Wyrok KIO KIO 16/08

Sygn. akt KIO/UZP 16/08

POSTANOWIENIE
z dnia 01.02.2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Lubomia Matczuk - Mazuś

Członkowie:Ewa Marcjoniak
Jolanta Markowska

Protokolant:Magdalena Sierakowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 01.02.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezPrzedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe ,,DORBUD’’ Spółka Akcyjna, Kielce, ul.
Zagnańska 153od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoGminę Miasto Pruszków,
Pruszków, ul. Kraszewskiego 14/16protestu z dnia 21.12.2007 r.

przy udzialexxxzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczegoxxxpo
stronie odwołującego się orazxxx- po stronie zamawiającego*.

orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.

2. kosztami postępowania obciążaPrzedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe ,,DORBUD’’
Spółka Akcyjna, Kielce, ul. Zagnańska 153
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezPrzedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe
,,DORBUD’’ Spółka Akcyjna, Kielce, ul. Zagnańska 153.

2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przezPrzedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe ,,DORBUD’’
Spółka Akcyjna, Kielce, ul. Zagnańska 153na rzeczGminy Miasto
Pruszków, Pruszków, ul. Kraszewskiego 14/16,stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa procesowego.

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczPrzedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe
,,DORBUD’’ Spółka Akcyjna, Kielce, ul. Zagnańska 153.

2

Uzasadnienie

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem są roboty budowlane – przebudowa sali
gimnastycznej w Gimnazjum nr 4 przy ul. Hubala 4 w Pruszkowie, Odwołujący -
Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe ,,DORBUD’’ Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach,
wniósł w dniu 04.01.2008 r. odwołanie do Prezesa UZP od rozstrzygnięcia protestu,
wniesionego w dniu 21.12.2007 r., poprzez jego odrzucenie – w którym zarzucił
Zamawiającemu Gminie Miasto Pruszków z siedzibą w Pruszkowie, naruszenieart. 7 ust. 1,
art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26
ust.3, art. 89 ust. 1 pkt 5ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655).
Jako zarzuty wskazał:
1) naruszenie przepisów dotyczących rozstrzygnięcia protestu z dnia 21.12.2007 r. w
sytuacji, gdy protest był zgodny z prawem i całkowicie zasadny,
2) bezprawne wezwanie ,,MAKS-BUD’’ Firma Ogólno – Budowlana Krzysztof
Grzywacz w Pruszkowie do uzupełnienia złożonych wraz z ofertą dokumentów, poprawnych
z formalnego punktu widzenia, z których wynika,żewykonawca ten nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał,żeZamawiający:
1) zaniechał czynności wykluczenia wybranego wykonawcy z postępowania,
2) bezprawnie wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających:
- dysponowanie osobą zdolną do wykonania zamówienia posiadającą wymagane
uprawnienia budowlane,
- posiadanie zdolności kredytowej lubśrodkówwłasnych w wysokości 1 000 000 zł
(dotyczy opinii bankowej wystawionej przez Bank BPH z dnia 12.10.2007 r.).
Odwołujący się również podniósł niewłaściwe wniesienie wadium przez wybranego
wykonawcę na okres od 23.10.2007 r. do 21.11.2007 r. tj. na okres 30 dni, gdyż twierdził,że
bieg 30 - dniowego terminu związania ofertą rozpoczął się od dnia następnego po dniu
składania ofert, tj. od dnia 24.10.2007 r. i powinien upłynąć w dniu 22.11.2007 r.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz w
konsekwencji odrzucenia oferty „MAKS-BUD” Firma Ogólno – Budowlana
Krzysztof Grzywacz w Pruszkowie,
3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

3

4) nakazanie Zamawiającemu zwrotu na rzecz Odwołującego się kosztów
postępowania.
Odwołanie zostało poprzedzone protestem, w którym Odwołujący podnosił te same
zarzuty i wskazywał te same podstawy prawne.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 31.12.2007 r. przez odrzucenie uznając,że
wniesiony protest jest niezgodny z ustawą. Poinformował Odwołującego, iż pierwotny protest
z dnia 28.11.2007 r. został ostatecznie rozstrzygnięty, bowiem nie wniesiono od tego
rozstrzygnięcia odwołania do Prezesa UZP (art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp).
Wskazał art. 181 ust. 6 i ust. 7 ustawy Pzp podając,że,,wykonawca wnoszący
protest oraz wykonawca wezwany zgodnie z ust. 3 nie mogą następnie korzystać ze
środkówochrony prawnej na czynności Zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu zapadłym w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia
protestu’’ oraz ,,wykonawca wnoszący protest oraz wykonawca wezwany zgodnie z ust. 3
nie mogą następnie wnieść protestu powołując się na te same okoliczności’’.

Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, dokonała
następujących ustaleń i zważyła, co następuje:
W prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ogłoszonym w
Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 1000/07, poz. 171631 z dnia 20.09.2007 r.,
uczestniczyli m.in. wykonawcy, Odwołujący - Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe
,,DORBUD’’ Spółka Akcyjna siedzibą w Kielcach i Wykonawca, którego ofertę wybrano jako
najkorzystniejszą - ,,MAKS-BUD’’ Firma Ogólno – Budowlana Krzysztof Grzywacz w
Pruszkowie. O wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający zawiadomił wykonawców
pismem z dnia 23.11.2007 r.
Odwołujący Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe ,,DORBUD’’ Spółka Akcyjna z
siedzibą w Kielcach, wniósł protest w dniu 28.11.2007 r., zarzucając Zamawiającemu
nieprawidłowe dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez ,,MAKS-BUD’’
Firma Ogólno – Budowlana Krzysztof Grzywacz w Pruszkowie, bowiem w ocenie
Odwołującego, wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania, gdyż nie spełniał
warunków udziału w postępowaniu, albowiem wskazana osoba do pełnienia samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie nie posiada właściwych uprawnień budowlanych,
wykonawca nie wykazał posiadania zdolności kredytowej lubśrodkówwłasnych w wysokości
brutto minimum 1 000 000 zł, a także nie wniósł wadium na okres związania ofertą w
wysokości 50 000 zł.
Odwołujący zażądał:
1)unieważnienia wyboru oferty wykonawcy ,,MAKS-BUD’’ Firma Ogólno –
Budowlana Krzysztof Grzywacz w Pruszkowie,

4

2)ponownego dokonania czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu,
3)wykluczenia wykonawcy ,,MAKS-BUD’’ Firma Ogólno – Budowlana
Krzysztof Grzywacz w Pruszkowie,
4)dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu zgłosił przystąpienie
wykonawca ,,MAKS-BUD’’ Firma Ogólno – Budowlana Krzysztof Grzywacz w Pruszkowie
wnosząc o:
- uwzględnienie protestu w części dotyczącej ponownego dokonania czynności oceny ofert
złożonych w postępowaniu, z zastosowaniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz dokonania
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- oddalenie protestu w pozostałym zakresie.
Zamawiający rozstrzygnął protest (pismo z dnia 07.12.2007 r. BZP 3419/106 – 41a/2007) w
następujący sposób:
1) uwzględnił protest w zakresieżądania:
- unieważnienia wyboru oferty wykonawcy ,,MAKS-BUD’’ Firma Ogólno – Budowlana
Krzysztof Grzywacz w Pruszkowie,
- ponownego dokonania czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu,
- dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) odrzucił protest w zakresieżądaniawykluczenia z postępowania ,,MAKS-BUD’’ Firma
Ogólno – Budowlana Krzysztof Grzywacz w Pruszkowie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podał,żepodstawą wykluczenia z postępowania
wykonawcy, odnoszącą się do braku dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, jest tylko art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi,żez
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie złożyli
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów
potwierdzających spełnienie tych warunków albo złożone dokumenty zawierają błędy,
jednakże z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten nakłada obowiązek
wezwania do uzupełnienia dokumentów, gdy nie potwierdzają one spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Dlatego w takiej sytuacji , zdaniem Zamawiającego, nie może on
wykluczyć wykonawcy z postępowania.
Zamawiający podał,żepowtórzy oprotestowaną czynność i wezwie wykonawców do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających:
- dysponowanie osobą zdolną do wykonania zamówienia posiadającą wymagane
uprawniania,
- posiadanie zdolności kredytowej lubśrodkówwłasnych w wysokości brutto min.
1 000 000 zł. po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu,

