rynku
zamówień publicznych i dotyczy różnych podmiotów działających na tym rynku.
I. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
z uwagi na fakt,żeoferta jest niezgodna z SIWZ.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał na pkt 14 SIWZ. W ocenie Zamawiającego,
zaoferowana cena 1 grosza brutto abonamentu w okresie podstawowym, w stosunku do
wymagań zamawiającego dotyczących tego okresu, wskazuje na fakt nieuwzględnienia
w zaoferowanej cenie pełnego zakresu zamówienia wymaganego doświadczenia
związanego z okresem podstawowym.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Zamawiający jest
obowiązany odrzucić ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ i okoliczność tę musi
wykazać. Tymczasem, w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie podał którego elementu
przedmiotu zamówienia nie zaoferował Odwołujący, nie podał też jakichkolwiek dowodów,
nie wziął pod uwagę oświadczeń Odwołującego zawartych w pkt 1 i pkt 5 zd. 2 formularza
ofertowego. Zamawiający nie wziął pod uwagę również specyfiki tego zamówienia, tj. modelu
realizacji przedmiotu zamówienia w oparciu o prawo opcji. Jak słusznie zauważył
Zamawiający, cyt. „Zamawiający wyjaśnia,żejego intencją było to, by w formularzu
ofertowym pod opisem abonament miesięczny, czy to okres podstawowy, czy też
opcjonalny, wpisać jedną pozycję kwotową, natomiast w tej kwocie mogą być zawarte różne
koszty według woli wykonawcy, bez względu na fakt,żejest to kryterium oceny ofert.” (zob.
str. 12 Protokołu KIO z dnia 15.06.2015 r.)
Zgodnie z pkt 14.1 SIWZ, cyt.„Abonamentmiesięczny powinien zawierać wszystkie
koszty Wykonawcy m.in. takie jak koszty instalacji oraz amortyzacji. Do Wykonawcy należy
wyliczenie abonamentu miesięcznego i nie może oczekiwać od Zamawiającegożadnego
dodatkowego wynagrodzenie.” (zob. pytania i odpowiedzi Zamawiającego z dnia 08.05.2015
r., odpowiedź na pytanie nr 15). Rola pkt 14.1 SIWZ jest taka,żebywykonawca realizujący
umowę w sprawie zamówienia publicznego nie domagał się od Zamawiającego
dodatkowego wynagrodzenia. Nie chodzi tu natomiast o badanie, czy dany wykonawca
zaoferował wszystko, co jest wymagane przedmiotem zamówienia.
W pkt 14.1 SIWZ oraz w odpowiedzi na pytanie 15, Zamawiający nie odnosi się
wyłącznie do „abonamentu miesięcznego okresu podstawowego”. Zamawiający podał
natomiast,że,cyt.: „Ceny abonamentu miesięcznego okresu podstawowegoiabonamentu
miesięcznego okresu opcjonalnego oraz cena dostawy” muszą uwzględniać koszty
wykonania przedmiotu zamówienia. A zatem, wyrwanie z kontekstu abonamentu
miesięcznego okresu podstawowego wypacza istotę pkt 14.1 SIWZ. Innymi słowy, koszty
8

przedmiotu zamówienia mają się znaleźć w cenie, na którą składają się:
a) cena abonamentu miesięcznego okresu podstawowego,
b) cena abonamentu miesięcznego okresu opcjonalnego,
c) cena dostawy urządzeń,
wszystkie łącznie, a nie jedna - wyrwana z kontekstu. Powyższy tok rozumowania znajduje
potwierdzenie w cytowanej już wcześniej wypowiedzi Zamawiającego - str. 12 Protokołu KIO
z dnia 15.06.2015 r.
Zamawiający, oceniając ofertę Odwołującego i uznając tę ofertę za niezgodną
z treścią SIWZ, dopuścił się subiektywnej oceny, nie popartej regulacjami zawartymi
w SIWZ. Poza tym Zamawiający buduje swój tok rozumowania w oderwaniu od treści
postanowień SIWZ oraz swoich wyjaśnień zawartych zarówno w odpowiedzi na pytania
wykonawców, jak i wyrażonych na poprzedniej rozprawie.
II. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp
z uwagi na fakt,żeoferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał,żew ramach niniejszego postępowania
poddał ocenie nie sumę cen, ale trzy odrębne ceny ryczałtowe, tj. cenę podstawową, cenę
opcjonalną oraz cenę dostawy. Konieczność przyjęcia takiego wzorca oceny wynika
z konstrukcji kryteriów oceny ofert, w zakresie których zamawiający bada w istocie trzy ceny
ryczałtowe. Zdaniem Odwołującego, przyjęty przez Zamawiającego powyższy tok
rozumowania jest błędny.
Ukształtowało się jednolite orzecznictwo, które wypracowało stanowisko,żeo rażąco
niskiej cenie nie decydują poszczególne ceny jednostkowe, lecz cena jako wartość całkowita
(tak m.in. w wyroku KIO z dnia 16.01.2015 r., sygn. KIO 2634/14; podobnie w wyroku KIO
z dnia 24.06.2014 r., sygn. KIO 1174/14). Za cenę rażąco niską może być uznana całkowita
cena ofertowa, nie zaś jej poszczególne elementy - składniki. Wniosek taki wypływa wprost
z brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdzie wskazuje się na rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a nie części przedmiotu zamówienia (za wyrokiem KIO z dnia
21.08.2013 r., sygn. KIO 1874/13).
Nie jest zgodne z przepisami ustawy Pzp odrzucenie oferty w sytuacji
zakwestionowania tylko niektórych elementów wyceny, jeżeli cena całkowita oferty nie
odbiega znacząco od wartości zamówienia, cen innych ofert i cen rynkowych. Zamawiający
odniósł okoliczności sprawy opisane w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 19.02.2014 r., sygn.
KIO 216/14 do przedmiotowego postępowania, pomimo tego,żeokoliczności obu spraw są
zupełnie inne, co skutkowało błędem już u podstawy rozumowania Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uznanie argumentów zawartych w piśmie Odwołującego z dnia
9

