Wyrok KIO KIO 161/17

Sygn.akt: KIO161/17

WYROK

zdnia 3 lutego2017r.

KrajowaIzbaOdwoławcza– wskładzie:

Przewodniczący:KlaudiaSzczytowska-Maziarz

Protokolant:AdamSkowroński

porozpoznaniunarozprawiewdniu3lutego2017r.wWarszawieodwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu24stycznia2017r.przezwykonawcęRemondisOlsztynSp.zo.o.Sp.k.,ul.Partyzantów3,10-522OlsztynwpostępowaniuprowadzonymprzezGminęMiastoMrągowo, ul.Królewiecka 60A,11-700Mrągowo

orzeka:

1.oddalaodwołanie,

2.kosztamipostępowaniaobciążaRemondisOlsztynSp.z o.o.Sp.k.,ul.Partyzantów3,10-522Olsztynizaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę7500zł00gr(słownie:siedemtysięcypięćsetzłotychzerogroszy)uiszczonąprzezwykonawcęRemondisOlsztynSp.z o.o.Sp.k.,ul.Partyzantów3,10-522Olsztyntytułemwpisuododwołania.

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.U.z2015,poz.2164zpóźn.zm.)naniniejszywyrokw terminie7dnioddniajegodoręczeniaprzysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowego wOlsztynie.

Przewodniczący:………………………………

U zas ad nie nie

WpostępowaniuoudzieleniezamówieniapublicznegoprowadzonymprzezGminęMiastoMrągowo(dalej„zamawiający”)w trybieprzetargunieograniczonegopn.„Odbióritransportodpadówkomunalnychzterenuodbieranychodwłaścicielinieruchomościzamieszkałychorazniezamieszkałych"(Nrref:OPZ.271.2.2017)wykonawcaRemondisOlsztynSp.zo.o.sp.k.zOlsztyna(dalej„odwołujący”)wniósłodwołanieodopisuprzedmiotuzamówieniazawartegowtreściSpecyfikacjiIstotnychWarunkówZamówienia(dalej„SIWZ”),zarzucajączamawiającemunaruszenieart.36ust.1pkt3ustawyzdnia29stycznia2004r.Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.U.z2015,poz.2164zpóźn.zm.)wzw.zart.29ust.1i2ustawyPzp,poprzezopisanieprzedmiotuzamówieniawsposóbnieprawidłowyoraznieproporcjonalnydoprzedmiotuzamówienia,tj.określeniemaksymalnejdopuszczalnejilościodpadówjakąWykonawcamożedostarczyćdo Stacji PrzeładunkowejwmiejscowościPolskaWieśwciąguobowiązywaniaumowynakosztZamawiającego,itymsamymprzeniesieniekosztówzagospodarowaniazmieszanychodpadówodebranychwilościachpowyżejprzyjętychwUmowienawykonawcęorazobciążenieryzykiemfinansowymzwiększeniailościodpadówpowstającychnaternienieruchomościzamieszkałych i niezamieszkałychwykonawcy,

Zarzuciłtakżezamawiającemunaruszenieart.58Kodeksucywilnego(dalej„KC”)wzw.zart.14ust.1ustawyPzp,poprzezpodjęcieczynnościniezgodnejzustawąlubzmierzającądoobejściaprawa,tj.art.6rust.2 ustawyz dnia13września1996r.outrzymaniuczystościiporządkuwgminach(t.j.Dz.U.z2016r.poz.250zpóźn.zm.)(dalej„UCPG”),poprzezprzeniesieniekosztówzagospodarowaniazmieszanychodpadówkomunalnychnawykonawcę,w sytuacjigdy kosztyodbierania,transportuizagospodarowaniaodpadówkomunalnychpowinnybyćpokrywanezpobranychopłatzagospodarowanieodpadamikomunalnymi,

