Wyrok KIO KIO 1596/17

Sygn. akt KIO 1596/17

WYROK
z dnia 17 sierpnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant:Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu17sierpnia 2017 r.w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu1 sierpnia 2017 r.przez
wykonawcęT-M.P. S.A. z siedzibą w (...)wpostępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Politechnika Warszawska, Pl. Politechniki 1, 00-661 Warszawa

przy udziale:
A)wykonawcy O.P. S.A. z siedzibą w (...)zgłaszającegoswoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronieodwołującego
B)wykonawcy P. Sp. z o.o. z siedzibą w (…)zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stroniezamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującegoT-M.P. S.A. z siedzibą
w (...)i:
2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
T-M.P. S.A. z siedzibą w (...)tytułemwpisu od odwołania;
2.2) zasądza od wykonawcyT-M.P. S.A. z siedzibą w (...)narzecz zamawiającego
Politechnika Warszawska, Pl. Politechniki 1, 00-661 Warszawakwotę3 600 zł
00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164, z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579,
1920 i 2260 oraz z 2017 r. poz. 933)na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt KIO 1596/17

Uzasadnienie

Zamawiający Politechnika Warszawska, Plac Politechniki 1. 00-661 Warszawa wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Świadczenie stacjonarnych
i komórkowych usług telekomunikacyjnych dla Politechniki Warszawskiej«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 22.07.2017 r. pod nrem 2017/S 139-285 718.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020,
1250, 1265, 1579, 1920, 2260 oraz z 2017 r. poz. 933)zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą
bez bliższego określenia.

Wykonawca T-M.P. S.A. z siedzibą w (…), zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł
1.08.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie na treść ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 91 ust. 1, 2c i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp
w zakresie w jakim Zamawiający przewidział kryterium oceny ofert „Przełączanie
systemów telekomunikacyjnych” w sposób wewnętrznie sprzeczny i niejasny oraz
preferujący operatora dotychczasświadczącegousługi na rzecz Zamawiającego;
2) art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w zakresie, w jakim Zamawiający
nieprecyzyjnie i niespójnie określił terminy wykonania poszczególnych elementów
zamówienia oraz określił sztywny termin rozpoczęciaświadczeniausługi tj. określił
termin wykonania zamówienia przez podanie konkretnej daty kalendarzowej
(rozdział 4 SIWZ; § 3 rozdziału 17 SIWZ – Istotne postanowienia umowy).

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji
treści SIWZ przez wprowadzenie do SIWZ oraz OPZ następujących zmian:
1) usunięcie kryterium oceny ofert „Przełączanie systemów telekomunikacyjnych”;
2) zmianę terminu wykonania zamówienia i doprecyzowanie,żerozpoczęcie
świadczeniausług nastąpi nie później niż w ciągu 60 dni od zawarcia umowy, tj.
3

termin wykonania zamówienia wynosić będzie 48 miesięcy od dnia rozpoczęcia
świadczeniausługi, której uruchomienie nastąpi w ciągu 60 dni od dnia zawarcia
umowy.