29 czerwca 2015 r., złożonym Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. (pismo objęte tajemnicą przedsiębiorstwa) za integralną
cześć niniejszego odwołania oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów i wyjaśnień
tam zawartych, z zachowaniem zasad dotyczących ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, na
okoliczność,żeoferta złożona przez Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę,żeZamawiający nie określił w SIWZ wytycznych, w jaki
sposób obliczone mają zostać poszczególne elementy cenowe (pkt 14. SIWZ). Tym samym
Zamawiający pozostawił wykonawcom dowolność w tym zakresie. Znalazło to potwierdzenie
zarówno w odpowiedzi na pytanie nr 15 z dnia 8 maja 2015 r., gdzie Zamawiający stwierdził,
żeto do wykonawcy należy wyliczenie abonamentu miesięcznego, jak i w oświadczeniu
Zamawiającego wyrażonym na rozprawie w dniu 15 czerwca 2015 r. (str. 12 Protokołu KIO
z dnia 15.06.2015 r.).
III. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
z uwagi na fakt,żejej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Oferta Odwołującego nie może być oceniona jako oferta, w której cena została
zaniżona, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Z treści art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
wynikają trzy łączne przesłanki, jakie spełniać musi oceniany czyn, by mógł być uznany za
czyn nieuczciwej konkurencji, tj.: działanie musi zostać podjęte w związku z prowadzoną
działalnością gospodarczą, czyn musi być sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami,
działanie musi zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zaistnienie
ww. przesłanek potwierdzone być powinno okolicznościami faktycznymi o obiektywnym
charakterze, niezależnymi od jakichkolwiek kryteriów ocennych stosowanych przez strony
postępowania. Jednocześnie ciężar wykazania spełnienia ww. przesłanek spoczywa na
Zamawiającym.
Odwołujący wskazał, iż wątpliwości nie budzi okoliczność, iż wszelkie jego działania
poddane ocenie Zamawiającego podejmowane były w związku z prowadzeniem działalności
gospodarczej. Pozostałe przesłanki nie zaistniały, a co za tym idzie nie są należycie
wykazane przez Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał, na czym polega sprzeczność
ocenianego czynu Odwołującego z dobrymi obyczajami oraz w jaki sposób naruszane są
interesy innych przedsiębiorców.
Za normalne na rynku zjawisko uznać należy rywalizację pomiędzy przedsiębiorcami
wyrażaną, poprzez oferowanie odmiennych cen za tego samego rodzaju usługi. Zagrożenie
lub naruszenie interesów innych wykonawców oceniane być musi z uwzględnieniem
10

obowiązującej na wolnym rynku zasady konkurencyjności, niezależnie od tego, czy dotyczy
umów zawieranych po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Powyższe w sposób jednoznaczny pozwala na stwierdzenie, iż w niniejszej
sprawie nie miało miejsce zagrożenie ani naruszenie interesów innych wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Ponadto, Odwołujący nie dopuścił się zagrożenia lub naruszenia interesów innych
wykonawców, gdyż działał w oparciu o posiadane instrumenty, umożliwiające konkurowanie
na rynku w granicach zasady konkurencyjności.
Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, iż Odwołujący
zaniżył cenę w zakresie kryterium ceny podstawowej zamówienia. Zgodnie z treścią art. 15
ust. 1 pkt. 1 ustawy o zakazie nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczeniaalbo ich odsprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Z treści tego przepisu
wywnioskować należy, iż istnieją następujące przesłanki uznania na jego podstawie danego
czynu za czyn nieuczciwej konkurencji, tj. utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, które ma mieć miejsce w szczególności poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lubświadczenia(ewentualnie odsprzedaż poniżej kosztów).
Powyższe działania podejmowane być jednak muszą celem wyeliminowania innych
przedsiębiorców. W ocenie Odwołującego, podjęte przez niego działania w niniejszej sprawie
nie wypełniają przedstawionych powyżej przesłanek. Zaoferowana przez Odwołującego cena
określona została w sposób prawidłowy i stanowi wyłącznie przejaw działań podjętych
w zakresie konkurencji na rynku usług telekomunikacyjnych. Oferowanie niższych niż
konkurencja cen stanowi bowiem wyłącznie przejaw walki cenowej na danych rynku usług.
Zasadność odmiennego stanowiska nie została wykazana przez Zamawiającego.
IV. Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego, unieważnił postępowanie na
podstawie art 93 ust 1 pkt 4 Pzp.
Unieważnienie postępowania jest konsekwencją odrzucenia oferty złożonej przez
Odwołującego, której cena nie przewyższa kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, i złożenia przez konkurencyjnego wykonawcę (T-Mobile)
oferty z ceną, która tę kwotę przewyższa. W przypadku prawidłowego działania
Zamawiającego nie doszłoby do unieważnienia postępowania, a oferta złożona przez
Zamawiającego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.

Wykonawca T-Mobile Poland S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oraz wniósł o odrzucenie,
11

ewentualnie oddalenie odwołania.

Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołania. W toku posiedzenia poparł wnioski
złożone przez obu Odwołujących - o odrzucenie odwołań. Na rozprawie wniósł natomiast
o oddalenie obu odwołań w całości, jako niezasadnych.

