Sygn. akt: KIO 1601/20

POSTANOWIENIE
z dnia 10 sierpnia 2020 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 10 sierpnia 2020 roku
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
13 lipca 2020 roku przez Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miejskie Centrum Obsługi Oświaty
w Krakowie, z siedzibą w Krakowie

postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze;

2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18 000zł
00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty
uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 1601/20

UZASADNIENIE

W dniu 13 lipca 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019r., poz. 1843 ze zmianami, zwanej dalej jako „PZP”) odwołanie złożył
Wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako „Odwołujący”).

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych pod nazwą: „Budowa Szkoły
Podstawowej na os. Złocień w Krakowie w systemie zaprojektuj i wybuduj” prowadzi
Zamawiający: Miejskie Centrum Obsługi Oświaty w Krakowie, z siedzibą w Krakowie.

Odwołanie złożono wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej
jako „SIWZ”), tj.:

1) na postanowienie § 1 ust. 11 projektu umowy o treści: „Wykonawca oświadcza, iż przed
zawarciem Umowy uzyskał od Zamawiającego wszystkie informacje, które mogłyby mieć
wpływ na określenie ryzyk związanych z realizacją Inwestycji oraz na prawidłowe ustalenie
zakresu prac i wysokość wynagrodzenia umownego. Nadto Wykonawca oświadcza, że
zapoznał się szczegółowo ze wszystkimi założeniami inwestycji o dokumentami posiadanymi
przez Zamawiającego i ww. informacje i dokumenty określają przedmiot niniejszej Umowy
w sposób wystarczający i gwarantujący jej wykonanie w całości bez konieczności uzupełnień
i ponoszenia przez Zamawiającego jakichkolwiek dodatkowych kosztów",

2) na postanowienie § 1 ust. 12 projektu umowy o treści: „Wykonawca oświadcza, że
przed zawarciem Umowy miał możliwość zapoznania się z warunkami lokalnymi dla realizacji
inwestycji, w tym w szczególności możliwością urządzenia zaplecza budowy, możliwościami
dojazdu do terenu budowy, ze stanem dróg dojazdowych itp. i w związku z tym nie wnosi
i nie będzie podnosił w przyszłości żadnych zastrzeżeń w tym zakresie",

3) na postanowienie § 11 ust. 1 pkt 2 projektu umowy o treści: „[Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu karę umowną] za niedotrzymanie jakiegokolwiek terminu wskazanego
w § 7 niniejszej Umowy w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego brutto wskazanego
w § 4 ust 1 umowy za każdy dzień opóźnienia z zastrzeżeniem zmiany terminu zgodnie
z postanowieniami niniejszej umowy, w szczególności z § 7 ust 5 - kara umowna nie może
przekroczyć wartości 50% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust 1 umowy
z zastrzeżeniem ust 6 niniejszego paragrafu",

4) na postanowienie § 11 ust. 1 pkt 3 projektu umowy o treści: „[Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu karę umowną] za niedotrzymanie jakiegokolwiek terminu wskazanego
w § 16 ust 2 i ust 3 niniejszej Umowy w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego brutto
wskazanego w § 4 ust 1 umowy za każdy dzień opóźnienia, kara umowna przewidziana
niniejszym postanowieniem nie może przekroczyć wartości 50% wynagrodzenia umownego
brutto określonego w § 4 ust 1 umowy”,

5) na postanowienie § 11 ust. 1 pkt 8 projektu umowy o treści: „[Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu karę umowną] za opóźnienie w usunięciu wad i usterek stwierdzonych przy
odbiorze końcowym w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa
w § 4 ust 1 niniejszej umowy za każdy dzień opóźnienia liczonym od dnia wyznaczonego na
usunięcie wad i usterek, kara umowna przewidziana niniejszym postanowieniem nie może
przekroczyć wartości 50% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust 1 umowy
z zastrzeżeniem ust 6 niniejszego paragrafu”,

