sygn. akt: KIO 1599/20

WYROK

z dnia 28 lipca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawcę
SGS Polska sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 3; 01-248 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Tramwaje Warszawskie sp. z o.o.,
ul. Siedmiogrodzka 20; 01-232 Warszawa,

przy udziale wykonawcy Egis Poland sp. z o.o., ul. Domaniewska 39A; 02-672 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża SGS Polska sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 3; 01-248
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SGS Polska
sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 3; 01-248 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ..............................

sygn. akt: KIO 1599/20

Uzasadnienie

Zamawiający - Tramwaje Warszawskie sp. z o.o., prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest

„Zarządzanie kontraktem pn. „Budowa zajezdni Annopol”, w tym opracowanie dokumentacji
przetargowej, pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 7 stycznia 2020 r., pod nr 2020/S 004-005735.

Dnia 3 lipca 2020 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego
postępowania.

Dnia 13 lipca 2020 roku wykonawca SGS Polska sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego w postępowaniu, polegającej na wykluczeniu odwołującego
z postępowania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1.    art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, przez wykluczenie odwołującego jako wykonawcy
błędnie zakładając, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, w zakresie doświadczenia
Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, podczas gdy zamawiający nie uwzględnił przedłożonych przez
wykonawcę dowodów (dokumentów) i w efekcie niezgodnie z przepisami ustawy
wykluczył wykonawcę, w sytuacji gdy odwołujący szczegółowo wyjaśnił,
że wprowadzenie zamawiającego w błąd w ww. zakresie, nie miało miejsca,

2.    art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, przez wykluczenie odwołującego jako wykonawcy
błędnie zakładając, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, podczas gdy takie zdarzenia nie miały miejsca, albowiem odwołujący
w treści JEDZ, stanowiącego załącznik do oferty, złożył oświadczenie, kierując się
przyjętym w orzecznictwie rozróżnieniem odrębnej podmiotowości samodzielnego
wykonawcy, w odniesieniu do wykonawcy starającego się o zamówienie w formie
konsorcjum, stąd nie można przypisać po jego stronie złej woli, lekkomyślności lub
zaniedbania przy wypełnianiu części III lit. C JEDZ,

3.    art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, przez ich bezpodstawne
zastosowanie z powołaniem się na fakt odstąpienia (rozwiązania) przez

zamawiającego wcześniejszej umowy z odwołującym oraz nieuzasadnioną ocenę,
że rozwiązanie umowy spowodowane było jej nienależytym wykonaniem z przyczyn
leżących po stronie odwołującego, podczas gdy nienależyte wykonanie umowy
wynikało z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, zaś oświadczenie
o odstąpieniu od umowy zostało złożone przez obie strony kontaktu, tj. przez
zamawiającego oraz konsorcjum,

4. art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie zbadania jakie
faktycznie okoliczności stanowiły podstawę rozwiązania poprzedniej umowy
z wykonawcą, podania błędnego, niezgodnego z rzeczywistym stanem uzasadnienia
faktycznego decyzji o wykluczeniu odwołującego, polegającego na przyjęciu,
że zarówno przyczyny w rozwiązaniu wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, jak i fakt nienależytego wykonania wcześniejszej umowy w istotnym
stopniu - leżały po stronie wykonawcy, skutkujące w rezultacie bezpodstawnym
zastosowaniem ww. regulacji,

5. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez zastosowanie sankcji wykluczenia
odwołującego we wskazanych wyżej okolicznościach, z naruszeniem zasady
proporcjonalności.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz uznania
jego oferty za odrzuconą,

2) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
odwołującego.

Jednocześnie, na podstawie art. 381 k.p.c. w zw. z art. 198a ust. 2 ustawy Pzp, odwołujący
wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów przedłożonych do
odwołania pn.:

3) załącznika do oferty wykonawcy „Wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryteriów
Wykonawcy”,

4) protokołu udostępnienia z dnia 12.12.2011 r. dot. Kontraktu: Budowa linii tramwajowej
łączącej ul. Brożka oraz Kampus UJ wraz z systemem sterowania ruchem i nadzoru,

5) karty przekazania odpadu z 2011 r.,

6) pisma odwołującego z dnia 29.06.2020 r. w przedmiocie odpowiedzi na wezwanie do
złożenia wyjaśnień wraz z kopią z dziennika budowy i charakterystyką wykonanego
zakresu robót,

7) oświadczenia A. K., pełniącego funkcję Inspektora Nadzoru na inwestycji pn. „Budowa
linii tramwajowej łączącej ul. Brożka oraz Kampus UJ wraz z systemem sterowania
ruchem i nadzoru, na okoliczność potwierdzającą fakt, że K. D. legitymuje się
doświadczeniem, którego wymaga zamawiający w niniejszym postępowaniu, oraz że
wykonawca spełnia kryteria udziału w postępowaniu, a nadto że nie istnieją żadne
podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp,

8) pisma odwołującego z dnia 22.06.2020 r. w przedmiocie odpowiedzi na wezwanie do
złożenia wyjaśnień wraz z załącznikami,

9) porozumienia w przedmiocie dochodzenia roszczeń przeciwko Skarbowi Państwa -
GDDKiA Oddział w Białymstoku z dnia 20 listopada 2019 r.,

10) listu angażującego z dnia 1 czerwca 2020 r., na okoliczność, że odstąpienie od
umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, oraz że podjął
działania związane z dochodzeniem roszczeń odszkodowawczych na drodze
postępowania sądowego,

11) pisma z dnia 26.06.2020 r.

12) pisma zamawiającego z 3.07.2020 r. - wykluczenie z postępowania, na okoliczność
potwierdzającą fakt wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, pomimo złożenia obszernych wyjaśnień oraz pomimo braku
podstaw do wykluczenia.

Nadto, odwołujący wniósł o wezwanie Zarządu Dróg Miasta Krakowa o udostępnienie
protokołów z Rad budowy dotyczących inwestycji pn. „Budowa linii tramwajowej łączącej
ul. Brożka oraz Kampus UJ wraz z systemem sterowania ruchem i nadzoru”, realizowanej na
rzecz Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie, a następnie
przeprowadzenie dowodu z ww. protokołów na okoliczność potwierdzającą fakt uczestnictwa
K. D. przy realizacji ww. inwestycji.

Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż jest wykonawcą zdolnym do jego wykonania. W zakresie ww. zadania
zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego i uznał ofertę odwołującego za odrzuconą, bezpodstawnie przyjmując,
że po stronie odwołującego wystąpiły przesłanki, o których mowa powyżej. Powyższe
oznacza, że odwołujący, w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
może ponieść realną szkodę w postaci nie uzyskania zamówienia, które powinien uzyskać.

Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdził, że ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zaniechanie prawidłowego badania i oceny ofert,
pozbawia go możliwości uzyskania i realizacji zamówienia. Szkoda jaką odwołujący może
ponieść wyraża się w utracie korzyści, jakie mógłby on uzyskać w razie uzyskania
zamówienia publicznego i pozostaje w związku z zarzucanymi zamawiającemu naruszeniami
ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, iż przedłożył wykaz i wskazał w nim K. D., oświadczając
jednocześnie, że pełnił on funkcję: Kierownika robót na inwestycji „Budowa linii tramwajowej
łączącej ul. Brożka oraz Kampus UJ wraz z systemem sterowania ruchem
i nadzoru” w okresie od 07.2011 do 12.2013 (str. 13 Wykazu, Lp.2), tj. przez okres 27

miesięcy. Ponadto, w wykazie na str. 13, Lp. 1 - K. D. pełnił funkcję kierownika budowy na

inwestycji „Modernizacja infrastruktury tramwajowej i trolejbusowej w Aglomeracji
Górnośląskiej wraz z infrastrukturą towarzyszącą - etap I” w okresie od 03.2013 do 06.2015
r., tj. przez okres 27 miesięcy.

W wyniku weryfikacji informacji posiadanych w wykazie, zamawiający stwierdził,
że K. D. nie figurował w wykazie kluczowego personelu odpowiedzialnego za kierowanie
robotami budowlanymi na inwestycji „Budowa linii tramwajowej łączącej
ul. Brożka oraz Kampus UJ wraz z systemem sterowania ruchem i nadzoru”.

W odpowiedzi na powyższe, odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 29 czerwca 2020 r.
szczegółowo wskazał, że K. D. nie był wpisany do Dziennika Budowy, jednakże był
Kierownikiem budowy i prowadził samodzielnie wszystkie roboty torowe, na całym zadaniu.
Uczestniczył w Radach Budowy. Ponadto Odwołujący załączył: oświadczenie A. K.
(Inspektora Nadzoru robót torowych z ramienia inwestora), potwierdzające, że K. (D. w
okresie od 07.2011 do 12.2012 prowadził cały proces budowlany
w zakresie obowiązku kierownika robót takich jak: kierowanie robotami budowlanymi,
koordynowanie zadań brygad roboczych, organizowanie zamówień materiałów budowlanych,
uczestniczenie w naradach koordynacyjnych, odbioru robót, bezpośrednio współpracował
z Inspektorem Nadzoru przez cały okres trwania w/w inwestycji (tj. od 07.2011 dl 12.2012).
K. D. dokonywał również wpisów do Dziennika Budowy, pod którymi podpisywał się
Kierownik Budowy, zgodnie z oczekiwaniami Inwestora, kartę przekazania odpadu
ZUE/DPI/4502, na której w imieniu ZUE S.A. w rubryce przekazujący widnieje podpis K. D.
wraz z pieczątką kierownik budowy, protokół udostępnienia z dnia 12.12.2011 r., dotyczący
udostępnienia rozjazdu tramwajowego wraz z kozłem oporowym
w celu jego zabudowania, który to dokument został uprzednio udostępniony zamawiającemu,
lecz całkowicie przez niego zignorowany - widnieje podpis K. D. i pieczątka określająca
funkcję Kierownik Budowy.

Zamawiający nie uwzględnił wyjaśnień odwołującego. W ocenie zamawiającego
przedstawione informacje mogły mieć istotny wpływ na jego decyzję, gdyż doświadczenie
Inspektora nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej jest zarówno warunkiem udziału
w postępowaniu, jak i kryterium oceny ofert.

Odwołujący podkreślił, że w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu szczegółowo
przedstawił argumentację przemawiającą za uznaniem, że nie podlega wykluczeniu, z uwagi
na fakt, że:

1) z oświadczenia A. K. z dnia 10.10.2018 r., wynika, że K. D. prowadził cały proces
budowlany w zakresie obowiązków kierownika robót, takich jak: kierowanie robotami
budowlanymi, koordynowanie zadań brygad roboczych, organizowanie, zamówień
materiałów budowlanych, uczestniczenie w naradach koordynacyjnych, odbioru robót,
bezpośrednio współpracował z Inspektorem Nadzoru przez cały okres trwania ww. inwestycji
(tj. od 07.2011 dl 12.2012). K. . dokonywał również wpisów do Dziennika Budowy, pod
którymi podpisywał się Kierownik Budowy, zgodnie z oczekiwaniami Inwestora,

2) K. D. był Kierownikiem robót na ww. inwestycji i samodzielnie prowadził wszystkie
roboty torowe na całym zadaniu,

3) K. D. uczestniczył w Radach Budowy w związku z w/w inwestycją,
co zamawiający mógł zweryfikować przeglądając archiwum ZDMK w Krakowie, a czego nie
uczynił,

4) na protokole udostępnienia rozjazdu tramwajowego z dnia 12.12.2011 r., widnieje
podpis K. D. i pieczątka określająca funkcję Kierownik Budowy, na inwestycji wskazanej w
pkt 1,

5) na protokole przekazania odpadu z dnia 30.09.2011 r., widnieje podpis K. D. i
pieczątka określająca funkcję Kierownik Budowy na inwestycji wskazanej w pkt 1.

W ocenie odwołującego, K. D. był obecny podczas realizacji zadania,
a ponadto wykonywał czynności kierownika budowy na tej inwestycji.

Odwołujący wskazał, iż zarówno kierownik budowy, jak i kierownik robót są uczestnikami
procesu budowlanego. Zadania kierownika budowy określa ustawa Prawo budowlane. O ile
jednak art. 17 prawa budowlanego wprowadza rozróżnienie obydwu tych funkcji, o tyle art.
22-24 traktują tylko o prawach i obowiązkach kierownika budowy. Rozpoczęcie robót
budowlanych jest poprzedzone dokonaniem przez inwestora wpisu w dzienniku budowy
osób, którym zostało powierzone kierownictwo, a więc jako uczestnika procesu budowlanego
- kierownika budowy, inspektora nadzoru inwestorskiego, a także osób upoważnionych do
kontroli technicznej robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem
w dzienniku budowy przyjęcie powierzonych im funkcji, tak Plucińska-Filipowicz Alicja (red.),
Wierzbowski Marek (red.), Prawo budowlane. Komentarz aktualizowany, opublikowano:
LEX/eI. 2019.