Nadtozarzuciłzamawiającemunaruszenieart.22ustawyzdnia14grudnia2012r.oodpadach(t.j.Dz.U.z2016r.poz.1987zpóźn.zm.)(dalej„UO”),poprzezprzeniesieniekosztówzagospodarowaniazmieszanychodpadówkomunalnychnawykonawcę,wsytuacjigdyzgodniezzasadą„zanieczyszczającypłaci”,kosztygospodarowaniaodpadamisąponoszoneprzezpierwotnego wytwórcęodpadów,

•art9ust.2pkt4wzw.zart.4pkt1lit.a)ustawyzdnia16lutego2007r.oochroniekonkurencjiikonsumenta(t.j.Dz.U.z2015r.poz.184zpóźn.zm.)(dalejjako:„UOKIK”),poprzezuzależnieniezawarciaumowywramachzamówieniapublicznegoodspełnieniaprzezWykonawcęświadczeniapolegającegonaponiesieniukosztówzagospodarowaniazmieszanychodpadówkomunalnych,zaktórychzagospodarowaniezobowiązanyjestponieśćkosztyZamawiającyzopłaty zagospodarowanieodpadamikomunalnymi,

a)naruszenie art.3531i art.5 KC w zw.zart.139ust. 1 i art.14ust. 1 PZP,

poprzezwskazaniewprojekcieumowystanowiącejZałączniknr1doSIWZ,obowiązkuponoszeniaprzezWykonawcękosztówzagospodarowaniazmieszanychodpadówkomunalnychstanowiącychnadwyżkęwstosunkudomaksymalniedopuszczalnejprzezZamawiającegoilości,costanowiprzekroczeniegranicyzasadyswobodyumówijestsprzecznezespołeczno-gospodarczymprzeznaczeniemprawaZamawiającegowpostacikształtowaniawarunkówumownych,

b)naruszenie art.3531w zw.zart.7 ust. 1 PZP poprzez prowadzenie

postępowaniaznaruszeniemzasaduczciwejkonkurencji,polegającymnatakimkształtowaniuwarunkówumowy o zamówieniepubliczne,którepowodująprzysporzeniewmajątkuZamawiającegokosztemWykonawcy,tj.nieuzasadnioneuprawnienieZamawiającegodopotrąceniazwynagrodzeniawykonawcykosztówzagospodarowaniaodpadów,stanowiącychnadwyżkęwstosunkudodopuszczonejprzezZamawiającegoilościodpadów.

Odwołującyzażądałwykreśleniaz SIWZ orazz Załącznikanr1 doSIWZ,tj.projektuumowypostanowień:

„Wykonawcama obowiązekdostarczyćodpadyzmieszanedoStacji PrzeładunkowejwmiejscowościPolskaWieś,gm.Mrągowo,wilościniewiększejniż1350Mgwciągutrwaniaumowy.Wprzypadkuprzekazaniawiększejilościtychodpadów,Wykonawcazobowiązanybędziedopokryciakosztówzagospodarowaniaodpadówstanowiącychnadwyżkęwstosunkudo dopuszczalnejwielkościodpadówzagospodarowanych.”,

„DostarczeniaodpadówzmieszanychdoStacjiPrzeładunkowejwmiejscowościPolskaWieś,gm.Mrągowo,w ilościniewiększejniż1350Mgw ciągutrwaniaumowy. Wprzypadkuprzekazaniawiększejilościtychodpadów,WykonawcazobowiązanybędziedopokryciakosztówzagospodarowaniaodpadówstanowiącychnadwyżkęwstosunkudodopuszczalnejwielkościodpadówzagospodarowanychnaStacjiPrzeładunkowejwmiejscowościPolskaWieśgm. Mrągowo.”,

„ZamawiającyzastrzegasobieprawodopotrąceniazwynagrodzeniaWykonawcykosztówzagospodarowaniaprzekazanychodpadówna Stację PrzeładunkowąwmiejscowościPolskaWieśgm. Mrągowo,stanowiącychnadwyżkęw stosunku dodopuszczalnejwielkościtj.1350MgodpadówzagospodarowanychnaStacjiPrzeładunkowejwmiejscowościPolskaWieśgm.Mrągowo.PotrąceniedotyczyłobędzienajbliższejfakturywystawionejprzezWykonawcęzamiesiąc, wktórymzostałaprzekroczonadopuszczalnanorma.",

