Sygn. akt KIO 1594/20

POSTANOWIENIE
z dnia 31 lipca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Bartosz Stankiewicz

Protokolant:    Piotr Kur

po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 31 lipca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez

wykonawcę - Kapsch Telematic Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul.
Poleczki 35 (02-822 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
Ministerstwo Finansów z siedzibą w Warszawie przy ul. Świętokrzyskiej 12 (00-916
Warszawa),

przy udziale wykonawców:

A.    STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (05-800
Pruszków);

B.    SPRINT S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 (10-062 Olsztyn);
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

postanawia:

1.    Umarza postępowanie odwoławcze;

2.    Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Kapsch Telematic Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł
00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego
wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ..................................

Sygn. akt: KIO 1594/20

Ministerstwo Finansów z siedzibą w Warszawie zwane dalej: „zamawiającym”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.
1843), zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn. Dostawa pojazdów
mobilnych jednostek kontrolnych oraz mobilnych punktów kontrolnych wraz ze świadczeniem
usług ich utrzymania, serwisu, napraw bieżących i mycia (numer referencyjny:
BDG.ZPB.230.36.2020), zwane dalej „postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2 lipca 2020 r., pod numerem 2020/S 126-307877.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W dniu 13 lipca 2020 r. wykonawca Kapsch Telematic Services Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego,
polegającej na określeniu treści ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu, a także treści
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”)
obowiązującej w toku prowadzonego przez zamawiającego postępowania.

Zaskarżonej czynności zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie:

1) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 Pzp przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania zamawiającego
oraz umożliwiający dokonanie wyceny przedmiotu oferty i tym samym opisanie Przedmiotu
Zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz niejasne sformułowanie
obowiązków wykonawcy, jakie zobligowany będzie wykonać w ramach zamówienia, co może
mieć wpływ na sporządzenie porównywalnej oferty i w ten sposób znacznie utrudnić lub
wręcz uniemożliwić odwołującemu dokonanie kalkulacji i złożenie oferty w postępowaniu, w
szczególności przez:

a) wskazanie w §3 punkty 3.2 oraz 3.3. IPU część I - Dostawa MJK oraz w §3 punkt 3.2.
oraz 3.3. IPU, część II - Dostawa MPK, że maksymalna wartość wynagrodzenia zostanie
ustalona na podstawie oferty przedstawionej przez wykonawcę, przy uwzględnieniu
szacowanej ilości usług w oparciu o historyczne dane dotyczące zapotrzebowania
zamawiającego na realizację usług, bez jednoczesnego podania do wiadomości wykonawcy
przedmiotowych danych, co uniemożliwia mu kalkulację oferty;

b) brak wskazania §19 punkt 19.14 ppkt 1) i 2) IPU - część l - Dostawa MJK oraz w §19
punkt 19.14 ppkt 9) i 10) IPU - część II - Dostawa MPK wartości procentowej kar umownych
przewidzianych z powodu niedotrzymania przez wykonawcę terminów umownych;

2)    art. 5 k.c. art. 387 k.c. i art. 353¹ k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp i art. 139 Pzp oraz art. 29
Pzp przez ukształtowanie IPU w sposób nakładający na wykonawcę spełnienie świadczenia
niemożliwego, a także poprzez ukształtowanie IPU w sposób sprzeczny z zasadami
współżycia społecznego i naturą stosunku umownego, który w wyniku udzielenia zamówienia
miałby zostać nawiązany, w związku z obarczaniem wykonawcy ryzykami, których nie
można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty, w szczególności przez:

a)    wyznaczenie w §4 punkt 4.2. IPU, część I - Dostawa MJK oraz w §4 punkt 4.2. IPU, część
II - Dostawa MPK niemożliwych do wykonania terminów realizacji zamówienia, co w
konsekwencji czyni niemożliwym realizację świadczenia zgodnie z warunkami postawionymi
w SIWZ;

b)    wprowadzenie w §4 punkt 4.4. IPU, część I - Dostawa MJK oraz w §4 punkt 4.4. IPU
część II - Dostawa MPK możliwości zakończenia świadczenia usług w sytuacji wyczerpania
środków finansowych zamawiającego pomimo, że zgodnie z treścią ogłoszenia o
zamówieniu oraz IPU umowa o zamówienie publiczne ma zostać zawarta na czas określony,
tj. 30 miesięcy liczonych od dnia jej podpisania;