Ustawa prawo budowlane nie określa sytuacji, w których konieczne jest ustanowienie
kierownika robót. Jak wynika z literatury: konieczność ustanowienia kierownika robót może
mieć dwie przyczyny. Pierwsza wynika z zakresu budowy, który jest tak duży, że nie sposób,
aby kierowała nią jedna osoba. Druga - to przyczyna opisana w art. 42 ust. 4 prawo
budowlane, czyli sytuacja, w której kierownik budowy nie posiada uprawnień budowlanych
o specjalności techniczno-budowlanej odpowiedniej do kierowania wszystkimi rodzajami
robót budowlanych wykonywanych na jednej budowie, Gliniecki Andrzej (red.), Prawo
budowlane. Komentarz, wyd. III, Opublikowano: WK 2016.

Z kolei Kisilowska Helena (w: Prawo budowlane z umowami w działalności inwestycyjnej.
Komentarz, wyd. II Opublikowano: LexisNexis 2010) wskazuje, że powołanie kierownika
robót jest obligatoryjne przy prowadzeniu robót budowlanych, do kierowania którymi
wymagane jest przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno-budowlanej innej niż ta,
którą ma kierownik budowy. Ustanowienie kierownika robót w danej specjalności jest
obowiązkiem inwestora (art. 42 ust. 4).

Odwołujący wskazał, że nie można utożsamiać, jak czyni to zamawiający, funkcji
kierownika budowy z funkcją kierownika robót. Niekiedy na danej inwestycji, ze względu
m.in. na jej zakres, konieczne jest ustanowienie poza kierownikiem budowy, kierownika
robót. Zakres czynności kierownika budowy i kierownika robót jest różny, przy czym zakres
zadań kierownika budowy określa prawo budowlane. Kierownik budowy jest zawsze jeden.
Na budowie może oczywiście występować wielu kierowników robót budowlanych, ale ich
udział w procesie budowlanym nie ogranicza zakresu obowiązków kierownika budowy (por.
R. Dziwiński, P. Ziemski, Prawo budowlane..., s. 126-129). Wpisów w dzienniku budowy
dokonują takie podmioty, jak: inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant,
kierownik budowy. K. D. pełnił funkcję kierownika robót, jak wskazał odwołujący w Wykazie
Kluczowych Ekspertów, de facto jednak zakres czynności, których dokonywał obejmował
także te same co kierownika budowy. Wypełniał on dziennik budowy (dokonywał wpisów
merytorycznych) poza podpisywaniem wpisów w dzienniku budowy.

Zdaniem odwołującego, nie można jedynie na podstawie wykazu kluczowych ekspertów
wnioskować, że K. D. nie pełnił funkcji kierownika robót. Po pierwsze, K. D. nie musiał być w
ogóle wpisany w wykazie kluczowych ekspertów z w/w inwestycji, aby pełnić funkcję
kierownika robót, po drugie osoba kierownika robót może być nie wpisana do dziennika
budowy. Do dziennika budowy musi być natomiast wpisana osoba pełniąca funkcję
kierownika budowy. K. D. wypełniał dziennik budowy (dokonywał zapisów merytorycznych) w
dzienniku budowy, Ale ze względu na zasady prawa budowlanego - wpisy w dzienniku
budowy podpisywał formalnie ustanowiony kierownik budowy. Fakt niewpisania K. D. do
wykazu kluczowych ekspertów na poprzednio realizowanej inwestycji, nie oznacza, że nie
uczestniczył on przy realizacji tej inwestycji (zaś fakt uczestnictwa potwierdza szereg
dokumentów przedłożonych zamawiającemu). Ponadto zamawiający nie powinien się
sugerować jedynie wykazem kluczowego personelu z poprzedniej inwestycji, skoro w trakcie
realizacji zamówienia personel zgłoszony w wykazie mógł ulec zmianie. Skoro odwołujący
wykazał, że K. D. pełnił funkcję kierownika robót, jednocześnie wykonując czynności
przypisane kierownikowi budowy, to nie było podstaw do wykluczenia odwołującego. Jak
wskazano bowiem w dokumentacji przetargowej - dopuszczalne było wskazanie osoby
pełniącej uprzednio przez okres min. 24 miesięcy funkcję także kierownika robót, a nie
jedynie kierownika budowy.

Motywem którym kierował się odwołujący wpisując ww. zadanie w opisie doświadczeń K.
D. nie    była chęć    wskazania jakichkolwiek    nieprawdziwych informacji

o K. D. . Jest on wysokiej klasy specjalistą, albowiem posiada wiedzę
i doświadczenie, aby wykonać zadania znacznie przekraczające zakres umiejętności,
których się od niego wymaga. Fakt pełnienia funkcji kierownika budowy na w/w inwestycji
potwierdził szereg dokumentów przedłożonych przez odwołującego.

Odwołujący wskazał, że nie przedstawił informacji wprowadzających zamawiającego
w błąd - K. D. pełnił funkcję kierownika robót, a także wykonywał czynności
z zakresu funkcji kierownika budowy. Działanie odwołującego nie było lekkomyślne ani nie
było nacechowane niedbalstwem.

Argumentując natomiast wykluczenie odwołującego z przedmiotowego postępowania
w zakresie złożonego w JEDZ, tj. oświadczenia dotyczącego rozwiązania umowy przed
czasem, odwołujący podniósł, co następuje.

Odwołujący w treści JEDZ, stanowiącego załącznik do oferty, złożył oświadczenie,
zgodnie z którym na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której
wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa
z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z wcześniejszą umową?”, udzielił odpowiedzi: „Nie”.