Krajowa Izba Odwoławcza,uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Odwołujący: T-Mobile Poland S.A. oraz Orange Polska S.A. spełniają przesłanki,
wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Oferta T-Moble Poland S.A. jest ofertą najkorzystniejszą, która zawiera jednak cenę
przewyższającą kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. W związku z powyższym, ww. wykonawca wniósł odwołanie zmierzające do
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, co pozwoliłoby wykonawcy uzyskać
przedmiotowe zamówienie.
Wykonawca Orange Polska S.A. złożył ofertę, której cena nie przewyższa kwoty,
którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, lecz oferta została
odrzucona, a zatem odwołanie w tym przypadku zmierza do przywrócenia oferty
Odwołującego do postępowania oraz w konsekwencji do unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania, a następnie do wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
Powyższe okoliczności czynią zadość wymaganiom art. 179 ust. 1 Pzp w zakresie
legitymacji czynnej ww. wykonawców.

Izba postanowiła stwierdzić skuteczność przystąpienia wykonawcy T-Mobile Poland
S.A. do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1589/15, po stronie Zamawiającego,
wypełniającego warunki określone w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Izba postanowiła uznać za nieskuteczne przystąpienie Orange Polska S. A. do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1587/15 po stronie zamawiającego. W tym
zakresie Izba uwzględniła opozycję przeciwko przystąpieniu, zgłoszoną przez Odwołującego
T-Mobile Poland S.A. W ocenie Izby, wykonawca nie wykazał interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, w sytuacji, gdy Zamawiający unieważnił
postępowanie i dąży do utrzymania tej decyzji. W interesie wykonawcy leży bowiem

12

kontynuowanie zamówienia i zmierzanie do uzyskania zamówienia, co jednoznacznie
potwierdza treść odwołania wniesionego przez tego wykonawcę (Orange Polska S.A.).

Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego i Przystępującego T-Mobile Poland
S.A. o odrzucenie odwołania wniesionego przez Orange Polska S. A. o sygn. akt KIO
1589/15, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp. Przepis art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp stanowi
podstawę do odrzucenia odwołania wniesionego wobec czynności, którą zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu. W wyroku o sygn. akt KIO 1141/15 Izba
oddaliła odwołanie, wobec czego należy uznać,żeczynność wykonana przez
zamawiającego w dniu 15 lipca 2015 r., tj. odrzucenie oferty Orange Polska S. A. nie
nastąpiła w wyniku nakazania przez Izbę w wyroku - wykonania tej czynności. Treść wyroku
brzmi jednoznacznie: „oddala odwołanie”. Skoro wyrok o sygn. akt KIO 1141/15 nie nakazuje
Zamawiającemu wykonania czynności, nie można uznać,żewykonanie czynności przez
Zamawiającego, nawet zbieżnych z brzmieniem uzasadnienia wyroku, stanowi wykonanie
czynności, zgodnie z treścią wyroku Izby. W tej sytuacji nie wystąpiła przesłanka do
odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp. Izba wzięła pod uwagę,
żeprzesłanki odrzucenia odwołania podlegają wyłącznieścisłejinterpretacji.

Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania T-Mobile
Poland S.A. na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp. Odwołanie dotyczy czynności
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. W powyższym zakresie,
podobnie jak wobec innych czynności wykonywanych przez Zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, uregulowanych w ustawie Pzp, Izba posiada kognicję
do rozpoznawania odwołania.Żadenprzepis ustawy Pzp nie wyłącza tej czynności spod
kognicji Krajowej Izby Odwoławczej w ramach postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołania połączone do łącznego
rozpoznania w zakresie zarzutów zawartych w tych odwołaniach.

KIO 1587/15
Izba ustaliła,żeOdwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym
postępowaniu, która decyzją Zamawiającego z dnia 15 lipca 2015 r. została uznana za
najkorzystniejszą, z tym,żecena tej oferty przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W związku z powyższym, Zamawiający
jednocześnie podjął decyzję o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp. Zamawiający wyjaśnił w uzasadnieniu decyzji,żemoże przeznaczyć na sfinansowanie
13

zamówienia w okresie podstawowym kwotę 417 858,00 zł brutto, a cena oferty
Odwołującego w okresie podstawowym wynosi ponad 736 300,14 zł brutto.
Zamawiający wyjaśnił,że środkina sfinansowanie zamówienia nie pochodzą
z budżetu zamawiającego. W tej sytuacji zamawiający nie ma możliwości własną
samodzielną decyzją zwiększyć kwotę, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, do wysokości oferty Odwołującego. Zamawiający otrzymałśrodkina
sfinansowanie zamówienia w oparciu o decyzję Ministra Finansów, co potwierdza treść
pisma - Korekta decyzji nr 154/614/2012 o zapewnieniu finansowania realizacji
przedsięwzięcia z 23 kwietnia 2015 r. Wświetledecyzji MinistraŚrodowiskanr DE-II-352-
3/5414/14/MO/2015 zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę
417 858 zł. Według wyjaśnień Zamawiającego, szacowany czas potrzebny na uzyskanie
zmiany przedmiotowej decyzji (około pół roku), co przekreśla możliwość kontynuacji
zamówienia, a prawdopodobieństwo uzyskania zgody na podwyższenieśrodkównie jest
pewne.