„Odpadykomunalnezmieszanebędąodbieranew każdejilościzebranejdopojemnikaprzezwłaścicielanieruchomościznajdującejsięnatereniemiastaMrągowo,wypełniającegoobowiązkizwiązanezwnoszeniemopłaty zaodbiórodpadów.“,

„Wprzypadkugdy incydentalnieodpadyzmieszaneniepomieszcząsięw pojemnikuizostanądodatkowowystawionewzamkniętychworkach,wykonawcamaobowiązekzabraniarównieżtychodpadów,bezwzględunaichrodzaj.Wprzypadkusystematycznegoconajmniej3krotnegoudokumentowanegoprzepełnianiapojemników,WykonawcaotymfakciepowiadamiaZamawiającego,wcelusprawdzeniaczyilośćpojemnikównatejposesjiniejestzbytmała”.

Odwołującywniósłdodatkowoozasądzenieodzamawiającegonajegorzeczkosztówpostępowaniaodwoławczego,wtymkosztówdoradztwaprawnego,wedługnormprzepisanychizgodniezfakturą/rachunkiemprzedstawionąprzezodwołującegonarozprawie.

Odwołującystwierdził,żezamawiającyprzekroczyłswojekompetencjewynikającezustawustrojowychorazustawszczególnychwszczególnościtakskonstruowałzapisypostanowieńSIWZorazprojektuumowy,abyprzenieśćciężarkosztówzagospodarowaniazmieszaniaodpadówkomunalnychnawykonawcęwyłonionegow postępowaniuo udzieleniezamówienia.

Wskazał,żezgodniezart.29ust.1i2ustawyPzpprzedmiotzamówieniaopisujesięwsposóbjednoznacznyiwyczerpujący,zapomocądostateczniedokładnychizrozumiałychokreśleń,uwzględniającwszystkiewymaganiaiokolicznościmogącemiećwpływnasporządzenieofertyorazniemożnaopisywaćgowsposób,którymógłbyutrudniaćuczciwąkonkurencję.

Stanąłnastanowisku, żewprowadzenie wtreściSIWZoraz wzoruumowyzapisów:

SIWZRozdziałIVpkt9.10)-„WykonawcamaobowiązekdostarczyćodpadyzmieszanedoStacjiPrzeładunkowejwmiejscowościPolskaWieś,gm.Mrągowo,wilościniewiększejniż1350Mgwciągutrwaniaumowy.Wprzypadkuprzekazaniawiększejilościtychodpadów,Wykonawcazobowiązanybędziedopokryciakosztówzagospodarowaniaodpadówstanowiącychnadwyżkęwstosunkudodopuszczalnejwielkościodpadówzagospodarowanych.“,

Załączniknr1doSIWZ-projektumowy-§5ust.2pkt4-„DostarczeniaodpadówzmieszanychdoStacji Przeładunkowejw miejscowościPolskaWieś, gm. Mrągowo,wilościniewiększejniż1350Mgwciągutrwaniaumowy.Wprzypadkuprzekazaniawiększejilościtychodpadów,WykonawcazobowiązanybędziedopokryciakosztówzagospodarowaniaodpadówstanowiącychnadwyżkęwstosunkudodopuszczalnejwielkościodpadówzagospodarowanychnaStacjiPrzeładunkowejwmiejscowościPolskaWieśgm. Mrągowo.”,