Argumentacja odwołującego
I. Kryterium oceny ofert
1. Ustanowione przez Zamawiającego kryterium oceny ofert „Przełączanie systemów
telekomunikacyjnych” powoduje naruszenie zasad uczciwej konkurencji i w sposób
wyraźny preferuje jednego wykonawcę – operatora dotychczasświadczącegousługi na
rzecz Zamawiającego, tj. wykonawcę P. sp. z o.o. z siedzibą w W..
2. Zgodnie z rozdziałem 14 pkt 1.2. SIWZPrzełączaniesystemów telekomunikacyjnych
musi zostać przeprowadzone bezprzerwowo. Usługa u Zamawiającego ma działać bez
jakichkolwiek przerw niezależnie od wyboru Wykonawcy (Załącznik nr 1 pkt 4). W zależ-
ności od zaoferowanej usług Wykonawca otrzyma odpowiednio:
– 1.2.1 bezprzerwowo – 35 pkt,
– 1.2.2 do 5 minut – 21 pkt,
– 1.2.3 od 6 minut do 15 minut – 14 pkt,
– 1.2.4 od 16 minut do 30 minut – 10,5 pkt,
– 1.2.5 od 31 minut do 60 minut – 7 pkt,
– 1.2.6 od 61 minut do 120 minut – 0 pkt.«.
3. Powyższe wymagania Zamawiającego nie uwzględniają faktu,żeprzełączanie
systemów telekomunikacyjnych jest konieczne i wymaga przeprowadzenia procedury,
w której toku może dojść do przerw w działaniu usługi tylko w przypadku tych
wykonawców, którzy będą dokonywali przejęcia usługi od operatora aktualnie
świadczącegona rzecz Zamawiającego usługi telekomunikacyjne.
4. Skoro jeden z operatorów i potencjalnych wykonawców również w ramach tego
postępowania obecnieświadczyusługę na rzecz Zamawiającego, z góry wiadomo,że
uzyska on maksymalną liczbę punktów w ramach tego kryterium, gdyż z racji jego
właściwości podmiotowych (status obecnego operatora telekomunikacyjnego dla
Zamawiającego) może kontynuowaćświadczenieusługi bezżadnejprzerwy.
Przedmiotowe kryterium faworyzuje zatem jednego wykonawcę, kosztem nierównego
i dyskryminacyjnego traktowania pozostałych operatorów.
5. Przełączanie usługi telekomunikacyjnej, zarówno telefonii stacjonarnej, jak i komórkowej
(jakkolwiek zgodnie z odwołaniem do Załącznika nr 1 pkt 4, kryterium i deklarowany
czas przełączania usługi dotyczy tylko telefonii stacjonarnej) wymaga dokonania szeregu
operacji, w ramach których konieczna jest współpraca operatora przejmującego usługę

4

i dotychczasowego operatora. Dotyczy to chociażby procesu przejęcia numeracji,
zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego.
6. Nie tylko zatem operator przejmujący usługę nie ma wpływu na czas trwania operacji
przełączania usługi w zakresie czasu reakcji (chociażby wysyłania odpowiednich
komunikatów wymaganych dla ukończenia procedur przejęcia numeracji) przez
dotychczasowego usługodawcę, ale również – możliwość dotrzymania zadeklarowanego
czasu przerwy w działaniu usługi zależy właśnie od tego operatora – konkurencyjnego
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
7. Opis procedur i procesów przenoszenia usług z przejęciem numeracji opracowany przez
Urząd Komunikacji Elektronicznej zakłada,żemaksymalny czas przerwy między
terminem rozpoczęciaświadczeniausług a terminem zakończeniaświadczeniausługi
przez Dawcę będzie nie dłuższa niż 24 godziny, chybażeAbonent wnioskował
o późniejszy termin uruchomienia usług przez Biorcę.
8. Zgodnie z § 10 ust. 7 i 8 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków
korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych z dnia 16 grudnia 2010 r.
(Dz.U. Nr 49, Poz. 1670):
»7. Przeniesienie numeru, na wyraźneżądanieabonenta zawarte w oświadczeniu,
o którym mowa w ust. 3, następuje nie później niż w terminie:
1) 1 dnia roboczego – w przypadku abonentów będących stroną umowy z dostawcą
usług zapewniającym przyłączenie do ruchomej publicznej sieci telefonicznej lub
2) 7 dni roboczych – w przypadku abonentów będących stroną umowy z dostawcą
usług zapewniającym przyłączenie do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej
– od dnia zawarcia umowy, o której mowa w ust. 5, albo w późniejszym terminie
w trakcie trwania dotychczasowej umowy, wskazanym przez abonenta.
8. Przeniesienie przydzielonego numeru nie może powodować przerwy wświadczeniu
usług telekomunikacyjnych dłuższej niż:
1) 3 godziny w porze nocnej pomiędzy godziną O00 a300 -w przypadku abonentów
będących stroną umowy z dostawcą usług zapewniającym przyłączenie do
ruchomej publicznej sieci telefonicznej lub
2) 24 godziny, liczone od określonego w umowie, o której mowa w ust. 5, dnia
rozpoczęciaświadczeniatych usług – w przypadku abonentów będących stroną
umowy z dostawcą usług zapewniającym przyłączenie do stacjonarnej publicznej
sieci telefonicznej
– chybażeabonent wyraził w umowie zgodę na dłuższą przerwę, określając czas jej
trwania.«.
9. Z powyższego wynika,żeszybkość komunikacji w ramach procedur przenoszenia
numeracji, a w konsekwencji – długość trwania przerwy, które operator przejmujący
5