W ustalonym stanie faktycznym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt
4 Pzp, poprzez unieważnienie postępowania oraz w konsekwencji – zarzut naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 Pzp, poprzez nieudzielenie zamówienia Odwołującemu pomimo,żezłożona przez
niego oferta została uznana za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu.
Izba zważyła,żezgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający unieważnia
postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chybaże
zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Co do zasady kwota podawana przez Zamawiającego na otwarciu ofert, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wyraża maksymalny poziom
kosztu, który zamawiający planuje ponieść na realizację zamówienia. Kwota ta jest
skorelowana z wartością zamówienia szacowaną przez Zamawiającego przed wszczęciem
postępowania. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma na celu nabycie
przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w granicach dokonanej przez niego kalkulacji
i budżetu założonego na dany cel. Zamawiający nie musi być zainteresowany nabyciem
przedmiotu zamówienia za cenę odbiegającą znacznie od ceny rynkowej lub za cenę, która
w istotny sposób przewyższa granice finansowe, do jakich Zamawiający jest zainteresowany
nabyciem przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania
dodatkowychśrodkówfinansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Podwyższenieśrodkówmoże
w pewnych sytuacjach stanowić decyzję nieopłacalną wręcz narażającą zamawiającego na
14

duże nieekonomiczne wydatki. Zasadą jest,żezamawiający jest zainteresowany nabyciem
przedmiotu zamówienia do kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia i którą podał na otwarciu ofert. W przedmiotowym postępowaniu zamiar
nieprzekroczenia budżetu na dane zadanie nie budzi wątpliwości – wynika on z faktu,
żeZamawiający otrzymał konkretną ilośćśrodkówna dane zamówienie na mocy decyzji
organu państwa.
Ponadto, Izba zważyła,żecena oferty w okresie podstawowym jest znacząco wyższa
od kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający nie ma zatem obowiązku zabiegania o zmianę decyzji i zwiększeniaśrodków
na realizację zamówienia. Zwiększenieśrodkówdo ceny oferty najkorzystniejszej jest
wyłącznie uprawnieniem zamawiającego.
W uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia 16 kwietnia 2014 r.
w spr. o sygn. akt VI Ga 23/14 wskazano,żeutrwalone uznać należy w orzecznictwie„za
stanowisko, iż zwiększenieśrodkówprzeznaczonych na sfinansowanie zamówienia jest
uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Takie stanowisko zajęła KIO np.
w wyrokach z dnia 2.08.2013 r. w sprawach KIO 1748/13; KIO 1750/13 [system Lex przy
art.93 ustawy Pzp) stwierdzając: „Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia, podana przy otwarciu ofert, nie wiąże zamawiającego w tym sensie,
żenie jest to kwota, której zamawiającemu nie wolno przekroczyć. Zamawiający w toku
postępowania może pozyskać dodatkoweśrodkii z ich pomocą sfinansować zamówienie.
Taką możliwość jednoznacznie dopuszcza art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Oceny, czy posiada
środkina sfinansowanie zamówienia, dokonuje sam zamawiający. Jest to jego suwerenna
decyzja związana z całościową sytuacją finansową zamawiającego, o której wiedzę posiada
on sam, nie zaś decyzja i ocena wykonawców biorących udział w postępowania.
Zwiększenie kwoty podanej na otwarciu ofert jest uprawnieniem zamawiającego, a nie jego
obowiązkiem". Z tym poglądem zgadza się Sąd Okręgowy. Ustawa Pzp zezwala
zamawiającemu na zwiększenieśrodkówprzeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, a
tym samym kontynuowanie postępowania o udzielenie zamówienia mimo zaistnienia
przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 4, jednakże nie nakłada (bo i nałożyć nie może) na niego
takiego obowiązku. Tym samym za bezprzedmiotowe uznać należy również zarzuty
dotyczące niewykazania przez zamawiającego, iż nie jest on w stanie zwiększyćśrodkówna
sfinansowanie zadania częściowego nr 2. W tym zakresie za wystarczające uznać należy
oświadczenie zamawiającego, iż nie zamierza on zwiększyć (z jakichkolwiek przyczyn)
środkówprzewidzianych na sfinansowanie tego zadania.”
Wświetlepowyższego, zamawiający może podnieść kwotę, którą zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jedynie w sytuacji, gdy posiadaśrodki,które
15

może przeznaczyć dodatkowo na dany cel. W analizowanej sprawie Zamawiający otrzymał
zapewnienieśrodkówna sfinansowanie zamówienia w oparciu o decyzję Ministra Finansów
oraz MinistraŚrodowiska,które nie przewidują na obecnym etapie jakiejkolwiek możliwości
zwiększenia wskazanej kwoty. Tym samym Zamawiający wykazał w sposób nie budzący
żadnychwątpliwości,żenie jest stanie podwyższyć kwoty, którą zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia do ceny oferty Odwołującego.
Odnosząc się do argumentacji przedstawionej przez Odwołującego co do
bezpodstawności unieważnienia postępowania wobec zakresu elementów okresu
podstawowego możliwego do wykonania w terminie do 30 września 2015 r. oraz wysokości
zaoferowanej przez Odwołującego ceny za ten okres, która mieści się w kwocie, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. kwocie 417 858,00 zł
brutto w przypadku gdyby umowa została zawarta w dniu 27 lipca 2015 r. (okres
podstawowy zamówienia potrwałby jedynie ok. 2 miesięcy), gdyż w tej sytuacji routery mogą
być dostarczone po upływie okresu podstawowego zamówienia, a wynagrodzenie za
dostawę i montaż routerów zostanie zapłacone wykonawcy po upływie okresu
podstawowego zamówienia, Izba wskazuje,żepowyższe spekulacje i przypuszczenia nie
mogą stanowić podstawy do przyjęcia przez Zamawiającego oferty z ceną, która przekracza
środki,jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.Żaden
przepis ustawy Pzp nie uprawnia Zamawiającego do przyjęcia oferty zawierającej cenę, na
którą nie posiada on pokrycia wśrodkach,którymi dysponuje na dany cel.
Izba dodatkowo, na marginesie zauważa,żena etapie unieważnienia postępowania
nie można w sposób pewny stwierdzić,żeZamawiający będzie musiał przeprowadzić
kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na ten sam przedmiot
zamówienia. Zmiana okoliczności może spowodować,żezamówienie na dany przedmiot
stanie się bezcelowe lub nieuzasadnione.
Nawet gdyby uznać,żezamówienie zostanie ponowione, to fakt ten nie dowodzi
bezzasadności samego unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy Zamawiający nie
dysponuje obecnie wystarczającymiśrodkamina sfinansowanie zamówienia za cenę oferty
Odwołującego. Ewentualne przeprowadzenie kolejnego postępowania na ten sam przedmiot
zamówienia daje Zamawiającemu szansę na pozyskanie przed wszczęciem nowego
postępowania np. wyższej kwoty na sfinansowanie zamówienia.