6) na postanowienie § 11 ust. 1 pkt 9 projektu umowy o treści: „[Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu karę umowną] za opóźnienie w usunięciu wad i usterek ujawnionych
w okresie gwarancji i rękojmi albo stwierdzonych w trakcie odbioru ostatecznego
w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 4 ust 1 niniejszej
umowy za każdy dzień opóźnienia liczonym od dnia wyznaczonego na usunięcie wad
i usterek, nie więcej niż 20% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust. 1
umowy z zastrzeżeniem ust 6 niniejszego paragrafu”,

7) na postanowienie § 11 ust. 1 pkt 10 projektu umowy o treści: „Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu karę umowną każdorazowo za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę
wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom lub w przypadku
zawinionego nie przedstawienia Zamawiającemu oświadczenia Podwykonawców lub
dalszych podwykonawców, potwierdzającego faktyczne otrzymanie zapłaty od Wykonawcy
lub w przypadku konieczności dokonania przez Zamawiającego bezpośredniej płatności na
rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w wysokości 5% wynagrodzenia
umownego brutto określonego w § 4 ust 1 umowy”.

Opisanym czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 PZP poprzez brak przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równości
wykonawców, a także naruszenia przez Zamawiającego zasady proporcjonalności;

2.    art. 353¹ k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 oraz w zw. art. 139 ust.

1 PZP oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez wykorzystanie pozycji dominującej
organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji

Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego,
w sposób stanowiący nadużycie prawa,
a w konsekwencji naruszenie:

3. art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 31 ust. 1 PZP poprzez naruszenie zasady
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez zaniechanie
przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób
umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora
związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez przerzucenie na
Wykonawcę ryzyka dotyczących sposobu realizacji zamówienia, określenia prawidłowego
zakresu prac oraz warunków terenu budowy, a przez to naruszenie zasady
proporcjonalności;

4. przepisu art. 483 k.c., art. 484 § 2 k.c. i art. 473 § 1 k.c. w zw. art. 353¹ k.c. oraz art.
58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 oraz w zw. art. 139 ust. 1 PZP poprzez zastrzeżenie
rażąco wygórowanych kar umownych, a nadto poprzez zastrzeżenie kar za „opóźnienie",
co może sugerować, że Zamawiający będzie dążył do nałożenia kar umownych w każdym
wypadku nawet jeżeli niewykonanie zobowiązania umownego nastąpiło z przyczyn
niezależnych od wykonawcy. Tak ogólna zmiana reguł odpowiedzialności jest sprzeczna
z art. 473 § 1 k.c., który wymaga sprecyzowania okoliczności, które pomimo braku winy
wykonawcy skutkować będą naliczeniem kary umownej,

5. przepisu art. 647 k.c. i 651 k.c. w zw. art. 353¹ k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c.
w zw. z art. 14 oraz w zw. art. 139 ust. 1 PZP poprzez sformułowanie projektu umowy
w sposób sprzeczny jego istotą, w tym przerzucenia na Wykonawcę ryzyka dotyczącego
prawidłowości zdefiniowania wymagań Zamawiającego odnoszących się do przedmiotu
zamówienia.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści projektu Umowy
poprzez:

a) zmianę treści postanowienia § 1 ust. 11 projektu umowy i nadanie mu następującego
brzmienia: „Wykonawca oświadcza, iż przed zawarciem Umowy zweryfikował w zakresie
należytej staranności wymaganej od wykonawcy robót budowlanych, o jakiej mowa w art.
355 § 2 k.c. przekazaną przez Zamawiającego dokumentację stanowiącą podstawę złożenia
oferty i zawarcia Umów”,

b) zmianę treści postanowienia § 1 ust. 12 projektu umowy i nadanie mu następującego
brzmienia: „Wykonawca oświadcza, że przed zawarciem Umowy zweryfikował w zakresie
należytej staranności wymaganej od wykonawcy robót budowlanych, o jakiej mowa
w art. 355 § 2 k.c. warunki lokalne dla realizacji inwestycji.”