usługę może egzekwować od operatora – dawcy są znacząco dłuższe niż wskazane
w ramach sposobu oceny ofert, zaś wykonawcy nie dysponujążadnyminarzędziami czy
teżśrodkamiprawnymi pozwalającym zapewnić współpracę dotychczasowego
w ramach operatora na poziomie takim, aby umożliwić uzyskanie punktów
kwestionowanego kryterium oceny ofert. Kryterium to zatem prowadzi do rażącego
uprzywilejowania dotychczasowego operatora, który z racji kontynuacji usługi zyskuje
znaczącą przewagę punktową (35%), co narusza uczciwą konkurencję i stanowi przejaw
nierównego traktowania wykonawców.
10. Również, pozostałe działania operatora (opisane poniżej), które można uznać za objęte
procesem „przełączania systemów” wymagają współpracy dotychczasowego operatora
z przejmującym usługę, po to aby zagwarantować minimalną przerwę w dostępności
usług dla odbiorcy. Z postanowień SIWZ nie wynika, aby Zamawiający w jakikolwiek
sposób zapewnił wykonawcom możliwość wyegzekwowania takiej współpracy na
odpowiednim poziomie, umożliwiającym faktyczne zminimalizowanie okresu przerwy
przy zmianie operatora.
11. Niezależnie od powyższego, przedmiotowe kryterium zostało opisane w sposób niejasny
i niejednoznaczny, uniemożliwiając wykonawcom prawidłowe przygotowanie oferty.
12. Treść opisu sposobu oceny w ramach kryterium jest wewnętrznie sprzeczna –
Zamawiający zarówno w OPZ, jak i w opisie sposobu oceny kryterium zastrzega,że:
„Przełączaniesystemów telekomunikacyjnych musi zostać przeprowadzone
bezprzerwowo. Usługa u Zamawiającego ma działać bez jakichkolwiek przerw
niezależnie od wyboru Wykonawcy (Załącznik nr 1 pkt 4)”.Jednocześnie, w sposób
sprzeczny z ww. wymaganiami opisuje możliwe do zadeklarowania i wiążące dla
wykonawców czasy trwania przerwy wświadczeniuusługi. Wobec ustalonego
w postępowaniu kryterium, gdzie wykonawcy mogą zadeklarować określoną długość
trwania przerwy, wymaganie, aby przełączanie systemów zostało przeprowadzone
bezprzerwowo staje się zupełnie bezprzedmiotowe. Jednocześnie, utrzymanie tych
postanowień SIWZ prowadzi do niepewności po stronie wykonawcy na ile wiążące dla
stron umowy będą jego deklaracje, co do dopuszczalnego czasu trwania przerw przy
przełączaniu usługi.
13. Ponadto, nie zostało zdefiniowane, co Zamawiający rozumie przez przełączanie
systemów telekomunikacyjnych i jakie czynności należy przeprowadzić, z zachowaniem
deklarowanej ciągłości usługi. Odesłanie do „Załącznika nr 1 pkt 4” nie jest precyzyjne,
gdyż Załącznik ten składa się z dwóch części. W części A opisującej usługi telefonii
stacjonarnej, w pkt 4 znajduje się co prawda tabela „Wymagania realizacyjne”, która
opisuje również wymagania związane z przejęciem usługi (np. wymóg zachowania
aktualnej numeracji), jednakże nie pozwala na jednoznaczne określenie pełnego
6