Załączniknr1doSIWZ-projektumowy-§8ust.16-„ZamawiającyzastrzegasobieprawodopotrąceniazwynagrodzeniaWykonawcykosztówzagospodarowaniaprzekazanychodpadównaStacjęPrzeładunkowąwmiejscowościPolskaWieśgm.Mrągowo,stanowiącychnadwyżkęwstosunkudodopuszczalnejwielkościtj.1350MgodpadówzagospodarowanychnaStacjiPrzeładunkowejwmiejscowościPolskaWieśgm.Mrągowo.PotrąceniedotyczyłobędzienajbliższejfakturywystawionejprzezWykonawcęzamiesiąc,wktórymzostałaprzekroczonadopuszczalnanorma.”,

„Odpadykomunalnezmieszanebędąodbieranew każdejilościzebranejdopojemnikaprzezwłaścicielanieruchomościznajdującejsięnatereniemiastaMrągowo,wypełniającegoobowiązkizwiązanezwnoszeniemopłaty zaodbiórodpadów.”

„Wprzypadkugdy incydentalnieodpadyzmieszaneniepomieszcząsięw pojemnikuizostanądodatkowowystawionewzamkniętychworkach,wykonawcamaobowiązekzabraniarównieżtychodpadów,bezwzględunaichrodzaj.Wprzypadkusystematycznegoconajmniej3krotnegoudokumentowanegoprzepełnianiapojemników,WykonawcaotymfakciepowiadamiaZamawiającego,wcelusprawdzeniaczyilośćpojemnikównatejposesjiniejestzbytmała.”,któreprzenosząryzykoprawneigospodarcze(ekonomiczne)wykonaniazobowiązanianawykonawcę,przyjednoczesnymwskazaniuw§8ust.2projektuumowy,że:„Stronyzgodnieoświadczają,iżświadomesątego,iżrzeczywisteilościodebranychnapodstawieniniejszejUmowyodpadówmogąróżnićsięodszacunkowejilościodpadówkomunalnych.WzwiązkuzpowyższymZamawiającyzobowiązujesięzapłacićWykonawcywynagrodzeniezafaktycznieodebranewramachrealizacjipostanowieńUmowyilościodpadówstanowiącychprzedmiotniniejszejUmowywkwocie:

a)[...]zł(słownie:[...]/100)złotychbruttozaodbiór1Mgzmieszanychniesegregowanychodpadówkomunalnych,

b)[...]zł(słownie:[...]/100)złotychbruttozaodbiór1Mggromadzonychnanieruchomościwsposóbselektywnyodpadówkomunalnychwtymrównieżodpadówzielonych,”

uznaćnależyzanieprecyzyjne(wewnętrzniesprzeczne)inaruszająceuczciwąkonkurencję,a tym samym sformułowane wsposóbnaruszającyart. 29ust.1i 2ustawy Pzp.

Podniósł,żezjednejstronyzamawiającywtaksformułowanychwarunkachumownychzamawiającyzobowiązujesiędopokryciawszelkichkosztówzwiązanychzrzeczywistąilościąodebranychodpadówkomunalnych,zdrugiejwukrytysposóbprzerzucaciężarnawykonawcę,przyuregulowaniumaksymalnejdopuszczalnejilościodpadów,któramożezostaćdostarczonadoinstalacjinarzuconejzgóryprzezzamawiającego.

Podniósł,iżbadającumowępodwzględemsłusznościkontraktowej,pamiętaćnależyopodstawowymzałożeniuprawacywilnego–umowysłużąrealizacjiwolistronjezawierających.

Wocenieodwołującegoonaruszeniutychzasadwpostaciwymogusprawiedliwościumowymożnamówićwsytuacji,gdyzawartaprzezstronyumowaniejestwyrazemwpełniswobodnieirozważniepodjętejdecyzji,ponieważnajejtreśćwpłynęłanp.presjaekonomicznawynikającazfaktukorzystaniaprzezkontrahentazpozycjidominującej.

Uznał,żewprzedmiotowejsytuacjimasiędoczynieniazlepszymukształtowaniempozycjizamawiającegowstosunkudowykonawcy,cowynikatakżeznaturystosunkówzobowiązaniowych wramachsystemuzamówieńpublicznych.