Dnia 18 czerwca 2020 r. Zamawiający zwrócił się w trybie art. 26 ust. 3 PZP do
odwołującego o złożenie wyjaśnień w zakresie powziętych informacji, z których wynika,
że umowa nr 2410.11.2017/2018 zawarta w dniu 19 stycznia 2018 r. pomiędzy konsorcjum
wykonawców, którego liderem było SGS a SP GDDiK Oddział w Białymstoku na Pełnienie
nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn. „Projekt
i budowa drogi ekspresowej S-61 Ostrów Mazowiecka - Szczuczyn odcinek: węzeł „Łomża
Południe” (z węzłem) - węzeł „Łomża Zachód” (bez węzła), na długości około 7,186 km [Sól]
+ DK 63 [GP] 8,907 km”, została z przyczyn leżących po stronie SGS niewykonana
w istotnym stopniu, co doprowadziło do jej rozwiązania przed czasem na podstawie art. 491
§ 1 k.c. Zamawiający zwrócił się do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonego przez
SGS oświadczenia w powyższym zakresie, które zamawiający określił jako sprzeczne
z uzyskanymi przez niego informacjami i ze stanem faktycznym oraz wezwał do wskazania,
czy rozwiązanie umowy było przez odwołującego kwestionowane, w jeśli tak to w jaki
sposób.

Odwołujący złożył wyjaśnienia w przedmiotowym zakresie.

Odwołujący wskazał, iż za prawidłowym wypełnieniem JEDZ w części III lit. C
przemawiają następujące okoliczności faktyczne i prawne. Możliwość wspólnego ubiegania
się o udzielenie zamówienia publicznego została wprost przewidziana w treści art. 23 ust. 1
ustawy Pzp. Jedną z form wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne jest forma
konsorcjum. Pomimo, iż umowa konsorcjum nie została uregulowana wprost w przepisach
prawa powszechnie obowiązującego, to jednak dopuszczalność jej zawarcia nie budzi
wątpliwości w ramach swobody kształtowania stosunku zobowiązaniowego, przewidzianej
w art. 353¹ k.c. Istota konsorcjum sprowadza się bowiem do zobowiązania jego członków do
współdziałania dla osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego poprzez podejmowanie
oznaczonych w umowie działań - na gruncie ustawy Pzp będzie to wspólne ubieganie się
o zamówienie publiczne (art. 23 ust. 1 ustawy Pzp), polegające na podejmowaniu wspólnych
działań w celu uzyskania danego zamówienia, podpisania umowy w wyniku rozstrzygnięcia
tego postępowania, a następnie realizacji zawartej umowy.

Jak wynika z powyższego, konsorcjum nie została nadana osobowość prawna, jednak na
gruncie ustawy Pzp traktuje się je jako quasi samodzielny podmiot.

Zgodnie z brzmieniem 141 ustawy Pzp, wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1
ustawy Pzp, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Na podstawie art. 141 ustawy Pzp,
zamawiający może zatem żądać wykonania umowy od wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia łącznie lub od każdego z osobna, a zaspokojenie
zamawiającego przez któregokolwiek z tych wykonawców zwalnia pozostałych (art. 366 k.c.).
Umiejscowienie powyższego przepisu w dziale IV pt. „Umowy w sprawach zamówień
publicznych” sugeruje, że solidarna odpowiedzialność członków konsorcjum odbywa się tylko
w obrębie reżimu odpowiedzialności kontraktowej. Czym innym jest natomiast solidarna
odpowiedzialność względem zamawiającego za wykonanie bądź niewykonanie umowy,
a czym innym podmiotowość konsorcjum. Wprawdzie, jak wskazano wyżej, konsorcjum nie
posiada swoistej podmiotowości prawnej, to jednak w ramach konkretnego zamówienia
publicznego funkcjonuje jako jeden podmiot. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej
sprawy przyjąć należało, że również w niniejszej sprawie obie spółki, tj. IDM Inwestycje
Sp. z o.o. oraz SGS Polska Sp. z o.o. działały de facto jako jeden podmiot przy realizacji
zadania.

Powołaną argumentację wzmacnia fakt, że pomimo iż podmioty te odpowiadają solidarnie
za zobowiązania względem zamawiającego, to jednak tylko razem mogą podejmować
czynności jako wykonawca. W praktyce przy udzielaniu pełnomocnictwa wszyscy członkowie
konsorcjum udzielają pełnomocnictwa jednemu z nich. W istocie dochodzi do sytuacji, która
na gruncie prawa cywilnego budziłaby wątpliwości, gdyż jeden z członków konsorcjum
udzielając pełnomocnictwa dokonałby czynności „samego ze sobą” co powodowałoby jej
nieważność. A jednak na gruncie ustawy Pzp nie stanowi to o nieważności czynności
prawnej. Składającego oświadczenie woli konsorcjanta nie traktuje się bowiem jako
samodzielny podmiot, lecz jako jeden z podmiotów łącznie tworzących i występujących
w imieniu jednego de facto wykonawcy-konsorcjum.

Powyższa konstatacja może prowadzić do wniosku, że konsorcjum w niektórych
aspektach działa jako jeden podmiot, który tworzy zbiór wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie. Podpis wszystkich członków udzielających pełnomocnictwa liderowi
konsorcjum jest konieczny dla jego skuteczności. Zatem konsorcjum działa jako całość.
Przepis art. 23 ustawy Pzp ma duże znaczenie praktyczne, ponieważ sytuacja wspólnego
ubiegania się o udzielenie zamówienia jest powszechna na rynku zamówień publicznych.
Wprawdzie wymaga się, aby każdy z członków konsorcjum złożył osobny dokument JEDZ,
co wydaje się to uzasadnione dlatego, iż niektóre aspekty będą dotyczyć stricte tylko
jednego z konsorcjantów. Niemniej, co do zasady podmioty te składają wspólne oferty, aby
skumulować potencjał celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdarzają się
bowiem sytuacje, że każdy z tych podmiotów samodzielnie nie mógłby starać się
o udzielenie zamówienia, a razem tworzą zgrany podmiot, którego potencjał i kapitał pozwala
na wykonanie zamówienia.