zakresu działań, jakie musi podjąć Wykonawca przy zadeklarowanym maksymalnym
okresie przerwy w dostępności usługi. Zawiera ona bowiem również elementy, które
ciężko uznać za wchodzące w zakres „przełączenia systemów”, np.: „Sekundowe
naliczanie połączeń”, „Pełna identyfikacja numerów”. Ponownie w tej tabeli pojawia się
również wymaganie,że„Przełączenie systemów telekomunikacyjnych musi zostać
przeprowadzone bezprzerwowo. Usługa u Zamawiającego ma działać bez jakichkolwiek
przerw niezależnie od wyboru Wykonawcy”.
14. Proces „przełączania systemów” może obejmować różne działania, np.:
a) Przełączenie centrali telekomunikacyjnej na łącze innego operatora
Zrozumiałe jest,żeZamawiający oczekuje wysokiej dostępności usług, które są dla
niego krytyczne. Niemniej, w praktyce fizyczne przełączenie kabla do urządzenia
transmisyjnego drugiego operatora zawsze będzie oznaczało przerwę w działaniu
usługi, chociażby kilkusekundową. W związku z tym, w takiej sytuacji jedynie
Wykonawca, który aktualnieświadczyusługi dla Zamawiającego może
zadeklarować wykonanie usługi bezżadnejprzerwy i uzyskać maksymalną ilość
punktów w tym kryterium.

b) Przeniesienie numeracji
Tak jak już wspomniano wyżej, proces ten regulowany jest przez Urząd Komunikacji
Elektronicznej, który jasno określa proces i odpowiedzialności wszystkich
zaangażowanych podmiotów w ten proces. W praktyce biorą w nim udział:
– Operator przejmujący numerację – biorca,
– Operator oddający numerację – dawca,
– Operator, któremu blok numeracyjny został pierwotnie przyznany przez UKE –
operator macierzysty,
– Klient – na etapie przygotowania dokumentów.
Sprawne przeprowadzenie procesu przeniesienia numeracji jest uzależnione m.in. od
dostępności zasobów ludzkich i technicznych ze strony wszystkich trzech operatorów.
Obciążanie Wykonawcy (za wyjątkiem dotychczasowego operatora) karami, lub nawet
ryzykiem rozwiązania umowy za przekroczenie okresu trwania przerwy w trakcie
przeprowadzania tego procesu, który w znacznej części leży w gestii drugiego
operatora, narusza zasady Prawa zamówień publicznych, jak również nie przystaje do
regulacji przewidzianych w ramach prawa telekomunikacyjnego.

c) Wykonanie prac modernizacyjnych, aktualizacji i dostawa telefonów
W OPZ wskazano zakres zamówienia jako obejmujący m.in.:
a) Wymiana telefonów (pkt 3.6),
7

b) Dostarczenie nowych telefonów (pkt 3.7 i 3.8),
c) Wykonanie aktualizacji programowej systemu taryfikacji (pkt 3.9),
d) Szkolenia (3.10),
e) Dostarczenie systemu zabezpieczenia dostępu (3.11),
f) Dostawa stacji administracyjnych (3.12).
Ponieważ SIWZ nie definiuje terminu, w którym komponenty te miałyby zostać
dostarczone, rodzi to wątpliwości, czy również tych działań dotyczy zachowanie
zadeklarowanego maksymalnego czasu niedostępności usług i czy nie są objęte
zakresem „przełączania systemów”. Również w przypadku tych działań, Wykonawca
nie może zagwarantować zachowania pełnej ciągłości (bezprzerwowej zmiany
operatora), chociażby ze względu na fakt,żenie możliwe przygotowanie tych działań
i poniesienie związanych z nimi nakładów przed zawarciem umowy. Ponadto, aby
zachować ciągłośćświadczeniausług wymagają one ingerencji w usługiświadczone
przez poprzedniego operatora, w szczególności: wymiana telefonów, dostarczenie
systemu zabezpieczenia dostępu.
15. Brak doprecyzowania tego, co należy rozumieć przez „przełączanie systemów”
uniemożliwia zatem prawidłowe przygotowanie oferty i ocenę przez wykonawcę
możliwości zadeklarowania takiego okresu trwania przerwy, który pozwoliłby na
uzyskanie jak najwyżej liczby punktów. Jest to okoliczność, która również dodatkowo
poprawia sytuację dotychczasowego operatora, gdyż jako jedyny nie ponosi on ryzyka
związanego z przekroczeniem zadeklarowanej długości trwania przerwy i uzyskuje
znaczącą przewagę nad pozostałymi wykonawcami.