KIO 1589/15

Rozpoznając niniejsze odwołanie Izba wzięła pod uwagę wnioski dowodowe złożone
przez Odwołującego, w tym:
16

- wskazane przez Odwołującego w treści odwołania oświadczenia Zamawiającego
znajdujące się w aktach sprawy o sygnaturze KIO 1141/15,
- pismo Odwołującego z dnia 15.07.2015 r. skierowane do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych oraz Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, załączone do odwołania,
- wyciągów z ofert, załączonych do pisma z dnia 29.06.2015 r. Odwołującego złożonego
w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp na okoliczność,żespecyfiką rynku
usług telekomunikacyjnych jest oferowanie cen za poszczególne usługi w wysokości 0.01
złotych orazżespecyfika ta odnosi się również do rynku zamówień publicznych i dotyczy
różnych podmiotów działających na tym rynku,
które to dowody, w ocenie Izby, nie miały jednak ważnego znaczenia dla rozpoznania istoty
sprawy.
Izba uznała za nieistotny dla rozpoznania istoty sprawy dowód z przesłuchania
Zamawiającego w charakterze strony, powołany na okoliczność przyczyn ukształtowania
modelu realizacji przedmiotowego zamówienia.

Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego,żeuzasadnienie wyroku o sygn. akt KIO
1141/15 z dnia 23 czerwca 2015 r. zdeterminowało czynności podjęte przez Zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu w dniu 15 lipca 2015 r., co wyraża się zmianą stanowiska
prezentowanego przez Zamawiającego na posiedzeniu i rozprawie w sprawie KIO 1141/15
w porównaniu do stanowiska zawartego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego
z dnia 15 lipca 2015 r., Izba zauważa,żeoparcie się przez Zamawiającego w decyzji z dnia
15 lipca 2015 r. na argumentacji zawartej w uzasadnieniu wyroku Izby (sygn. akt KIO
1141/15), w którym Izba uwzględniła zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Orange
Polska S.A. na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 1 Pzp, nie zmienia faktu,żedecyzja
Zamawiającego z dnia 15 lipca 2015 r. o odrzuceniu oferty Orange Polska S.A., jako
nieodpowiadającej treści SIWZ, stanowi w pełni suwerenną decyzję Zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu, podlegającą zaskarżeniu i rozpoznaniu w postępowaniu
odwoławczym przed Krajowa Izbą Odwoławczą.

Zarzut naruszenia art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, z uwagi
na fakt,żetreść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ.
W pkt 14 SIWZ zamawiający opisał sposób obliczenia ceny oferty, wskazując,że:
„Ceny abonamentu miesięcznego okresu podstawowego i abonamentu miesięcznego okresu
opcjonalnego oraz cena dostawy określone przez Wykonawcę w formularzu ofertowym
muszą uwzględniać koszty wykonania przedmiotu zamówienia na warunkach określonych
w niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wszelkie inne koszty
17

składające się na realizację zamówienia z uwzględnieniem podatku od towarów i usług VAT,
innych opłat i podatków oraz ewentualnych rabatów i upustów.”
Z zacytowanego powyżej literalnego brzmienia pkt 14 SIWZ wynika jednoznacznie,
żekażda z wymienionych tu cen musi z osobna uwzględniać wyszczególnione przez
Zamawiającego w tym punkcie koszty.
Zgodnie z pkt 14.1 SIWZ,„Abonamentmiesięczny powinien zawierać wszystkie
koszty Wykonawcy m.in. takie jak koszty instalacji oraz amortyzacji. Do Wykonawcy należy
wyliczenie abonamentu miesięcznego i nie może oczekiwać od Zamawiającegożadnego
dodatkowego wynagrodzenie.”
Okoliczność,żew pkt 14.1 SIWZ oraz w odpowiedzi na pytanie 15, Zamawiający nie
odnosi się wyłącznie do „abonamentu miesięcznego okresu podstawowego”, nie oznacza,
żew powyższych postanowieniach jest mowa o cenie łącznej, na którą składają się:
a) cena abonamentu miesięcznego okresu podstawowego,
b) cena abonamentu miesięcznego okresu opcjonalnego,
c) cena dostawy urządzeń.
W ocenie Izby z brzmienia powyższych postanowień wynika jasno,żezawarte w nich
regulacje dotyczą z osobna każdego z wymienionych powyżej elementów przedmiotu
zamówienia.
Dodatkowo w odpowiedzi na pytanie 15 (wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 8 maja 2015
r.), Zamawiający określił, jakie koszty należy uwzględnić w abonamencie miesięcznym:
„Abonament miesięczny powinien zawierać wszystkie koszty Wykonawcy m.in. takie jak
koszt instalacji oraz amortyzacji. Do Wykonawcy należy wyliczenie abonamentu
i nie możeodżadnegododatkowego miesięcznegooczekiwać Zamawiającego
wynagrodzenia.”
W ofercie wymagano podania ceny abonamentu okresu podstawowego dla każdej
lokalizacji, ceny abonamentu w okresie opcjonalnym dla każdej lokalizacji oraz ceny za
dostawę routerów. Wobec powyższych postanowień, nie budzi wątpliwości fakt,żekalkulując
ceny ofert, wykonawcy zobowiązani byli do uwzględnienia, odpowiednio w cenie routerów
oraz w cenie abonamentu podstawowego, wszystkich kosztów związanych zeświadczeniem
usługi.
Konstrukcja przedmiotowego zamówienia z prawem opcji wskazuje,
żewynagrodzenie otrzymywane przez wykonawcę za usługęświadczonąw okresie
podstawowym jest wynagrodzeniem minimalnym, którego wykonawca może zasadnie
oczekiwać. Istotą opcji jest to,żezakres podstawowy przedmiotu zamówienia jest zakresem
gwarantowanym, natomiast - zakres objęty opcją może być zrealizowany lub też nie - według
uznania zamawiającego. Zgodnie z § 1 ust. 4 Wzoru umowy: „Wykonawca wykona usługi
18