c)    nierówne traktowanie wykonawcy w przedmiocie mechanizmu weryfikacji protokołu
zdawczo-odbiorczego, opisanego w §5 punkty 5.8 IPU - 5.10, część l - Dostawa MJK oraz
§5, punkty 5.8 IPU - 5.10, część II - Dostawa MPK, i przyznanie zamawiającemu
jednostronnego prawa ustalania zasad prowadzenia procedury wyjaśniającej w związku z
rozbieżnościami w przedmiotowym protokole;

d)    żądanie w §13 punkt 13.8 IPU - część I - Dostawa MJK oraz w §13 punkt 13.8 IPU -
część II - Dostawa MPK, dostarczenia kopii umów zawartych z dalszym podwykonawcą;

e)    wprowadzenie w §19, punkt 19.2 IPU część I - Dostawa MJK oraz w §19, punkt 19.2 IPU
część II - Dostawa MPK możliwości nałożenia na wykonawcę kar umownych na zasadzie
ryzyka, tj. niezależnie od stopnia jego winy;

f)    wprowadzenie w §20, punkt 20.1 i 20.2 IPU część l - Dostawa MJK oraz w §20, punkt 20.1
i 20.2 IPU część II IPU - Dostawa MPK mechanizmu wykonania zastępczego w przypadku
opóźnienia wykonawcy, a więc nawet bez jego winy oraz możliwości rozwiązania umowy
nawet w przypadku jednostkowego opóźnienia;

3)    art. 30 ust. 1 pkt. 1) i 2) Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z
obowiązującymi normami europejskimi, dotyczącymi wymagań w zakresie ochrony
środowiska, tj. wprowadzenie w OPZ punkt 22 wymagań zamawiającego (strona 121 SIWZ)
warunków, jakie musi spełniać dostarczany przez wykonawcę generator prądotwórczy, które
to warunki nie mogą zostać spełnione, z uwagi na utratę ważności normy Tier4, w oparciu o
którą zostały one przez zamawiającego opisane.

W oparciu o przedstawione zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności:

1) udostępnienie historycznych danych, dotyczących zapotrzebowania zamawiającego, o
których mowa w §3 punkty 3.2 oraz 3.3. IPU część I - Dostawa MJK oraz w §3 punkt 3.2.
oraz 3.3. IPU, część II - Dostawa MPK;

2)    wskazanie w §19 punkt 19.14. ppkt. 1) i 2) IPU - część I - Dostawa MJK oraz w §19
punkt 19.14 ppkt. 9) i 10) IPU - część II - Dostawa MPK wartości procentowej kar
umownych;

3)    zmianę §4 punkt 4.2. IPU, część I - Dostawa MJK z:Wykonawca zobowiązany jest do
dostarczenia w pełni wyposażonych i funkcjonalnych pojazdów partiami, w następujących
terminach: 1) 10 sztuk - do 31 grudnia 2020 r., 2) 20 sztuk - do 1 lutego 2021 r., 3) 30 sztuk

-    do 1 kwietnia 2021 r., 4) 10 sztuk - do 1 czerwca 2021 r.na następujące brzmienie:
Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia w pełni wyposażonych i funkcjonalnych
pojazdów partiami, w następujących terminach: 1) 10 sztuk - w terminie 6 miesięcy od daty
zawarcia umowy; 2) 20 sztuk - w terminie 8 miesięcy od dnia zawarcia umowy, 3) 30 sztuk -
w terminie 10 miesięcy od daty zawarcia umowy, 4) 10 sztuk - w terminie 12 miesięcy od
daty zawarcia umowy:

4)    zmianę §4 punkt 4.2. IPU, część II - Dostawa MPK z:Wykonawca zobowiązany jest do
dostarczenia w pełni wyposażonych i funkcjonalnych pojazdów partiami, w następujących
terminach: 5) 16 sztuk - do 1 lutego 2021 r., 6) 16 sztuk do 1 czerwca 2021 r.na
następujące brzmienie:Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia w pełni
wyposażonych i funkcjonalnych pojazdów partiami, w następujących terminach: 5) 16 sztuk -
w terminie 6 miesięcy od daty zawarcia umowy 6) 16 sztuk - 10 miesięcy od dnia zawarcia
umowy;

5)    wykreślenie z §4 punkt 4.4. IPU, część I - Dostawa MJK oraz w §4 punkt 4.4. IPU część
II - Dostawa MPK sformułowania lub do dnia wyczerpania środków finansowych
przeznaczonych na realizację Umowy, w zależności od tego, które zdarzenie nastąpi

wcześniej ewentualnie wskazanie minimalnej ilości usług, jakie zamawiający zleci

wykonawcy do realizacji;