II. Termin wykonania zamówienia
1. Zamawiający w rozdziale 4 SIWZ określił termin wykonania usługi jako 48 miesięcy od
1.11.2017 r. Oznacza to,żeniezależnie od daty podpisania umowy, Wykonawca musi
być gotowy do rozpoczęciaświadczeniausługi 1.11.2017 r. i do tego terminu wykonać
wszystkie czynności przygotowawcze. Z kolei, w pkt 4 Załącznika nr A dotyczącego
telefonii stacjonarnej (Załącznik nr 1 str. 5/21) Zamawiający wskazał,żeuruchomienie
usługi ma nastąpić w 1 miesiąc od daty podpisania umowy. Natomiast w części OPZ
dotyczącej telefonii komórkowej (tabela 5, załącznik nr B str. 17), w harmonogramie
aktywacji wskazano,żedo zakupu 280 aktywacji dojdzie już z dniem zawarcia umowy.
Nie określono natomiast odrębnie terminu dostawy objętych zamówieniem urządzeń.
2. Powyższe powoduje brak możliwości, przygotowania i wyceny oferty, preferując również
wykonawcę obecnieświadczącegousługi na rzecz Zamawiającego, który nie potrzebuje
np. doprowadzać łączy do lokalizacji Zamawiającego, a więc posiada większą niż
konkurenci możliwość skrócenia czasu wymaganego na przygotowanie usługi.
8

3. Pozostali wykonawcy, chcąc rozpocząćświadczenieusługi muszą dokonać szeregu
czynności przygotowawczych, zarówno w zakresie telefonii komórkowej, jak i sta-
cjonarnej, przy czym, działań tych i ponoszonych na nie nakładów nie mogą podjąć
zanim nie zostanie podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego. Dlatego też,
zasadne jestżądanieOdwołującego, aby termin rozpoczęciaświadczeniausług został
określony w taki sposób, aby niezależnie od daty zawarcia umowy, wykonawcy mieli
zapewniony odpowiednio długi – 60 dni – okres przygotowania doświadczeniausługi, w
czasie którego zrealizowane zostaną te działania, które poprzedzają uruchomienie usług
(zestawienie łączy, podłączenie infrastruktury, dostawa aparatów telefonicznych i kart
SIM itd.).
4. Określenie przez Zamawiającego sztywnego terminu odnoszącego się do realizacji
przedmiotu zamówienia przez wskazanie konkretnej daty kalendarzowej stanowi
naruszenie art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Wykonawca zainteresowany udziałem
w przedmiotowym postępowaniu nie ma wiedzy, co do tego kiedy zakończy się
postępowanie, a co za tym idzie, kiedy zostanie podpisana umowa w sprawie
zamówienia publicznego. Natomiast zobowiązany jest przed rozpoczęciemświadczenia
usług na rzecz Zamawiającego do podjęcia szeregu czynności. Z drugiej zaś strony,
dane niezbędne wykonawcy do przygotowania doświadczeniausług Wykonawca
otrzyma dopiero po zawarciu umowy i przystąpieniu do jej realizacji.
5. Zakładając np.żeumowa w sprawie zamówienia zostanie podpisana pod koniec
września, przy czym postępowanie może ulec jeszcze dalszemu przedłużeniu (termin
składania ofert upływa w 28 sierpnia), to wykonawca będzie miał zaledwie miesiąc na
przygotowanie doświadczeniausług. Ponadto, na obecnym etapie, nie jest możliwe
zapewnienie Wykonawcy składającemu ofertę (i będącego zobowiązanym do zawarcia
umowy pod rygorem utraty wadium),żeokres ten nie ulegnie jeszcze dalszemu
skróceniu. Wówczas Wykonawca, zobowiązany do zawarcia umowy, będzie pozbawiony
możliwości terminowego rozpoczęciaświadczeniausługi i zmuszony do zapłaty kar
umownych, mimożeprzyczyną niezapewnienia wystarczającego czasu na uruchomienie
usługi było przedłużające się postępowanie o udzielenie zamówienia.
6. Takie działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne, gdyż uniemożliwia wykonawcy
należyte przygotowanie się doświadczeniausług i naraża go na obowiązek zapłaty kar
umownych. Przykładowo można wskazać,żezgodnie z § 7 ust. 1 pkt 2 i 3
IPUZamawiający naliczy Wykonawcy karę w wysokości 0,1% maksymalnej wartości
umowy za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. Ponadto, sztywne określenie
początkowej fazy realizacji zamówienia preferuje wykonawcę obecnieświadczącego
usługi na rzecz Zamawiającego.