c) zmianę treści postanowienia § 11 ust. 1 pkt 2 projektu umowy i nadanie mu
następującego brzmienia: „[Wykonawca zapłaci Zamawiającemu] karę umowną za zwlokę
w dotrzymaniu jakiegokolwiek terminu wskazanego w § 7 niniejszej Umowy w wysokości
0,1% wynagrodzenia umownego brutto wskazanego w § 4 ust. 1 umowy za każdy dzień
zwłoki z zastrzeżeniem zmiany terminu zgodnie z postanowieniami niniejszej umowy,
w szczególności z § 7 ust 5 - kara umowna nie może przekroczyć wartości 15%
wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust 1 umowy z zastrzeżeniem ust. 6
niniejszego paragrafu”,

d) zmianę treści postanowienia § 11 ust. 1 pkt 3 projektu umowy i nadanie mu
następującego brzmienia: „[Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną] za zwłokę
w dotrzymaniu jakiegokolwiek terminu wskazanego w § 16 ust. 2 i ust 3 niniejszej Umowy
w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego brutto wskazanego w § 4 ust 1 umowy za
każdy dzień zwłoki, kara umowna przewidziana niniejszym postanowieniem nie może
przekroczyć wartości 15% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust 1
umowy”,

e) zmianę treści postanowienia § 11 ust. 1 pkt 8 projektu umowy i nadanie mu
następującego brzmienia: „[Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną] za zwłokę
w usunięciu wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze końcowym w wysokości 0,1%
wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1 niniejszej umowy za każdy
dzień zwłoki liczonym od dnia wyznaczonego na usunięcie wad i usterek, kara umowna
przewidziana niniejszym postanowieniem nie może przekroczyć wartości 15%
wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust 1 umowy z zastrzeżeniem ust 6
niniejszego paragrafu”,

f) zmianę treści postanowienia § 11 ust. 1 pkt 9 projektu umowy i nadanie mu
następującego brzmienia: „[Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną] za zwłokę
w usunięciu wad i usterek ujawnionych w okresie gwarancji i rękojmi albo stwierdzonych
w trakcie odbioru ostatecznego w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego brutto,
o którym mowa w § 4 ust. 1 niniejszej umowy za każdy dzień zwłoki liczonym od dnia
wyznaczonego na usunięcie wad i usterek, nie więcej niż 15% wynagrodzenia umownego
brutto określonego w § 4 ust 1 umowy z zastrzeżeniem ust 6 niniejszego paragrafu”

g) zmianę treści postanowienia § 11 ust. 1 pkt 10 projektu umowy i nadanie mu
następującego brzmienia: „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną każdorazowo
za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom łub dalszym
podwykonawcom w przypadku zawinionego nie przedstawienia Zamawiającemu
oświadczenia Podwykonawców lub dalszych podwykonawców; potwierdzającego faktyczne
otrzymanie zapłaty od Wykonawcy lub w przypadku konieczności dokonania przez

Zamawiającego bezpośredniej płatności na rzecz podwykonawcy lub dalszego
podwykonawcy w wysokości 2.000 zł”.

Odwołujący podkreślił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu
art. 179 ust. 1 PZP. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym,
w tym w zakresie inwestycji realizowanych w trybie ustawy PZP. Na skutek uchybień
Zamawiającego, które stanowią przedmiot zaskarżenia odwołania, Odwołujący mimo
posiadania odpowiednich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia w realizacji prac
stanowiących przedmiot zamówienia nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej
i zgodnej z PZP oferty.

Odwołujący będzie zobowiązany do podpisania umowy oraz realizacji zamówienia
zgodnie z jej warunkami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ. Treść umowy, jaką
opracował Zamawiający, narusza przepisy PZP i zasady określone w Kodeksie cywilnym.

Termin na wniesienie odwołania został zachowany. Odwołujący uiścił wpis
w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana
Zamawiającemu. Odwołanie nie zawierało braków formalnych.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania
niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje:

Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po żadnej ze Stron.

Odwołujący, w dniu 7 sierpnia 2020 roku, przed wyznaczonym terminem posiedzenia
i rozprawy przed Izbą, złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Oświadczenie
o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu
wykonawcy.

Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze i drugie
oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie
odwoławcze w niniejszej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać
należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała
postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie
postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego
stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu
kontynuowania sporu przed Izbą.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia
i rozprawy, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego
na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972).

Przewodniczący:

7