W rezultacie, odwołujący mając na względzie, że należy odróżnić podmiotowość SGS
Sp. z o.o. jako samodzielnego wykonawcy od działań, które podejmuje wspólnie z innym
konsorcjantem, jako inny wykonawca (konsorcjum) - uznał za właściwe wskazanie
odpowiedzi „NIE“ na pytanie dotyczące wcześniejszego kontraktu z nim jako
współwykonawcą. Odwołujący podkreślił, że z firmą SGS Sp. z o.o., jako samodzielnie
ubiegającym się o zamówienie podmiotem (samodzielnym wykonawcą), nigdy nie została
rozwiązana umowa o udzielenie zamówienia publicznego przed czasem. W efekcie
informacje podane przez odwołującego w formularzu JEDZ, w części C, na str. 13 nie są
sprzeczne z informacjami uzyskanymi przez zamawiającego, jak również nie są sprzeczne
ze stanem faktycznym. Oświadczenie złożone w JEDZ wynikało z przekonania,
że okoliczności dające podstawę wykluczenia, a określone w JEDZ miały dotyczyć SGS jako
samodzielnego podmiotu, albowiem składał on ofertę, w tym postępowaniu, jako jeden
podmiot. W ocenie odwołującego należało rozdzielić, jako dwa niezależne od siebie modele
kontraktowania funkcjonujące w trybie zamówień publicznych. Nie sposób zatem przypisać
odwołującemu złej woli, lekkomyślności lub zaniedbania przy wypełnieniu JEDZ, która z kolei
uprawniałaby zamawiającego do zastosowania względem niego przesłanki przewidzianej
w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł, iż wbrew ocenie dokonanej przez zamawiającego, pisma, których
adresatem było konsorcjum i zamawiający (strony wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego), a które zostały przedłożone przez odwołującego wraz z pismem
z dnia 22 czerwca 2020 r., nie stanowiły zwykłej „polemiki“ pomiędzy stronami, a w sposób
wiarygodny obrazowały ich stanowiska przedprocesowe. Kontrahenci przedstawili w nich
swoją argumentację, wzajemne zarzuty, ect. W pierwszej kolejności intencją stron
(przynajmniej konsorcjum) było polubowne rozwiązanie sporu lub osiągnięcie konsensusu.
Wraz z załączoną korespondencją zostało również wykazane, że nie było podstaw do
przyjęcia (wbrew temu, jak przyjął zamawiający), iż do rozwiązania umowy w sprawie
zamówienia publicznego doszło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (konsorcjum),
albo że to wykonawca w istotnym stopniu wykonał umowę w sposób nienależyty. Uszło
uwadze zamawiającego, iż obie strony tego kontraktu złożyły odstąpienie od umowy. Co
więcej, w przedłożonym piśmie wyraźnie zostały wskazane przeszkody w dalszym
realizowaniu kontraktu, które wystąpiły po stronie zamawiającego. Stanowiły one
niekwestionowaną przeszkodę i uniemożliwiły dalsze wykonywanie umowy przez
wykonawcę (konsorcjum). W rezultacie ww. okoliczności oraz brak współdziałania po stronie
zamawiającego, doprowadziły odwołującego do odstąpienia od umowy.

Odwołujący podniósł, iż analiza treści zawiadomienia o wykluczeniu wykonawców
dowodzi, że zamawiający wykluczając odwołującego z postępowania nie wykazał, że ziściły
się wszystkie przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Uzasadnienie w tym zakresie
zamawiający ograniczył do wskazania, że „z powziętych przez Zamawiającego informacji
wynika, że jedna z umów, w której stroną był Wykonawca (...) z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy nie została wykonana należycie w istotnym stopniu, co doprowadziło do jej
rozwiązania przed czasem na podstawie art. 491 § 1 k.c.”. Zamawiający poza podniesieniem
okoliczności odstąpienia od umowy z odwołującym nie wykazał, że odwołujący nie wykonał
lub nienależycie wykonał umowę, że to niewykonanie/nienależyte wykonanie umowy
nastąpiło z przyczyn leżących po stronie odwołującego ani, że miało ono miejsce w stopniu
istotnym, a już tym bardziej przemilczał fakt, że odstąpienie od umowy zostało złożone
również przez wykonawcę w piśmie z dnia 4 września 2019 r.

Zdaniem odwołującego, zamawiający w pierwszej kolejności winien był zbadać, czy
w przedmiotowej sprawie ziściły się przesłanki do wykluczenia odwołującego
z postępowania, a w przypadku uznania, że zachodzi podstawa do wykluczenia winien był
wykazać zaistnienie wszystkich okoliczności, o których mowa wart. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp. Zamiast tego zamawiający, w sposób automatyczny, przyjął, iż skoro odstąpił od
wcześniejszej umowy z odwołującym, to zachodzi podstawa do jego wykluczenia
z postępowania. W ocenie odwołującego, okoliczności stanu faktycznego nie uzasadniały
uznania, że względem odwołującego zaszła podstawa do wykluczenia go z postępowania,
o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Na dowód powyższego odwołujący wraz
z odwołaniem przedłożył porozumienie w przedmiocie dochodzenia roszczeń przeciwko

Skarbowi Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku
zawarte w dniu 20 listopada 2019 r., które zostało zawarte pomiędzy SGS Sp. z o.o. a IDM
Inwestycje Sp. z o.o. Sp.k. oraz list angażujący z dnia 1 czerwca 2020 r. Przedmiotowe
dokumenty potwierdzają stanowisko odwołującego, które było przez niego konsekwentnie
prezentowane od początku postępowania, tj. iż odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn
leżących po stronie zamawiającego, oraz że podjął działania związane z dochodzeniem
roszczeń odszkodowawczych na drodze postępowania sądowego.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.

Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Egis Poland sp. z o.o. (dalej „przystępujący”), który złożył pismo
procesowe z wnioskiem o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.

Izba w całości podziela argumentację prezentowaną przez zamawiającego oraz
przystępującego, a ponadto wskazuje, co następuje.

Zamawiający prowadzi postępowanie, w którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy m.in.:

1)    wykażą, że dysponują osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia

publicznego, w tym „do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru specjalności inżynieryjnej

drogowej pełniącego równocześnie funkcję Koordynatora w rozumieniu art. 27 Prawa

Budowlanego - co najmniej 1 osobą posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej oraz min. 24 -
miesięczne doświadczenie zawodowe zdobyte w okresie ostatnich 10 lat przed upływem
terminu składania ofert na stanowisku Inspektora Nadzoru, Kierownika Budowy lub
Kierownika Robót, w tym przy realizacji co najmniej 1 roboty budowlanej, której przedmiotem
była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego, o długości co najmniej 1 000 mtp -
w tym 500 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, z co najmniej 1 rozjazdem tramwajowym**);

**) jeżeli w dokumencie jest mowa o stanowiskach: Kierownika budowy, Kierownika
Robót, Inspektora Nadzoru, należy je rozumieć jako stanowiska spełniające kryteria
i doświadczenie zawodowe w danej specjalności jakiej wymaga się przy nazwie stanowiska
osoby z personelu.”