9

7. Wskazanie przez Zamawiającego sztywnego terminów dla realizacji przedmiotowego
zamówienia jest nieuzasadnione również z uwagi na fakt,żenie uwzględnia specyfiki
przedmiotu zamówienia (konieczności podjęcia określonych czynności zmierzających do
uruchomienia usługi), przede wszystkim czasu koniecznego na wybudowanie lub
pozyskanie łączy telekomunikacyjnych dlaświadczeniausługi w lokalizacji
Zamawiającego czy też dokonania podłączenia i konfiguracji urządzeń.
8. Konieczność zapewnienia w przypadku usług telekomunikacyjnych, odpowiedniego
czasu na ich przygotowanie, nie budzi wątpliwości zarówno w praktyce postępowań
o udzielenie zamówienia (60-dniowy okres przygotowawczy do uruchomienia usługi
został przewidziany m.in. w ostatnio rozstrzygniętym postępowaniu na usługi telefonii dla
Jednostek Administracji Państwowej w imieniu których postępowanie prowadziło
Centrum Obsługi Administracji Rządowej), jak również w orzecznictwie: „W ocenie
Zespołu Arbitrów kluczowe znaczenie dla odpowiedzi na tak sformułowane pytanie ma
treść opinii Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z 26.01.2006 r. wydanej w od-
powiedzi na pytanie skierowane przez Prezesa UZP. Z treści tej opinii jednoznacznie
wynika,żeokreślenie wspomnianego terminu (termin rozpoczęcia realizacjiświadczenia
usługi – przyp. wł.) przy uwzględnieniu skali przedsięwzięcia oraz uwarunkowań
technicznych oraz organizacyjnychświadczeniausługi, stanowi barierę uniemożliwiającą
złożenie oferty konkurencyjnej wobec dotychczasowego wykonawcy. Opinia ta
pochodząca od fachowego, specjalistycznego organu administracji rządowej zasługuje
na uwzględnienie. Podważa ona tym samym stanowisko Odwołującego co do terminów
świadczeniausług określonych w innych postępowaniach prowadzonych w podobnych
sprawach, a także wystarczającego czasu dla innych wykonawców na przygotowanie się
do wykonania powyższego zamówienia. Nie można przy tym zasadnie przyjąć,żeci inni
wykonawcy powinni już rozpocząć przygotowania doświadczeniausług objętych
przetargiem z momentem opublikowania wstępnego ogłoszenia informacyjnego”(wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-533/06).

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 1.08.2017 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 2.08.2017 r. (art. 185 ust. 1 in
fine Pzp).

4.08.2017 r. wykonawca P. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 3, 02-676
Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego,

10

pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

7.08.2017 r. wykonawca O.P. S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 160, 01-
230 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie odwołującego
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

Uczestnik postępowania przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego 16.08.2017 r. wniósł do Prezesa Izby pismo procesowe wnosząc o
oddalenie odwołania.

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 16.08.2017
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził,żeodwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba ustaliła,żestan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.

