Sygn. akt KIO 1593/19

WYROK

z dnia 29 sierpnia 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Katarzyna Odrzywolska

Protokolant:    Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 sierpnia 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę: Recykling Południe
Sp. z o.o. z siedzibą w Radlinie,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Zakłady Opieki Zdrowotnej
w Żorach Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach,

przy udziale wykonawcy: Zakładu Komunalnego Żory Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,

orzeka:

1.    oddala odwołanie;

2.    kosztami postępowania w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych i zero groszy) obciąża odwołującego Recykling Południe Sp. z o.o. z siedzibą
w Radlinie, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Recykling
Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Radlinie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 1593/19

UZASADNIENIE

Miejskie Zakłady Opieki Zdrowotnej w Żorach Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach - dalej
„zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na usługę odbioru i wywozu odpadów stałych
i komunalnych niesegregowanych, oznaczenie sprawy: 20/DZP/2019 (dalej „postępowanie”
lub „zamówienie”).

Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”. W dniu 22 lipca 2019 r.
ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 576583-N-2019.

W dniu 16 sierpnia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Recykling Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Radlinie (dalej
„odwołujący”).

Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ustawy Pzp, wniósł odwołanie
na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanej przez zamawiającego
w postępowaniu. Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 93 ust. 1 pkt 4) w zw.
z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, polegające na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej
przez Zakład Komunalny w Żorach Sp. z o.o. pomimo faktu, iż oferta ta opiewała na kwotę
wyższą, aniżeli kwota jaka miała zostać przeznaczona przez zamawiającego na realizację
zamówienia, zaś z uwagi na fakt, że obok tej oferty w postępowaniu złożona została druga,
niepodlegająca odrzuceniu oferta odwołującego, mieszcząca się w kwocie, o której mowa
w art. 83 ust. 3 ustawy Pzp, nie mógł mieć zastosowania przepis art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy
Pzp, uprawniający zamawiającego do zwiększenia środków przeznaczonych na realizację
zamówienia wyłącznie wówczas, gdyby wobec braku oferty mieszczącej się w kwocie
przeznaczonej na realizację zamówienia, zamawiający miał postępowanie unieważnić.

Zarzucając powyższe, na zasadzie przepisu art. 192 ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp,
odwołujący wniósł o: nakazanie powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu, z uwzględnieniem uprzedniego odrzucenia oferty złożonej przez Zakład
Komunalny w Żorach Sp. z o.o., jako przekraczającej kwotę, którą zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz
odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego,
według norm przepisanych.

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Wskazywał, że Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) przewidywała dwa kryteria oceny ofert: cenę - 80% oraz
odległość - 20%. W jego ocenie takie ukształtowanie oceny ofert miało charakter jawnie
dyskryminujący.

Przed otwarciem ofert, stosownie do treści przepisu art. 86 ust. 3 ustawy Pzp,
zamawiający podał, że na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę brutto
212.816,52 zł. Oznaczenie tej kwoty znalazło swoje odzwierciedlenie w załączniku z dnia
31 lipca 2019 r., zawierającym zbiorcze zestawienie ofert. Jak wynika z treści tego załącznika
w postępowaniu zostały złożone dwie oferty przez następujące podmioty: Zakład Komunalny
Żory Sp. z o.o., opiewająca na kwotę netto 198 400,00 zł. tj. 214 272,00 zł. brutto; Recykling
Południe Sp. z o.o., opiewająca na kwotę netto 187 600,00 zł. netto tj. brutto 202.608,00 zł.
Jak widać z powyższego zestawienia oferta oznaczona numerem 1 opiewała na kwotę
przekraczającą wartość, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia,
a o której mowa w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp i jako taka winna podlegać odrzuceniu. Tymczasem
oferta to została wybrana jako najkorzystniejsza, a ocena taka pozostawała wynikiem
zastosowania kryteriów oceny ofert, przy zastosowaniu których: oferta nr 1 oceniona została
na 95,65 pkt w tym: kryterium cena: 75,65 pkt; kryterium odległość: 20 pkt (odległość 4 km);
oferta nr 2 oceniona została na 85,02 pkt, w tym: kryterium cena: 80 pkt; kryterium odległość:
5,02 pkt (odległość 15,95 km).