objęte zakresem opcjonalnym przedmiotu Umowy wyłącznie nażądanieZamawiającego
w formie pisemnego oświadczenia oraz w zakresieżądanymprzez Zamawiającego.”
Wświetlepowyższego, brak przedłużenia obowiązywania usługi po dniu 30 września
2015 r. ze względu na nieskorzystanie przez zamawiającego z prawa opcji, oznacza,
że świadczenieabonamentu podstawowego będzie jedynymświadczeniem,za które
wykonawca otrzyma wynagrodzenie. Z tego punktu widzenia istotne jest, aby cena
abonamentu zarówno w okresie podstawowym, jak i opcjonalnym zawierała w sobie pokrycie
kosztówświadczeniausługi dostępu do Internetu.
W formularzu ofertowym Odwołujący wpisał,żecena brutto abonamentu dla każdej
z 8 części wynosi 0,01 zł. Powyższa cena abonamentowa została skalkulowana w sposób
niezgodny z ww. postanowieniami SIWZ, gdyż nie uwzględnia wymaganych kosztów
związanych z zapewnieniem iświadczeniemusługi dostępu do Internetu w okresie
podstawowym. Zauważyć należy,żenie było sporu pomiędzy stronami co do faktu,
żezaoferowana przez Odwołującego cena 0,01 zł brutto za abonament podstawowy,
w stosunku do wymagań Zamawiającego dotyczących tego okresu, nie obejmuje wszystkich
kosztów tegoświadczenia.Jak wynika wprost z wyjaśnień złożonych przez Odwołującego
w dniu 29 czerwca 2015 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 czerwca 2015 r. w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp, cena powyższa jest wyrazem nieuwzględnienia w ofercie pełnego zakresu
zamówienia wymaganego doświadczeniazwiązanego z okresem podstawowym. W treści
odwołania Odwołujący przedstawił w sposób wyraźny wątpliwości co do faktu, czy w okresie
podstawowym będą w ogóleświadczoneusługi dostępu do Internetu. Odwołujący wywodził
z treści SIWZ, w szczególności z postanowień dotyczących terminów realizacji
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia,że świadczenieusług dostępu do
Internetu w okresie podstawowym mogłoby trwać:
- przy założeniu,żeumowa zawarta zostałaby np. w dniu rozpatrywania poprzedniego
odwołania, tj. 15.06.2015 r. - 1 miesiąc i 1 tydzień,
- przy założeniu,żeumowa zawarta zostałaby np. w dniu złożenia niniejszego odwołania, tj.
24.07.2015 r. - 0 dni,
- przy założeniużeumowa zawarta zostałaby np. w dniu rozpatrywania niniejszego
odwołania - 0 dni.
Zdaniem Odwołującego, przedmiotowe zamówienie publiczne to przede wszystkim dostawa
urządzeń oraz część zamówienia, która ma być realizowana w okresie opcjonalnym.
Odwołujący dał w odwołaniu jednoznaczny wyraz wątpliwościom, czy w ramach
prowadzonego postępowania dojdzie do rzeczywistegoświadczeniausługi dostępu do
Internetu w okresie podstawowym, ewentualnie jeżeli dojdzie, to ile dni będzieświadczona
usługa.
19

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli
jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 23 kwietnia
2009 r., sygn. akt XII GA 117/09 orzekł,żeobliczenie ceny oferty w sposób sprzeczny ze
sposobem wskazanym w SIWZ powoduje,żetreść oferty nie odpowiada treści specyfikacji,
w sytuacji, gdy sposób obliczenia ceny został w SIWZ określony. Podkreślić również należy,
żeskalkulowanie ceny w odmienny sposób niż tego wymagał zamawiający powoduje brak
możliwości porównania złożonych ofert.
Biorąc pod uwagę powyższe, w konsekwencji należało uznać,żeoferta Orange
Polska S.A. w powyższym zakresie jest niezgodna z pkt 14 SIWZ. Podkreślić również
należy,żeogólne oświadczenia złożone przez wykonawcę na formularzu ofertowym (pkt 1
i 5) nie przesądzają o zgodności treści oferty z treścią SIWZ, wświetleszczegółowych
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
w odniesieniu do ceny abonamentu podstawowego.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty nie
opisał szczegółowo, jakiego zakresu zamówienia Odwołujący nie uwzględnił w zaoferowanej
cenie 1 grosz. Wynika to jednak z treści wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w dniu 29
czerwca 2015 r., gdzie wykonawca przedstawił uzasadnienie do tak niskiej kalkulacji ceny
abonamentu w okresie podstawowym w zakresie części 1-8, zakładając,żeczęść usług nie
będzieświadczona.
Izba stwierdziła,żeZamawiający oceniając ofertę Odwołującego i uznając tę ofertę
za niezgodną z treścią SIWZ oparł się prawidłowo na regulacjach zawartych w SIWZ
i wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 8 maja 2015 r. Wyjaśnienia złożone przez Zamawiającego
na poprzedniej rozprawie mają moc jednakową z wyjaśnieniami złożonymi w rozpatrywanej
sprawie – stanowią subiektywne, co do zasady, stanowisko Zamawiającego w zakresie
interpretacji postanowień SIWZ. Izba rozpoznała niniejszy zarzut w oparciu o obiektywne
informacje, tj. literalne brzmienie spornych postanowień, które nie wymagają wykładni, gdyż
są jasne i jednoznaczne w swoim brzmieniu.

Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, z uwagi
na fakt,żezłożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ, w niniejszym postępowaniu ocenie podlegały trzy
odrębne ceny ryczałtowe, tj. cena podstawowa, cena opcjonalna oraz cena dostawy, a nie
suma tych cen, co wynika wprost z konstrukcji kryteriów oceny ofert.
Skoro Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia i w odniesieniu do każdego
z elementów przedmiotu zamówienia wymagał podania odpowiednio ceny, uwzględniającej
20

kosztyświadczeniadanego elementu zamówienia, oraz w konsekwencji w ramach
ustalonych kryteriów oceniał oferty w tych trzech elementach, przyznając odpowiednio
punktację, która dopiero w etapie końcowym oceny podlegała sumowaniu, to nie budzi
wątpliwości Izby fakt,żew zakresie badania i oceny, czy zaoferowane ceny nie są cenami
rażąco niskimi należy oceniać każdą z tych cen odrębnie. Powyższe nie stoi w jakiejkolwiek
sprzeczności z brzmieniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, który nakazuje ocenę poziomu
zaoferowanej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Orzecznictwo KIO powołane
przez Odwołującego wyrażające stanowisko,żeo rażąco niskiej cenie nie decydują
poszczególne ceny jednostkowe, lecz cena, jako wartość całkowita oferty, dotyczy
postępowań, w których wymagane było dokonanie wyceny przedmiotu zamówienia, jako
ceny całkowitej, która podlegała ocenie w ramach podstawowego kryterium oceny ofert.
W niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z ceną całkowitą oferty, podlegającą ocenie,
lecz z cenami za trzy wydzielone do oceny elementy przedmiotu zamówienia, które, jak
zauważył sam Odwołujący, mogą byćświadczonecałkowicie niezależnie. Ceny za te
elementy przedmiotu zamówienia są cenami ryczałtowymi i nie stanowią kalkulacyjnych cen
jednostkowych do wyceny przedmiotu zamówienia, jako całości.
W piśmie Odwołującego z dnia 29 czerwca 2015 r. złożonym Zamawiającemu
w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. (pismo objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa), Odwołujący nie przedstawiłżadnychdowodów na poparcie
tezy,żecena za abonament podstawowy w wysokości 0,01 zł została wyceniona w sposób
rzetelny, uwzględniający kosztyświadczeniaw okresie podstawowym. W szczególności
dowodu takiego nie stanowią wyciągi z ofert złożonych przez innych wykonawców w innych
przetargach.
Odwołujący oparł wyjaśnienia w zakresie wysokości zaoferowanej ceny w badanym
zakresie w głównej mierze na: specyfice rynku usług telekomunikacyjnych oraz możliwości
skalkulowania kosztówświadczeniajednego z elementów przedmiotu zamówienia w innej
części oferty. W ocenie Izby, powyższa argumentacja wświetlepostanowień SIWZ wżaden
sposób nie uzasadnia zaoferowania ceny jedynie symbolicznej za abonament w okresie
podstawowym.
Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego,żezgodnie z pkt 14. SIWZ,
Zamawiający pozostawił wykonawcom dowolność w zakresie sposobu wyceny. Oczywiste
jest,żeskładając ofertę – wykonawca jest zobowiązany samodzielnie wyliczyć cenę, którą
oferuje. Ne oznacza to jednak,żewykonawca mógł pominąć wytyczne Zamawiającego
zawarte w postanowieniu pkt 14 SIWZ oraz w odpowiedzi na pytanie nr 15 z dnia 8 maja
2015 r. Jak wynika z tych postanowień, Zamawiający nie pozostawił wykonawcom całkowitej
dowolności wyceny każdego z odrębnych elementówświadczenia.
21