[rozdział I s.i.w.z. pkt 5.1.2.2 ppkt 8];

doświadczenie Inspektora nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej pełniącego
równocześnie funkcję Koordynatora w rozumieniu art. 27 Prawa Budowlanego stanowi
w Postępowaniu Podkryterium 4, w którym każdy z Wykonawców mógł uzyskać
maksymalnie 3 punkty, w kryterium „Doświadczenie Ekspertów Kluczowych (D)”;

2)    nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, tj. którzy
z przyczyn leżących po ich stronie, nie wykonali albo nienależycie wykonali w istotnym
stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji
zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp,
co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.

Odwołujący w złożonym wraz z ofertą Wykazie Ekspertów Kluczowych (dalej: „wykaz”)
wskazał na stanowisko Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej Pana K. D.
(wskazując jako podstawę dysponowania zasób własny) i jednocześnie oświadczył, że Pan
K. D. pełnił funkcję Kierownika robót na inwestycji „Budowa linii tramwajowej łączącej ul.
Brożka oraz Kampus UJ wraz z systemem sterowania ruchem i nadzoru”, w okresie od
07.2011 do 12.2013 r. (str. 13 Wykazu, Lp. 2).

Zamawiający w ramach weryfikacji informacji przedstawionych w wykazie, uzyskał od
zamawiającego, na rzecz którego realizowana była ww. inwestycja, tj. Zarządu Infrastruktury
Komunalnej i Transportu w Krakowie (obecnie Zarząd Dróg Miasta Krakowa, dalej: „ZDMK”),
informacje, z których wynika, że Pan K. D. nie pełnił funkcji Kierownika robót.

W związku z powyższym zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących rozbieżności w zakresie funkcji pełnionej przez Pana K. D. pomiędzy
informacjami zawartymi w wykazie a informacjami przekazanymi przez inwestora (ZDMK).

W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący wyjaśnił, że Pan K. D. nie był
wpisany do Dziennika Budowy, niemniej jednak był Kierownikiem budowy
i prowadził samodzielnie wszystkie roboty torowe na całym zadaniu oraz uczestniczył
w Radach Budowy, które muszą znajdować się w archiwum ZDMK w Krakowie. Ponadto
odwołujący załączył dokumenty potwierdzające obecność Pana K. D. na kwestionowanym
zadaniu, tj. oświadczenie Pana A. K. (Inspektora Nadzoru robót torowych z ramienia
inwestora) potwierdzające, że Pan K. D. (wówczas pracownik wykonawcy - spółki ZUE S.A.
oraz oddelegowany do realizacji projektu przez PRK Kraków S.A.), w okresie od 07.2011 do
12.2012 prowadził cały proces budowlany w zakresie obowiązków kierownika robót takich
jak: kierowanie robotami budowlanymi, koordynowanie zadań brygad roboczych,
organizowanie zamówień materiałów budowlanych, uczestniczenie w naradach
koordynacyjnych, odbiory robót, bezpośrednia współpraca z Panem A. K., jako Inspektorem
Nadzoru, przez cały okres trwania inwestycji, dokonywanie wpisów do Dziennika Budowy,
pod którymi podpisywał się Kierownik Budowy, zgodnie
z oczekiwaniami inwestora; kartę przekazania odpadu ZUE/DPI/4502, na której w imieniu
ZUE S.A. w rubryce „potwierdzam przekazanie odpadu, data pieczęć i podpis” widnieje
pieczęć i podpis Kierownika Budowy mgr inż. K. D., złożony 30 września 2011 r; protokół
udostępnienia z dnia 12.12.2011 r. dotyczący udostępnienia rozjazdu tramwajowego wraz z
kozłem oporowym w celu jego zabudowania, na którym jako jednej
z osób reprezentujących „Pobierającego” ZUE S.A. i podpisanych na dokumencie widnieje
pieczęć i podpis Kierownika Budowy mgr inż. K. D. .

Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp uznając, że zostały spełnione wszystkie trzy przesłanki wskazane w ww.
przepisie. W ocenie zamawiającego odwołujący przedstawił w wykazie informacje
nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy (Pan K. D. nie pełnił funkcji
Kierownika robót) i przedstawienie tych informacji było wynikiem co najmniej lekkomyślności
lub też niedbalstwa. Przedstawione informacje mogły mieć też istotny wpływ na decyzje
zamawiającego - doświadczenie Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej
jest zarówno warunkiem udziału w postępowaniu (rozdział I s.i.w.z. ust. 5 pkt 5.1.2.2. ppkt 8)
jak i kryterium oceny ofert (rozdział I s.i.w.z. ust. 15 pkt 15.2.3 „Doświadczenie Ekspertów
Kluczowych", Podkryterium 4).

Izba wskazuje, iż zamawiający wymagał, aby osoba wskazana na stanowisko Inspektora
Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej posiadała doświadczenie na stanowisku
Inspektora Nadzoru, Kierownika Budowy lub Kierownika Robót.

Ww. stanowiska należy rozpatrywać zgodnie z Prawem budowlanym, co potwierdza
również treść s.i.w.z., w której zamawiający (str. 3) zawarł postanowienie: „Jeżeli terminy

(pojęcia) użyte w SIWZ posiadają definicje ustawowe lub są używane w ustawie

w określonym znaczeniu, to na potrzeby niniejszej SIWZ należy rozumieć je w taki sposób
jak wynika z tych ustaw, chyba że z niniejszej SIWZ wynika inaczej.”. Z Prawa budowlanego

wynika natomiast, że pełnienie obowiązków kierownika budowy, czy też kierownika robót,
potwierdzone zostaje wpisem do Dziennika Budowy lub zgłoszeniem do Inspektoratu
Nadzoru Budowlanego w trakcie robót (art. 45 ust. 2). Osoby te są obowiązane potwierdzić
podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji.

Jak stanowi art. 45 ust. 1 Prawa budowlanego, Dziennik budowy stanowi urzędowy
dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku
wykonywania robót i jest wydawany odpłatnie przez organ administracji architektoniczno-
budowlanej. Powyższe oznacza, że właściwie tylko taki dokument, jakim jest dziennik
budowy, potwierdza skład osobowy kadry z odpowiednimi uprawnieniami inżynierskimi,
techniczno-budowlanymi, które są uprawnione i zostały skierowane, w ramach prac, do
nadzorowania i kierowania robotami budowlanymi, na odpowiednich stanowiskach, np.
kierownika robót lub kierownika budowy. Dlatego też istotne w przedmiotowej sprawie jest to,
kto pełnił ww. funkcje.