Dodał,żekształtowaniewarunkówumownychwsposóbpozwalającynaosiągnięcieprzezzamawiającegododatkowegoprzychodu,ztytułunadprodukcjiodpadów,zaktórewykonawcaodpowiedzialnościnieponosi,uznaćnależyzaprzekraczającekompetencjezamawiającegowswobodziekształtowaniawarunkówumownychorazopisuprzedmiotuzamówienia.

Zaistotneuznałto,żewykonawcywobeckwestionowanegoukształtowaniaSIWZipostanowieńumowywpraktyceniemogąoszacowaćzakresuryzykgospodarczych,comożeutrudniaćlubuniemożliwićskalkulowanieoferty.

Ocenił,żewskazanepowyżejzapisyprojektuumowy,dopuszczającemożliwośćpotrąceniaprzezzamawiającegowynagrodzenianależnegowykonawcy,mającharaktersankcyjnywobecwykonawcyito–paradoksalnie–wsytuacji,gdywykonawcarealizujeumowęwsposóbrzetelny,azamawiającyuzyskujedodatkoweprzysporzeniekosztemwynagrodzenianależnegowykonawcy.

Woceniezamawiającegotakieregulacjezbliżająsięswoimcharakteremdokarumownych–karyumowneztytułuprzekroczenialimitówzgóryokreślonychprzezzamawiającegosąnieuzasadnionebowiemkaraumownaniepowinnabyćnakładanajakokonsekwencjaprawidłowejrealizacjiumowy.

Uzupełnił,żeuregulowaniewtreściwzoruumowyzapisuzbliżającegosięswoimcharakteremdokaryumownejinieuwzględnieniegowmiejscuprzeznaczonymwumowiedlaregulacjikarumownychstanowinieprecyzyjnyopisprzedmiotuzamówienia,przyczympowstajerównieżzagadnieniepotencjalnegobezpodstawnegowzbogaceniapostroniezamawiającego.

Stanąłnastanowisku,żewskazaniegórnegolimituodpadów,któremogązostaćprzewiezioneprzezwykonawcęnakosztzamawiającegodoStacjiPrzeładunkowejwmiejscowościPolskaWieśgm.Mrągowoświadczyozakresieniniejszegopostępowaniaoudzieleniezamówienia–odmomentuprzekroczeniadopuszczalnejilościzmieszanychodpadówkomunalnych,przedmiotemzamówieniapublicznegostaję sięrównież

automatyczniezagospodarowanieodpadówzmieszanych,cowykraczapozazakresodbioruitransportuodpadówkomunalnychzmieszanychinaruszadyspozycjęart.29ust.1ustawyPzp.

Wodniesieniudoprzekroczeniakompetencjizamawiającegostwierdził,żeuregulowaniazawartewtreściSIWZorazzałącznikanr1doSIWZstanowiącegowzórumowyzwykonawcąsąniezgodnezpodstawowymizasadamikrajowegoporządkuprawnego zzakresugospodarkiodpadami.

Podał,żezgodniezart.6rust.2UCPG„Zpobranychopłatzagospodarowanieodpadamikomunalnymigminapokrywakosztyfunkcjonowaniasystemugospodarowaniaodpadamikomunalnymi,któreobejmująkoszty:

1)odbierania,transportu,zbierania,odzysku i unieszkodliwianiaodpadówkomunalnych:

2)tworzenia i utrzymaniapunktówselektywnegozbieraniaodpadówkomunalnych;

3)obsługiadministracyjnejtegosystemu;

4)edukacjiekologicznejwzakresieprawidłowegopostępowaniazodpadamikomunalnymi.”

zaśzgodniezart.22UO„Kosztygospodarowaniaodpadamisąponoszoneprzezpierwotnegowytwórcęodpadówlub przezobecnegolubpoprzedniegoposiadaczaodpadów.Wprzypadkachokreślonychwprzepisachodrębnychkosztygospodarowaniaodpadamiponosiproducentproduktulubpodmiotwprowadzającyproduktnaterytoriumkraju,określonyw tychprzepisach."