6)    wykreślenie z §5 punkty 5.8 IPU - 5.10, część I - Dostawa MJK oraz §5, punkty 5.8 IPU

-    5.10, część II - Dostawa MPK postanowień dotyczących możliwości jednostronnego
powołania przez zamawiającego biegłego w celu usunięcia rozbieżności w protokole
zdawczo-odbiorczym i sprecyzowanie mechanizmu weryfikacji przedmiotowego protokołu we
współpracy z wykonawcą;

7)    wykreślenia z §13 punkt 13.8 IPU - część I - Dostawa MJK oraz w §13 punkt 13.8 IPU -
część II - Dostawa MPK obowiązku dostarczania przez wykonawcę kopii umowy zawartej z
dalszym podwykonawcą, ewentualnie o zmianę ww. postanowień poprzez wprowadzenie
obowiązku przedstawienia przez wykonawcę informacji o zatrudnionych dalszych
podwykonawców, bez konieczność przekazywania kopii zawieranych z nimi umów;

8)    zmianę §19, punkt 19.2 IPU część I - Dostawa MJK oraz §19, punkt 19.2 IPU część II -
Dostawa MPK zasady odpowiedzialności wykonawcy, z przewidzianej odpowiedzialności za
zasadzie ryzyka na odpowiedzialność na zasadzie winy (tj. na zasadach ogólnych);

9)    zastąpienie w §20, punkt 20.1 i 20.2 IPU część I - Dostawa MJK oraz w § 20, punkt 20.1

i 20.2 IPU, część II - Dostawa MPK słowa „opóźnienie” na „zwłoka” oraz dodanie punktu

20.3. o następującym brzmieniuZamawiający przed samodzielnym wykonaniem prac łub
zleceniem ich wykonania przez podmiot trzeci, wezwie Wykonawcę do poprawy w terminie
14 dni od dnia wezwania. Bezskuteczny upływ powyższego terminu, uprawniał będzie
Zamawiającego do wykonania zastępczego łub odstąpienia od umowy;

10)    zmianę punktu 22 OPZ wymagań Zamawiającego (strona 121 SIWZ) poprzez określenie
parametrów generatora prądotwórczego zgodnie z wymaganiami normy StageV.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili
wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz SPRINT S.A. z siedzibą w
Olsztynie, a po stronie zamawiającego wykonawca VITRONIC Machine Vision Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu.

Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez wykonawców STRABAG
Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz SPRINT S.A. z siedzibą w Olsztynie, dopuszczając
tych wykonawców jako uczestników postępowania odwoławczego.

Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienie po stronie zamawiającego przez
wykonawcę VITRONIC Machine Vision Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu
zostało dokonane nieskutecznie.

Tytułem wyjaśnienia należy wskazać, że ww. wykonawca informację o zgłoszonym
przystąpieniu po stronie zamawiającego przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 20 lipca 2020 r. za pomocą wiadomości e-mail skierowanej na adres
(wiadomość e-mail z godz. 15:54). Do wiadomości został załączony
m. in. skan pisma o przystąpieniu w formacie .pdf.

Zgodnie z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w formie pisemnej w postaci
elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w
sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się za pośrednictwem elektronicznej skrzynki
podawczej Izby, udostępnionej na stronie internetowej Urzędu.

Jak wskazano powyżej wykonawca VITRONIC Machine Vision Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Kędzierzynie-Koźlu nie zgłosił przystąpienia za pośrednictwem elektronicznej skrzynki
podawczej Izby, udostępnionej na stronie internetowej. W związku z powyższym Izba nie
dopuściła wykonawcy VITRONIC Machine Vision Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Kędzierzynie-Koźlu do udziału w postepowaniu odwoławczym jako uczestnika

Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 31 lipca 2020 r. odwołujący złożył
oświadczenie o cofnięciu odwołania w całości.

Na skutek cofnięcia odwołania wypełniły się przesłanki do umorzenia postępowania
odwoławczego na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp (Odwołujący może cofnąć odwołanie do
czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze.
Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.).

Cofnięcie odwołania jest nieograniczonym uprawnieniem odwołującego do czasu
zamknięcia rozprawy. Skuteczne cofnięcie odwołania znosi wszelkie skutki prawne związane
z jego wniesieniem.

Dokonanie tej czynności przez odwołującego nastąpiło przed otwarciem rozprawy,
zatem Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie wskazanego powyżej art. 187
ust. 8 Pzp i nakazała zwrot odwołującemu kwoty 13 500 zł 00 gr stanowiącej 90%
uiszczonego wpisu.

Przewodniczący:    ..................................

6