Warunek udziału w postępowaniu odnosił się do doświadczenia zawodowego zdobytego
"na stanowisku Inspektora Nadzoru, Kierownika Budowy lub Kierownika Robót", a zatem nie
wystarczyło aby osoba wykonywała czynności takich osób, ale by formalnie zajmowała jedno
z tych stanowisk.

W zakresie powyższego ustalenia, Izba stwierdziła, że dowody złożone przez
odwołującego nie potwierdzają okoliczności, na które zostały powołane. Wskazać bowiem
należy, iż odwołujący do oferty załączył wykaz, w którym oświadczył, że pan K. D. pełnił
funkcję na stanowisku kierownika robót na zadaniu „Budowa linii tramwajowej (...)” dla
ZDMK w Krakowie. Jednakże, żaden z powołanych przez odwołującego dowodów, tej
okoliczności nie potwierdza. W szczególności kopie wpisów z dziennika budowy
potwierdzają, iż kierownikiem budowy była inna osoba. Żaden z wpisów, z przekazanych
kopii dziennika budowy nie potwierdził, że pan K. D. realizował zadanie pełniąc funkcję
kierownika robót. Kopia protokołu udostępnienia z dnia 12 grudnia 2011 roku, nie może
stanowić wiarygodnego dowodu na okoliczność pełnienia, przez pana K. D. funkcji
kierownika robót, albowiem widniejąca pieczątka (z podpisem) dotyczy funkcji kierownika
budowy, a jak wynika z dziennika budowy, funkcję kierownika budowy pełniła inna osoba
(pan B. Z.) - dowód niewiarygodny.

Na karcie przekazania odpadu z 2011 roku, co prawda widnieje pieczątka p. K. D., jako
kierownika budowy, jednakże brak jest informacji, odwołujący takiej nie przedstawił, że w
trakcie realizacji kontraktu nastąpiła zmiana na funkcji kierownika budowy, tym samym uznać
należało, że funkcję taką nadal pełnił pan B. Z. - dowód niewiarygodny.

Odwołujący przedłożył jako dowód oświadczenie p. A. K., pełniącego funkcję Inspektora
Nadzoru na rzeczonej inwestycji, jednakże dowód ten potwierdza jedynie okoliczność, iż p.
K. D. „(...) prowadził cały proces budowlany w zakresie obowiązków kierownika robót (...)”, a
zatem nie prowadził procesu budowlanego jako kierownik robót, a jedynie wykonywał
czynności wypełniające takie funkcje, co nie jest równoznaczne z wymaganiem
zamawiającego, postawionym w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Okoliczność wynikająca z treści omawianego oświadczenia,
iż „Dokonywał również wpisów do Dziennika Budowy, pod którym podpisywał się Kierownik
Budowy (.)”, również nie potwierdza, że p. K. D. faktycznie wykonywał funkcję kierownika
robót czy nawet dalej kierownika budowy, albowiem nadal kierownikiem budowy widniejącym
w dzienniku budowy był pan B. Z. . Nadto treść złożonego oświadczenia potwierdza, że p. K.
D., na rzeczonej inwestycji realizował pracę w okresie od lipca 2011 do grudnia 2012 roku,
co również w swoim odwołaniu podkreślał odwołujący (strona 11 odwołania), który to okres
nie wypełnia w całości okresu wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu
ustanowionym przez zamawiającego. Na rozprawie Izba zadała pytanie odwołującemu, jak
należy rozumieć powyższą rozbieżność (wykaz-oświadczenie), na co odwołujący stwierdził,
iż w oświadczeniu wystąpiła oczywista omyłka pisarska. Izba nie uwzględniła oświadczenia
odwołującego, albowiem to nie odwołujący był autorem tego oświadczenia, dlatego też nie
miał uprawnień do korygowania oświadczenia złożonego przez osobę trzecią, tym bardziej,
że sam odwołujący w odwołaniu powoływał się na daty wynikające z treści oświadczenia
złożonego przez p. A. K. .

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że odwołujący został prawidłowo
wykluczony przez zamawiającego z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp, albowiem odwołujący nie dokonując sprawdzenia informacji podanej
w wykazie i ich własnej oceny, nie wykazał się oczekiwaną od profesjonalnego uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego starannością przy przedstawieniu
zamawiającemu informacji o doświadczeniu Pana K. D. . Czynność odwołującego należało
zakwalifikować, jako wypełniającą dyspozycję ww. przepisu, tj. jako lekkomyślność lub
niedbalstwo, które wprowadziły zamawiającego w błąd i mogły mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego.

W zakresie drugiej z przesłanek wykluczenia odwołującego z postępowania, Izba
stwierdziła, co następuje.

Odwołujący na potwierdzenie, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt
4 ustawy Pzp, w złożonym wraz z ofertą Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia
(dalej: „JEDZ”), winien złożyć w części III lit. C JEDZ „rozwiązanie umowy przed czasem,
odszkodowania lub inne porównywalne sankcje”, oświadczenie o treści: „Czy wykonawca
znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, poprzez udzielenie
odpowiedzi: TAK albo NIE.

W złożonym wraz z ofertą JEDZ (str. 13) odwołujący zaznaczył odpowiedź NIE, a tym
samym oświadczył, że nie jest wykonawcą, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa
w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania.

Z powziętych przez zamawiającego informacji wynikało jednak, że jedna z umów, w której
stroną był odwołujący, tj. umowa nr 2410.11.2017/2018 zawarta w dniu 19 stycznia 2018 r.
pomiędzy konsorcjum wykonawców, którego liderem był odwołujący - SGS Polska sp. z o.o.
a Skarbem Państwa, Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku
na Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem
pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-61 Ostrów Mazowiecka-Szczuczyn, odcinek:
węzeł „Łomża Południe” (z węzłem) - węzeł „Łomża Zachód” (bez węzła), na długości około
7,186 km [S61] + DK 63 [GP] 8,907 km”, z przyczyn leżących po stronie odwołującego nie
została wykonana należycie w istotnym stopniu, co doprowadziło do jej rozwiązania przed
czasem na podstawie art. 491 § 1 kc. W powyższym zakresie zamawiający przedłożył
dowody, tj. pismo GDDKiA Oddział Białystok nr O.BI.I-4.414.22.2019.393.ss z dnia 19
czerwca 2019 r. (Wezwanie do wykonania umowy pod rygorem odstąpienia) oraz pismo
GDDKiA Oddział Białystok nr O.BI.I-4.414.22.2019.396.ss z dnia z 21 czerwca 2019 r.
(Odstąpienie od umowy), które Izba uznała za wiarygodne.