Odwołujący stoi na stanowisku, że w opisywanych warunkach zamawiający nie miał
prawa dokonywać wyboru najkorzystniejszej oferty, która przekraczała wartość, jaką zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp statuuje
przesłankę unieważnienia postępowania wskazując, że dochodzi do niej w sytuacji, w której
cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowania zamówienia. Odwołujący wskazał,
że celowo przerwał w tym miejscu cytowanie przepisu. Powołana treść stanowi ogólną zasadę,
od której jednak ustawodawca przewidział (słusznie) wyjątek. Mianowicie chodzi o sytuację,
w której zamawiający zdecyduje się na zwiększenie tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty.
Ratio legistej regulacji jest oczywiste. Przy zachowaniu pełnej transparentności postępowania,
eliminuje się konieczność powtarzania czasochłonnego i niejednokrotnie kosztogennego
postępowania, podczas gdy niewielkie przesunięcia w planie finansowym zamawiającego są
wystarczające dla realizacji zamówienia. Niemniej jednak przepis ten ma zastosowanie
wyłącznie wówczas, gdy bez takiego zwiększenia zamawiający musiałby postępowanie
unieważnić. A contrario, zamawiający nie może powołać się na przepis i nie może zwiększyć
kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, jeżeli w postępowaniu zostały
złożone jeszcze inne, nie podlegające wykluczeniu, czy odrzuceniu oferty.

Zdaniem odwołującego takie uregulowanie jest niezwykle istotne z punktu widzenia
zasad, jakie legły u podstaw ustawy Pzp. Mają one zapewnić równy i nieskrępowany dostęp
obywateli do zamówień realizowanych ze środków publicznych. W wyroku z dnia 27 listopada
2011 r. (sygn. akt KIO 2645/11) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że działanie
zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia
postępowania jakiejkolwiek uznaniowości. Przesłanki unieważnienia postępowania należy
interpretować ściśle, przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej i celowościowej.
Niewątpliwie, jeśli oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę podaną przez zamawiającego
w trybie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, przesłanka unieważnienia postępowania jest spełniona.
Najistotniejszym elementem powoływanego orzeczenia pozostawała jednak ocena charakteru
czynności, o której mowa w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, gdzie KIO stwierdza, że podanie
do publicznej wiadomości i ujawnienie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na finansowanie zamówienia, posiada charakter gwarancyjny - ma chronić wykonawców przed
arbitralnym i nieuzasadnionym unieważnieniem przez zamawiającego postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Choć omawiana sytuacja nie dotyczy wprost
takiego samego stanu, to jednak pozwala na sparafrazowanie jego założenia - podanie do
publicznej wiadomości i ujawnienie kwoty (...) posiada charakter gwarancyjny również dlatego,
że ma chronić wykonawców przed arbitralnym i nieuzasadnionym zwiększaniem kwot,
eliminując w ten sposób innych wykonawców, a praktyce bezprawnie kreując pożądany przez
siebie wynik postępowania. Dodatkowo, odwołując się do charakteru prawego przepisu art. 86
ust. 3 ustawy Pzp należy powołać wyrok KIO z dnia 16 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 964/11),
gdzie stwierdza się związanie zamawiającego kwotą zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp,
podaną przez niego przed otwarciem ofert.

Zamawiający w dniu 26 sierpnia 2019 r., działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1
ustawy Pzp, przed otwarciem rozprawy wyznaczonej na dzień 28 sierpnia 2019 r., złożył
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
informacją z otwarcia złożonych ofert, po zapoznaniu się z odwołaniem oraz
odpowiedzią na odwołanie złożoną przez zamawiającego, a także po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
ubiega się o udzielenie zamówienia i jego oferta nie podlega odrzuceniu. Gdyby zarzuty
odwołującego potwierdziły się oferta wykonawcy Zakład Komunalny Żory Sp. z o.o. zostałaby

odrzucona a oferta odwołującego oceniona jako najkorzystniejsza.

Do postępowania odwoławczego przystąpił, po stronie zamawiającego, wykonawca
Zakład Komunalny Żory Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach (dalej „przystępujący”). Na posiedzeniu
niejawnym z udziałem stron Izba postanowiła dopuścić zgłaszającego przystąpienie wykonawcę
do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika postępowania odwoławczego.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie papierowej
oraz elektronicznej (na płycie CD).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje

Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem III SIWZ jest usługa
polegająca na odbiorze odpadów stałych i komunalnych niesegregowanych z pojemników
(kontenerów) znajdujących się w obiektach zamawiającego na terenie miasta Żory. Zgodnie
z Rozdziałem XVI SIWZ zamawiający przewidział, że ocena ofert w postępowaniu dokonana
zostanie na podstawie następujących kryteriów: cena - 80%, odległość - 20%.

Zgodnie z załącznikiem - zbiorcze zestawienie ofert z dnia 31 lipca 2019 r.
- w postępowaniu zostały złożone dwie oferty przez następujące podmioty: Zakład Komunalny
Żory Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach (cena oferty 214 272,00 zł. brutto, odległość w km - 4 km);
Recykling Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Radlinie (cena oferty brutto 202.608,00 zł.,
odległość w km - 15,95 km). Z treści załącznika wynika również, że kwota, jaką zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia wynosi 212 816,52 zł. brutto.