W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 91 ust. 1, 2c i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp – w zakresie w jakim Zamawiający przewidział kryterium oceny
ofert „Przełączanie systemów telekomunikacyjnych” w sposób wewnętrznie sprzeczny
11

i niejasny oraz preferujący operatora dotychczasświadczącegousługi na rzecz
Zamawiającego – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza,żeZamawiający w rozdz. 14 ust. 1.2 SIWZ ustanowił,żeprzełączenie
systemów telekomunikacyjnych powinno zostać przeprowadzone bezprzerwowo.
Wykonawca otrzyma za takie przełączenie 35 punktów. Natomiast za przełączenie z przerwą
wynoszącą do 5 min wykonawca otrzyma 21 pkt i odpowiednio mniej za dłuższe przerwy, aż
do 0 pkt za przerwę od 61 do 120 minut.
Odwołujący składając odwołanie nie wziął pod uwagę,żeZamawiający eksploatuje
centrale wyposażone cyt. z odpowiedzi na odwołanie »w kilka kart PRA lub karty sieciujące
E1 o dwóch interfejsach« umożliwiające cyt. »równoległe podłączenieśrodowiskatelekomu-
nikacyjnego do co najmniej dwóch infrastruktur telekomunikacyjnych – obecnego i oferenta«.
Ponadto Odwołujący pod pojęciem »przenoszenia systemów telekomunikacyjnych« rozumie
również »przenoszenie numeracji telefonicznej«, co nie było nigdzie ustanowione przez
Zamawiającego. Odwołujący nie dowiódł także,żepowszechnie, czy choćby gdziekolwiek
np. w literaturze dotyczącej tematów telekomunikacyjnych pod czynnością »przenoszenia
systemów telekomunikacyjnych« można rozumieć również »przenoszenie numeracji
telefonicznej«.
Izba podkreśla,żew rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym „Odpowiedź na
odwołanie” z 16.08.2017 r. nie stanowi zmiany SIWZ, co próbował sugerować na rozprawie
Odwołujący.
Odwołujący wskazał także na uregulowania § 10 ust. 7 i 8 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach
telefonicznych z dnia 16 grudnia 2010 r. (Dz.U. Nr 49, Poz. 1670), gdzie zostały
unormowane maksymalne terminy (niepóźniej niż w terminie)przeniesienia numerów.
Jednak Odwołujący nie wziął pod uwagę,żete przepisy nie stanowią zakazu ustanawiania
między stronami umowy krótszych terminów przenoszenia numerów.
Także Izba nie może uwzględnić argumentu Odwołującego,żeskoro jeden z wy-
konawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia obecnieświadczy
usługę na rzecz Zamawiającego, to cyt. »z góry wiadomo,żeuzyska on maksymalną liczbę
punktów w ramach tego kryterium, gdyż z racji jego właściwości podmiotowych (status
obecnego operatora telekomunikacyjnego dla Zamawiającego) może kontynuować
świadczenieusługi bezżadnejprzerwy. Przedmiotowe kryterium faworyzuje zatem jednego
wykonawcę, kosztem nierównego ipozostałych dyskryminacyjnego traktowania
operatorów«. Jednak stawiając ten argument Odwołujący nie wziął pod uwagę,że
urządzenia Zamawiającego pozwalają na »równoległe podłączenieśrodowiskatelekomu-
nikacyjnego do co najmniej dwóch infrastruktur telekomunikacyjnych«, o czym wyżej, i tym
samym istnieje możliwość aby każdy wykonawca mógł przełączyć systemy bezprzerwowo.
12

W związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu pierwszego naruszenia art. 91
ust. 1, 2c i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp.