W związku z powyższym w dniu 18 czerwca 2020 r., zamawiający wezwał odwołującego
do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonego przez odwołującego oświadczenia, które
jest sprzeczne z uzyskanymi przez zamawiającego informacjami oraz do wskazania, czy
rozwiązanie umowy było przez odwołującego kwestionowane, a jeśli tak, to w jaki sposób.

W dniu 22 czerwca 2020 r., w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący
wyjaśnił, że jego działanie było prawidłowe, bowiem w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego odwołujący samodzielnie ubiega się o udzielenie zamówienia, natomiast
w postępowaniu, gdzie zamawiającym była GDDKiA Oddział w Białymstoku odwołujący
ubiegał się, a następnie realizował zamówienie, jako członek konsorcjum, w którego skład
wchodziły dwa podmioty, w związku z czym nie mógł w dokumencie JEDZ złożyć
oświadczenia, że wcześniejsza umowa została z nim rozwiązana przed czasem, bo byłoby to
oświadczenie nieprawdziwe, gdyż umowa została rozwiązana z konsorcjum, w którego skład
wchodził. Ponadto, odwołujący wskazał, że w jego ocenie nie ponosi on odpowiedzialności
za rozwiązanie umowy, ponieważ została ona rozwiązana z winy drugiego członka
konsorcjum. Odwołujący nie przedstawił informacji, czy w zakresie rozwiązania umowy
zostało wniesione powództwo cywilne, a jedynie załączył pismo do GDDKiA, w którym
polemizował z argumentami GDDKiA Oddział w Białymstoku w zakresie zaistniałych
przesłanek rozwiązania.

Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp uznając, że zostały spełnione wszystkie trzy przesłanki wskazane w ww.
przepisie. W ocenie zamawiającego odwołujący przedstawił w JEDZ informacje
nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy i przedstawienie tych informacji było
wynikiem, co najmniej lekkomyślności lub też niedbalstwa. Przedstawione informacje mogły
mieć też istotny wpływ na decyzje zamawiającego.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający prawidłowo ocenił stan faktyczny
i prawny w zakresie podstaw do wykluczenia odwołującego, dlatego zasadne było
zastosowanie, względem odwołującego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.

Wskazać bowiem należy, iż nie może zostać zaakceptowana sytuacja, w której
wykonawca składa jednoznaczne oświadczenie w formularzu JEDZ, że nie została
rozwiązana z nim umowa, a jednocześnie ze stanu faktycznego sprawy wynika, że takie
rozwiązanie umowy nastąpiło. Izba nie badała przyczyn rozwiązania takiej umowy, jak też
nie było przedmiotem badania przez Izbę, skuteczność wypowiedzenia umowy oraz stopnia
zawinienia wykonawcy. Istotą rozstrzygnięcia jest jedynie okoliczność ustalenia
prawdziwości składanych przez odwołującego oświadczeń. Nie można również przyjąć
argumentacji odwołującego, że ukrycie informacji o wcześniejszym zerwaniu umowy jest
usprawiedliwione tym, że realizował ją w konsorcjum, a drugi konsorcjant lub zamawiający
jest winien tego zerwania. Usprawiedliwienie to powinien natomiast zawrzeć w wyjaśnieniu,
po udzieleniu twierdzącej odpowiedzi na pytanie w części III lit. C JEDZ. W ten sposób
odwołujący pozwoliłby zamawiającemu na dokonanie oceny tej przesłanki wykluczenia.
Odwołujący ukrywając ten fakt, pozbawił go tej możliwości, z potencjalną szkodą dla
udzielanego zamówienia. Jak słusznie wskazał zamawiający, odwołujący, jako
profesjonalista, nie może odczytywać wymaganego w JEDZ oświadczenia inaczej
i interpretować go dowolnie, bowiem jego treść jest jednoznaczna. Należy uznać,
że odwołujący nie wskazując informacji zgodnej ze stanem faktycznym nie wykazał się
oczekiwaną od profesjonalnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego starannością. Zaniechanie obowiązku poinformowania zamawiającego
o rozwiązaniu umowy stanowi przesłankę do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.

Za zamawiającym podnieść należy, iż należy zgodzić się z odwołującym, który podnosi,
że członkowie konsorcjum są traktowani jako oddzielne podmioty, jednak podkreślenia
wymaga fakt, że tylko „w niektórych sytuacjach”, co oznacza, że nie we wszystkich.

Jeśli chodzi o odpowiedzialność za niewykonanie zobowiązań wynikających z umowy,
została ona wprost przewidziana w art. 143 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawcy,
o których mowa w art. 23 ust. 1 ustawy Pzp, ponoszą solidarną odpowiedzialność za
wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Solidarność
ma więc charakter ustawowy, a nie tylko umowny (wynikający z umowy z zamawiającym)
i ponosi ją każdy z wykonawców realizujących umowę.

Wobec powyższego stan ten powinien znaleźć odzwierciedlenie w złożonym przez
odwołującego dokumencie JEDZ, poprzez złożenie w nim stosownego oświadczenia
informującego o fakcie rozwiązania umowy, co nie nastąpiło. Decyzja ta była podjęta
świadomie przez odwołującego i nie była skutkiem tzw. oczywistej omyłki. Jednocześnie
bowiem nie podano zamawiającemu żadnej innej informacji, nie wspominając o szczegółach
rozwiązania umowy przed czasem, jak choćby, że odwołujący był członkiem konsorcjum,
z którym rozwiązano umowę, czy też o podjętych środkach samooczyszczenia oraz czy
podjęte przez odwołującego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności.

Izba oddaliła wszystkie dowody zgłoszone przez odwołującego w punktach 7 oraz 8
odwołania, oraz dowód zgłoszony na rozprawie, albowiem są one bez znaczenia do
rozstrzygnięcia zarzutów odwołania.

Izba, za bezzasadne uznała zarzuty stawiane zamawiającemu, dotyczące naruszenia
przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, albowiem zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu, w informacji o wykluczeniu odwołującego nie wskazał tej
podstawy prawnej, jako podstawy do wykluczenia odwołującego z postępowania.

Izba oddaliła również odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art.
7 ust. 1 ustawy Pzp, stwierdzając, iż zamawiający nie naruszył zasad określonych tym
przepisem. W ocenie Izby, postępowanie prowadzone było w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie
z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez
odwołującego związane z wpisem od odwołania.

Przewodniczący:    ..............................

21