Reasumując powyższe, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego Izba uznała za niezasadny.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi
na fakt,żejej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na części, opisał kryteria oceny ofert
i ich znaczenie następująco: cena podstawowa - 45%, cena opcjonalna - 45%, cena dostawy
- 7%, okres gwarancji - 3%.
W wyniku zaoferowania przez Odwołującego ceny brutto abonamentu miesięcznego
za okres podstawowy w ośmiu lokalizacjach w kwocie - 0,01 zł dla każdej lokalizacji, za
okres opcjonalny po 3036,00 zł dla każdej lokalizacji było uzyskanie przez Odwołującego:
- w kryterium cena podstawowa – 45 pkt,
- w kryterium cena opcjonalna - 19,53 pkt.
Przystępujący, który zaoferował ceny zbliżone za oba okresy uzyskał liczbę punktów:
- w kryterium cena podstawowa - 0,00025 pkt,
- w kryterium cena opcjonalna -45 pkt.
Oferta Odwołującego, wświetlewymagań SIWZ zawiera wyraźnie zaniżoną cenę za
abonament podstawowy, wręcz symboliczną cenę, której celem było de facto uzyskanie
przez Odwołującego maksymalnej punktacji, decydującej o uzyskaniu zamówienia. W ocenie
Izby, złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ww. ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Powyższy przepis, zawierający klauzule generalne, wymaga, aby
dla określenia,żedane zachowanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, nastąpiło
spełnienie łącznie wszystkich przesłanek zawartych w tym przepisie. Z treści art. 3 ust. 1
u.z.n.k. wynikają trzy przesłanki, jakie spełniać musi oceniany czyn, by mógł być uznany za
czyn nieuczciwej konkurencji, tj.: działanie musi zostać podjęte w związku z prowadzoną
działalnością gospodarczą, czyn musi być sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami,
działanie musi zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ciężar wykazania spełnienia ww.
przesłanek w odniesieniu do oferty złożonej przez wykonawcę, co skutkuje w konsekwencji
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, spoczywa na Zamawiającym.
Fakt,żedziałania Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym
złożenie oferty o określonej treści, omówionej powyżej w niniejszym uzasadnieniu wyroku,
22

podjęte zostało przez Odwołującego w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego,żedziałanie wykonawcy, polegające na
przerzuceniu kosztów pomiędzy oferowanymi cenami, w celu osiągnięcia korzystnego
„bilansu cen” bez względu na rzeczywistą wartość oferowanych usług/dostaw narusza dobre
obyczaje oraz interes innych wykonawców. Działanie to polegało na niezgodnym
z wymaganiami SIWZ zaoferowaniu ceny najniższej z możliwych – 0,01 zł, w celu uzyskania
w kryterium ceny podstawowej - najwyższej ilości punktów. Potwierdzeniem celowości
działania wykonawcy, jest wyrażone w odwołaniu i w wyjaśnieniach z dnia 29 czerwca 2015
r. przeświadczenie wykonawcy, o tym,żeusługi w okresie podstawowym mogą nie być
w ogóleświadczone.Zatem wykonawca liczył się z tym,żeoferując na ten element tak niska
cenę nie poniesie strat, gdyż usługi nie będąświadczonelub będąświadczonew znikomej
ilości. W efekcie uzyskania maksymalnej punktacji w tym kryterium, oferta wykonawcy
otrzymała także najwyższą sumaryczną ilość punktów.
Opisane powyżej działanie narusza dobre obyczaje kupieckie i interesy innych
wykonawców, poprzez uniemożliwienie innym wykonawcom, w tym przypadku T-Mobile
Poland S.A. uczciwej rywalizacji o uzyskanie zamówienia.
Za normalne zjawisko na rynku uznać należy rywalizację cenową pomiędzy
przedsiębiorcami. W niniejszej sprawie jednak granica uczciwej konkurencji cenowej została
przez Odwołującego przekroczona na skutek maksymalnego zaniżenia ceny abonamentu
podstawowego, wbrew postanowieniom SIWZ o sposobie kalkulacji tej ceny, które to
postanowienia miały de facto zapewnić uczciwą rywalizację wykonawców w zakresie każdej
z trzech cen ryczałtowych, ocenianych przez Zamawiającego w kontekście wyboru oferty
najkorzystniejszej. Odwołujący zastosował niedozwoloną manipulację cenami zawartymi
w ofercie, co w sposób jednoznaczny pozwala na stwierdzenie, iż w niniejszej sprawie miało
miejsce naruszenie interesów innego wykonawcy, ubiegającego się o udzielenie
zamówienia. Odwołujący działał sprzecznie z zasadami określonymi przez Zamawiającego
w SIWZ, zmierzając tym samym w sposób nieuczciwy, poprzez zaoferowanie ceny
nieuwzględniającej kosztówświadczenia- do uzyskania najwyższej punktacji, która
umożliwiała mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, pomimo,żecałkowita cena oferty
faktycznie znacznie przewyższała cenę oferty T-Mobile Poland S.A., która w ramach
ustalonych kryteriów oceny ofert sformułowanych w SIWZ uzyskała drugą pozycję.
Czynem nieuczciwej konkurencji jest w tym przypadku manipulacja cenami za
poszczególne elementy zamówienia w celu uzyskania wyższej oceny punktowej. Odwołujący
maksymalnie zaniżył cenę w zakresie kryterium ceny podstawowej zamówienia, niezależnie
od faktu, czy rzeczywiście kosztyświadczeniaabonamentu podstawowego zostały
uwzględnione w innej części oferty. Z tego względu czyn ten nie stanowi czynu nieuczciwej
23

konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a zatem wykazywanie spełnienia przesłanek wskazanych w tym przepisie Izba
uznała za niecelowe.

Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt. 4 Pzp poprzez unieważnienie postępowania, pomimo
tegożew postępowaniu została złożona przez Odwołującego oferta, niepodlegająca
odrzuceniu, której cena nie przewyższa kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
Unieważnienie postępowania jest konsekwencją odrzucenia oferty złożonej przez
Odwołującego oraz stwierdzenia,żeoferta najkorzystniejsza zawiera cenę, która przewyższa
kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wobec nie
potwierdzenia się zarzutów zawartych w obu odwołaniach sytuacja Odwołujących się
wykonawców w przedmiotów postępowaniu nie może ulec zmianie, a zatem decyzja
o unieważnieniu postępowania w sprawie zamówienia publicznego pozostaje skuteczna.

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, w szczególności
niepotwierdzenie się zarzutów zawartych w obu rozpoznanych odwołaniach, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz ust. 8 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 10
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), stosownie
do wyniku postępowania.

Przewodniczący: …………………

…………………

24