5

Zamawiający uznał,żezarzut dotyczący braku wniesienia wadium na okres związania ofertą
jest bezpodstawny.
Termin składania ofert wyznaczony został na dzień 23.10.2007 r., okres związania ofertą
wynosił 30 dni, zatem zgodnie z art. 85 ust. 5 ustawy ustawy Prawo zamówień publicznych,
rozpoczął bieg z upływem terminu składania ofert. Termin ten upłynął w dniu 21.11.2007 r. i
na taki okres ,,MAKS-BUD’’ Firma Ogólno – Budowlana Krzysztof Grzywacz w Pruszkowie
przedłożyła gwarancję ubezpieczeniową.
Zamawiający pouczył Odwołującego o przysługującym mu prawie wniesienia odwołania
do Prezesa UZP od rozstrzygnięcia protestu w terminie 5 dni od doręczenia rozstrzygnięcia,
wskazując też sposób złożenia odwołania.
Rozstrzygnięcie protestu doręczono Odwołującemu w dniu 07.12.2007 r. Odwołujący
nie wniósł odwołania od rozstrzygnięcia protestu, zatem protest został ostatecznie
rozstrzygnięty, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy ustawy Prawo zamówień publicznych, z
upływem terminu do wniesienia odwołania (12.12.2007 r.).
Zamawiający powtórzył oprotestowaną czynność w zakresie, w jakim uwzględnił protest i
pismem z dnia 18.12.2007 r. zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty,
złożonej przez ,,MAKS-BUD’’ Firma Ogólno – Budowlana Krzysztof Grzywacz w Pruszkowie.
Na czynność wyboru oferty Odwołujący wniósł protest w dniu 21.12.2007 r. i wobec
jego odrzucenia przez Zamawiającego pismem z dnia 31.12.2007 r., wniósł odwołanie do
Prezesa UZP w dniu 04.01.2008 r.
Podczas posiedzenia niejawnego Odwołujący wielokrotnie podkreślał,żegłównym
zarzutem zarówno wniesionego protestu w dniu 21.12.2007 r., jaki i odwołania w dniu
04.01.2008 r., jest czynność Zamawiającego polegająca na bezprawnym wezwaniu, w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy ustawy Prawo zamówień publicznych, wybranego wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków podmiotowych udziału w
postępowaniu w sytuacji, gdy takie dokumenty, prawidłowe pod względem formalnym,
zostały załączone do oferty.
Z wyjaśnień Odwołującego wynika,żew jego ocenie Zamawiający nie ma prawa
wzywać wykonawców do uzupełnienia oświadczeń, bądź dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, gdy do oferty dołączono oświadczenia i dokumenty nie budzące wątpliwości w
zakresie wymogów formalnych, lecz które w zakresie treści budzą wątpliwości.
W ocenie KIO, Odwołujący zarówno w proteście z dnia 21.12.2007 r., jak i w
odwołaniu wniesionym w dniu 04.01.2008 r., wskazuje naruszenie tych samych przepisów
prawnych oraz sformułował identyczne zarzuty dotyczące wykonawcy, który złożył ofertę
wybraną jako najkorzystniejszą tj. ,,MAKS-BUD’’ Firma Ogólno – Budowlana Krzysztof
Grzywacz w Pruszkowie. Jedynie spośród przepisów prawnych, których naruszenie zarzucił
Zamawiającemu, w ponownym proteście i odwołaniu, wskazano naruszenie art. 26 ust. 3

6

ustawy Pzp. W proteście z dnia 28.11.2007 r. Odwołujący sformułował zarzuty dotyczące
wykonawcy ,,MAKS-BUD’’ Firma Ogólno – Budowlana Krzysztof Grzywacz w Pruszkowie, w
zakresie:
- braku posiadania właściwych uprawnień budowlanych przez osobę wskazaną do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie,
-braku wykazania zdolności kredytowej lub własnychśrodkóww min. wysokości
1 000 000 zł,
- braku zabezpieczenia oferty – nie wniesienie wadium na cały okres związania
ofertą.
Zamawiający uwzględniając protest w zakresie dwóch powyższych zarzutów
jednoznacznie wskazał,żewezwie wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i jednoznacznie wskazał w jakim zakresie będzieżądał
uzupełnienia dokumentów.
KIO uznała,żeOdwołujący nie godząc się wówczas z rozstrzygnięciem w tym
zakresie protestu, miał prawo wnieść odwołanie do Prezesa UZP, zgodnie z art. 184 ust. 1 i
2 ustawy Pzp i przyjęła,żeprotest w zakresie wskazanych wyżej zarzutów został ostatecznie
rozstrzygnięty z upływem terminu na wniesienie przedmiotowego odwołania. Termin ten, jak
ustalono, upłynął w dniu 12.12.2007 r.
Odwołujący wnosząc protest w dniu 21.12.2007 r., a następnie odwołanie w dniu
04.01.2008 r., w których podaje jako podstawowy - zarzut dotyczący czynności
Zamawiającego polegających na wezwaniu wykonawcy ,,MAKS-BUD’’ Firma Ogólno –
Budowlana Krzysztof Grzywacz w Pruszkowie do złożenia dokumentów potwierdzających
warunki podmiotowe udziału w postępowaniu, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wskazuje czynności, których Zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu, wniesionego w dniu 28.11.2007r.
Zatem, odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, ograniczając uzasadnione koszty udziału w postępowaniu
odwoławczym Zamawiającego do wysokości wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600
zł., zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ).

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

8