Odwołującystwierdził,żeprzepiswskazujew klarownysposób,iżzgodniezzasadą„zanieczyszczającypłaci"ponoszeniekosztówodbioru i gospodarowaniaodpadamileżypostroniejegowytwórcówiwtymcelupowstałspecjalnysystemopłat,uregulowanywUCPG,zgodniezktórymgmina,jakojednostkasamorząduterytorialnego,skupiającawsobiespołecznośćzamieszkującąnaokreślonymobszarzeiwykonującawramachzadańwłasnychusługiużytecznościpublicznejwceluzaspokojeniazbiorowychpotrzebludności,niejestuprawnionadoomijaniaprzytoczonychprzepisów,poprzezczęścioweprzeniesieniekosztówusługinawykonawcę,wprzypadkuprzekroczeniaprzezniegodopuszczalnychlimitów.Uzupełnił,żespołecznośćzamieszkującądanągminętraktowaćnależyjakowytwórcęodpadów,gminęnatomiastjakopodmiotuprawnionyizobowiązanyzarazemdorealizacjizasady„zanieczyszczającypłaci”,wramachśrodkówpozyskanychodjejmieszkańców.

Przywołałfragmentkomentarzadoart.22ustawyoodpadach(RakoczyBartosz(red.),„Ustawa oodpadach.Komentarz”,LexisNexis2013):

„Celemzasady„zanieczyszczającypłaci”jestdoprowadzeniedointernalizacjitzw.kosztówśrodowiskowych w rachunkuekonomicznympodmiotuoddziałującegonaśrodowisko.Kosztyśrodowiskowemogąmiećcharakterkosztówponoszonychw związkuzdostosowaniem

prowadzonejaktywnościdowymagańochronyśrodowiska(m.in.standardówśrodowiskowych,najlepszychdostępnychtechnik),wtymprzedewszystkimwdrożeniawymaganychprawemśrodkówzapobiegawczych.Dodrugiejgrupykosztówśrodowiskowychzaliczyćnależydaninypubliczne,ponoszonewzwiązkuzoddziaływaniemnaśrodowiskoorazkosztyzwiązanezponoszeniemodpowiedzialnościprawnejztegotytułu,w tymrównieżkosztydziałańnaprawczych wraziedoprowadzeniadouszczerbku w środowisku.”

Podsumował,żeczynnośćpodjętaprzezzamawiającegouznanapowinnazostaćzaprzekraczającąuprawnienia(sprzecznąz ustawą)przysługującezamawiającemu,wszczególnościzawykraczającepozadopuszczalneramyprawneprzepisówUCPGiUO,jakrównieżart.9ust.2pkt4UOKIK,którestanowią,że„Nadużywaniepozycjidominującejpolegawszczególnościnauzależnianiuzawarciaumowyodprzyjęcialubspełnieniaprzezdrugąstronęinnegoświadczenia,niemającegorzeczowegoanizwyczajowegozwiązkuzprzedmiotemumowy”.

Stwierdził,żezgodniezart.4pkt1lita)UOKIKzamawiającegopostrzegaćnależyjako przedsiębiorcę.

Wocenieodwołującegoprzekroczeniauprawnieńzamawiającegopoleganapróbieprzeniesieniazwłasnychbarkówobowiązkowychopłati przeniesieniuichnawykonawcę.

Napotwierdzenieniedopuszczalnościtakich uregulowańprzytoczyłwyrokKIOzdnia21lutego2008r.(sygn.akt:KIO/UZP97/08),zgodniezktórym:„JakkolwiekpozycjaZamawiającegoprzykształtowaniutreściumowyjestsilniejsza,powinienonbraćpoduwagęnietylkoswojeinteresy,aletakżeinteresyswojegokontrahentaistaraćsięułożyćstosunekprawnytak,abyteinteresybyłyjaknajbardziejzrównoważone.Naetapiezawieraniaumowystronomnieznanyjestjeszczezakresprac,którerzeczywiściezostanąwykonanewtrakcietejumowy,jakteżkosztizakresobciążeń,które przypadnąkażdejzestron,więcobiestronyuważają,iżponosząwiększeryzykokontraktowe."