Izba ustaliła, że zamawiający dokonał oceny ofert, zgodnie z kryteriami opisanymi
w SIWZ, w wyniku czego oferta odwołującego uzyskała 95,65 pkt, oferta przystępującego
85,02 pkt.

Ponadto, jak wynika z akt sprawy, przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej,
komisja przetargowa zwróciła się z wnioskiem do Głównego księgowego o zabezpieczenie
dodatkowo kwoty 1 455,48 zł. brutto, celem zabezpieczenia środków na realizację zamówienia
w okresie 36 miesięcy, dla całości zadania. Wniosek ten uzyskał akceptację.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje

Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.

Na wstępie, rozpoznając podnoszone przez odwołującego zarzuty Izba pragnie
sformułować uwagi natury ogólnej. Należy zauważyć że art. 93 ustawy Pzp wymienia sytuacje,
w których zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia. Zgodnie z kolei
z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć
tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.

Z powyższego wynika, że zasadą jest unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy
cena oferty przewyższa cenę, jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, ale
jednocześnie przepis ten zawiera wyjątek od zasady, przewidując możliwość zwiększenia
przez zamawiającego kwoty, jaką przeznaczy na realizację zamówienia. Użyte w powołanym
przepisie ustawy słowo „może” oznacza taką możliwość, a zatem jest to uprawnienie, nie zaś
obowiązek zamawiającego. Decyzja o ewentualnym zwiększeniu kwoty na sfinansowanie
zamówienia jest suwerenną decyzją zamawiającego i zależy od wielu okoliczności. Jako
jednostka odpowiedzialna za dysponowanie środkami publicznymi, zamawiający odpowiada
za racjonalne wydatkowanie środków publicznych. Każdorazowo, w zależności
od okoliczności konkretnej sprawy, dokonuje zatem oceny, czy zasadne z punktu widzenia
oszczędności i racjonalności jest wydatkowanie dodatkowych funduszy. Jak słusznie zauważył
sam odwołujący kwestia konieczności powtórzenia postępowania i ponownego angażowania
pracowników zamawiającego w związku z prowadzeniem powtórnej procedury, może również
odgrywać rolę przy podejmowaniu decyzji zwłaszcza, jeśli zamawiający jedynie nieznacznie
musi zwiększyć kwotę na realizację zadania. Konkludując, każdorazowo w kwestii możliwości
zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia zamawiający podejmuje szereg decyzji
i przeprowadza analizy, których może dokonać tylko i wyłącznie sam zamawiający i w zakresie
których posiada swobodę. Krajowa Izba Odwoławcza nie ma w tym zakresie uprawnienia, aby
orzekać co do zasadności i racjonalności podejmowanych przez zamawiającego decyzji.

Z kolei definicję najkorzystniejszej oferty wprowadza art. 2 pkt 5 ustawy Pzp i zgodnie
z tym przepisem mówiąc o ofercie najkorzystniejszej mamy na myśli ofertę: (a) która
przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się
do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w zakresie
działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy
cena lub koszt jest stała albo (b) z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny
jest cena lub koszt. W przypadku zatem, gdy zamawiający ustali, obok ceny, inne kryteria
oceny ofert, najkorzystniejsza w rozumieniu przepisów ustawy Pzp będzie oferta, która
przedstawia najkorzystniejszy bilans z punktu widzenia ustalonych w SIWZ kryteriów oceny
ofert.

Ponadto, zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający, bezpośrednio przed
otwarciem ofert informuje o kwocie, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Należy podkreślić, że jest to inna kwota niż szacunkowa wartość zamówienia
określana przed wszczęciem postępowania, o której mowa w art. 32 i następnych ustawy Pzp.
Kwota ta może być bowiem niższa lub wyższa niż szacunkowa wartość zamówienia,
w zależności od posiadanych przez zamawiającego środków finansowych. Kwota jaką
zamawiający realnie dysponuje na zrealizowanie zamówienia oznacza bowiem jego górne
możliwości finansowe w tym zakresie i uprawnienie do zaciągnięcia zobowiązania i podpisania
umowy. O tej właśnie kwocie stanowi art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który wskazuje na
możliwości sfinansowania zamówienia w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty
przekracza kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Nie
ulega wątpliwości, że kwota ta może ulec zmianie w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a wpływ na to może mieć szereg okoliczności, często od
zamawiającego niezależnych. Niewykluczone jest, że wszczynając postępowanie
zamawiający ma do dyspozycji kwotę mniejszą, która może zostać zwiększona np. w wyniku
przyznania zamawiającemu dodatkowych środków lub też w wyniku dokonania pewnych
przesunięć w budżecie.