W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – przez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w zakresie, w jakim Zamawiający
nieprecyzyjnie i niespójnie określił terminy wykonania poszczególnych elementów
zamówienia oraz określił sztywny termin rozpoczęciaświadczeniausługi tj. określił termin
wykonania zamówienia przez podanie konkretnej daty kalendarzowej (rozdz. 4 i rozdz. 17 §
3 SIWZ) – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza,żeZamawiający określił konkretny termin wykonania jednej z czynności
zamówienia – przełączenie systemów telekomunikacyjnych. Termin ten został wyznaczony
na 1.11.2017 r. Z doświadczeniażyciowegowiadomo,że1 listopada każdego roku jest
dniem prawdopodobnie najmniejszego zainteresowania telefonowaniem, kiedy zgodnie
z dziejową tradycją Polacy oddają się zadumie wynikającej zeŚwiętaZmarłych.
Odwiedzanie cmentarzy i palenieświeczeknie współgrają z telefonowaniem. Ponadto termin
ten wynika również z zakończenia obowiązywania umowy dotychczasowym wykonawcą. Ale
Zamawiający przewidział także możliwość nie zakończenia procedury zamówieniowej w od-
powiednim czasie i dlatego w ust. 4 rubryka 1 załącznika A do SIWZ »Uruchomienie usługi
dla wszystkich lokalizacji« wyznaczył termin »1 miesiąc od daty podpisania umowy«.
Nie można powiedzieć,żewymaganie realizacji zamówienia w jakimś konkretnym
terminie jest postępowaniem niezgodnym z zamówieniami publicznymi, co sugeruje
Odwołujący – np. zamówienie fajerwerków na godzinę 0:00 1 stycznia zapewne także
u Odwołującego nie wzbudza zastrzeżeń, a zgłoszenie gotowości do wykonania tej usługi na
3 stycznia nie mogłoby być uznane za właściwe wykonanie usługi.
Odwołujący postulował, aby termin na wykonanie każdej z czynności wynosił 60 dni od
zawarcia umowy, jednak nigdzie Odwołujący nie wykazał,żekrótszy termin – wymagany
przez Zamawiającego – jest niemożliwy do spełnienia.
Odwołujący wielokrotnie podkreślił,żeobecny usługodawca ma przewagę w stosunku
do wszystkich innych wykonawców, którzy zamierzają ubiegać się o udzielenie
rozpoznawanego zamówienia. Jednak Odwołujący nie wziął pod uwagę,żezróżnicowanie
warunków składania ofert nie wynika z działań Zamawiającego. Biorąc argumentację
Odwołującego w tym zakresie nie byłoby można przeprowadzać postępowań na kontynuację
usług ciągłych, bo zawsze dotychczasowi wykonawcy mają inne uwarunkowania dalszego
świadczeniausług niż pozostali wykonawcy. Jednak Odwołujący nie wykazał,że
13

Zamawiający dokonał jakiś czynności, aby różne warunki, w jakich znajdują się wykonawcy,
uprzywilejowały któregoś z wykonawców w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp.
Dosyć późne wszczęcie postępowania i wyznaczenie terminu składania ofert na koniec
sierpnia 2017 r. także nie może być poczytane jako wada postępowania, bo przy sprawnym
postępowaniu Zamawiającego będzie istniał zapas czasu na odpowiednie wybranie oferty
i zawarcie umowy, aby wybrany wykonawca mógł rozpocząć wykonywanie zamówienia
w zaplanowanym terminie 1.11.2017 r.
Zdaniem Izby w sprawie nie miał znaczenia argument Zamawiającego,żeOdwołujący
nie skorzystał z instytucji zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienia 0kreślonej w art. 38
ust. 1 zdanie pierwsze Pzp. który to przepis brzmi »Wykonawca może zwrócić się do
zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie«. Zgodnie z przepisami to do
wykonawcy należy wybór czy zwróci się o wyjaśnienia, czy złoży odwołanie.
Również dla rozstrzygnięcia odwołania przez Izbę nie miało znaczenia domaganie się
przez Odwołującego zamieszczenia na stronie internetowej Zamawiającego odpowiedzi na
odwołanie, gdyż nie obejmowało tego odwołanie ani poinformowanie przez Zamawiającego
o zamieszczeniu tej odpowiedzi na stronie Zamawiającego.
Także Izba wskazuje,żewszelkie wątpliwości odnośnie treści SIWZ Zamawiający musi
rozpatrywać na korzyść wykonawcy. Zostało to w celnie wskazane w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 16 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 660/15 (str. 33) »Należy wskazać,że
obowiązuje swoista „święta” zasada,żewszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności
postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, […]«. Reguła ta wynika
z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim
»Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości,żeZamawiający
jest autorem SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe argumenty Izba nie może przychylić się do zarzutu
drugiego naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego po stronie zamawiającego w kwocie 3 600,00
zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
14

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238
oraz z 2017 r. poz. 47).

Przewodniczący: ………………………………

15