Przenosząc powyższe na realia rozpoznawanej sprawy zauważyć należy, że zarzuty
odwołującego naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp opierają się na błędnej wykładni tego
przepisu. Twierdzi bowiem, powołując się na ratio legis tej regulacji, że w przypadku gdy
w postępowaniu złożono dwie oferty, z których jedna tylko mieści się w kwocie przeznaczonej
na realizację zamówienia, zamawiający nie może dokonać wyboru oferty z wyższą ceną, jeśli
jest ona wyższa niż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia. Umknęło uwadze
odwołującego, że cytowany przepis mówi o najkorzystniejszej ofercie. W tym przypadku
najkorzystniejszą ofertą, mając na uwadze kryteria oceny ofert opisane w SIWZ, będzie oferta
złożona przez przystępującego, bowiem otrzymała wyższą ilość punktów zgodnie z ustalonymi
kryteriami. Bez znaczenia, na obecnym etapie postępowania, pozostaje fakt czy kryteria te
zostały sformułowane w sposób poprawny i czy faktycznie w sposób nieuprawniony czy też
niecelowy preferują wykonawców, którzy mają możliwość korzystania z miejsca
przeznaczonego do składowania, odzysku lub unieszkodliwiania odpadów położonego bliżej
(kryterium odległość - 20%), albowiem możliwość kwestionowania sposobu oceny ofert jest
zarezerwowana na etap po publikacji ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Odwołujący nie
kwestionował tych kryteriów, są one zatem wiążące dla wszystkich uczestników postępowania.

Izba zwraca uwagę, że mając na uwadze literalne brzmienie cytowanego przepisu
zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania, jeżeli stwierdzi, że oferta
z najniższą ceną przekracza jego możliwości finansowe, a jednocześnie nie ma możliwości
zwiększenia tej kwoty. Jeśli natomiast takie możliwości ma, co miało miejsce w tym
konkretnym przypadku, przepis nie formułuje w tym zakresie żadnych ograniczeń. Bez
znaczenia pozostaje okoliczność, że złożono inne oferty, które „mieszczą się” w budżecie
zamawiającego. Zmawiający bowiem najpierw bada, która z ofert jest najkorzystniejsza,
zgodnie z ustalonymi przez siebie w SIWZ kryteriami, a dopiero gdy okaże się, w odniesieniu
do tej oferty, że cena za realizację zamówienia przekracza kwotę, którą przeznaczył na jego
wykonanie, podejmowana jest decyzja o zwiększeniu środków finansowych lub unieważnieniu
postępowania. Niewątpliwie decyzja taka musi być poprzedzona stosowną analizą. W tym
postępowaniu zamawiający miał możliwość zwiększenia tej kwoty co potwierdza akceptacja
na piśmie, dokonana przez Głównego księgowego zamawiającego, ponadto warte
zauważenia jest, że w tym przypadku wymagało to zabezpieczenia dodatkowo zaledwie kwoty
1 455,48 zł. na okres trwania zamówienia tj. na 36 miesięcy.

Zamawiający jest bowiem związany kwotą, którą zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp
odczytał przed otwarciem ofert ale jedynie w tym znaczeniu, że nie może w celu uzasadnienia
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wskazać innej,
niższej kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Oznacza to, że jest
zobowiązany udzielić zamówienia wykonawcy, który wskazał w ofercie cenę mieszczącą się
w kwocie pierwotnie podanej. Jeśli jednak stwierdzi, że cena oferty najkorzystniejszej (w tym
wypadku oferty przystępującego) przekracza kwotę, którą wstępnie przewidział na realizację
zamówienia, może dowolnie, a co najwyższej ograniczany jest przez odrębne przepisy
dotyczące jego działalności, podnosić wskazaną przez siebie kwotę i nie unieważniać w takiej
sytuacji postępowania. Sformułowanie „może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej
oferty" należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji należy
kwestia możliwości zwiększenia środków na dany cel.

Należy również zauważyć, że odwołujący, formułując swoje żądania, w istocie
oczekuje, że zamawiający odrzuci ofertę złożoną przez przystępującego pomimo, że jak sam
przyznaje w ustawie Pzp nie ma podstawy prawnej dla dokonania przez zamawiającego takiej
czynności. Odwołujący twierdzi, że istnieje luka w przepisach w tym zakresie. Tymczasem
stwierdzić należy, że o istnieniu w tym przypadku jakiejkolwiek luki nie może być mowy.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, że katalog
przesłanek odrzucenia oferty jest zamknięty, co oznacza, że podstawą prawną tej czynności
nie może być inna okoliczność niż wymieniona w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Również z tego
powodu zarzuty podniesione przez odwołującego należy uznać za niezasadne.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z art. 192 ust.
2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W świetle niepotwierdzenia się żadnego z zarzutów, odwołanie nie mogło zostać
uwzględnione.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).

Przewodniczący:

9