Stanąłtakżenastanowisku,żeautomatyczneprzyjęciedopuszczalnego,zgóryustalonegoprzezzamawiającegolimituodpadów,którewykonawcamożedostarczyć,nawetprzyzdawaćbysięmogło,oszacowaniuopartymnawzględniewiarygodnychprognozach,uznaćnależyzawychodzącepozasferękompetencjizamawiającegoinaruszającepowyższeprzepisy.

Podniósł,żepowyższeznajdujeoparcierównieżwbłędnychszacunkachzamawiającegozarokpoprzedni,tj.2016,wktórymodwołującybyłwykonawcąusługiodbioruitransportuodpadóww ramachkonsorcjum.Wyjaśnił,żepotrącenie,które wynikałozanalogicznegozapisuumowywstosunku do §8 ust.16projektuumowy,dokonanezostałowformienotyksięgowejnr22/2016zdnia23grudnia2016r.iopiewałonakwotę42650,07zł.

Napotwierdzeniezałączyłdoodwołanianotę księgowąnr22/2016z dnia23grudnia2016r.

Wyjaśnił,żewzamówieniurealizowanymwroku2016przezodwołującego,górnydopuszczalnylimitodpadówzmieszanych,poprzekroczeniuktóregozamawiającymógłrozpocząćprocedurępotrącaniawynagrodzenianależnegoodwołującemu,ustalonyzostałnapoziomie6100Mgi limitten byłbliski osiągnięciajeszczew październiku2016r.wzwiązkuzczymodwołującywystosowałpismodozamawiającego,mającenaceluzwiększeniegórnegodopuszczalnegolimitu odpadówkomunalnychzmieszanych.

Napotwierdzeniezałączyłdoodwołaniapismozdnia20października2016r.skierowaneprzezodwołującegodozamawiającego.

Zdaniemodwołującegookreślenielimituwramachprzedmiotowegopostępowanianapoziomie1350MgodpadówkomunalnychzmieszanychzagospodarowanychnaStacjiPrzeładunkowejwmiejscowościPolskaWieśgm.Mrągowo,uznaćnależyzaniemożliwydoosiągnięcia,ajegoprzekroczeniejestpewne.Świadcząotym–wedługzamawiającego–ilościodpadówprzekazanychdozagospodarowanianaStacji PrzeładunkowejwmiejscowościPolskaWieśgm.Mrągowo,wanalogicznymokresie2016r.–wokresieanalogicznymdookresuobjętegoprzedmiotowympostępowaniemoudzieleniezamówienia,odebranychzostałołącznie1508,54Mgodpadówkomunalnychzmieszanych,coprzekraczadopuszczalnąilośćodpadówzmieszanych,któremogązostaćprzekazanedoStacjiPrzeładunkowejw miejscowościPolskaWieś gm. Mrągowo,nakosztzamawiającego,wilości1350Mg.

Napotwierdzeniezałączyłdoodwołania:

miesięczneraportywykonawcyzaokresluty-kwiecień2016r.mającewykazać,żeilośćprzekazanychodpadówzmieszanychwtymokresiewyniosła1508,54Mg,

miesięczneprotokołyzamawiającegoz wykonaniausługizaokresluty- kwiecieńpotwierdzające,żeusługibyłyświadczonewsposóbnależyty.

Wodniesieniudoprzekroczeniazasadyswobodyumówinadużyciaprawaprzezzamawiającegoodwołującystwierdził,żeuregulowaniewzałącznikunr1doSIWZ,którystanowiwzórumowypomiędzywykonawcąazamawiający,zapisówktóreprzenosząobciążeniafinansowenawykonawcę,wdrodzejednostronnejdecyzjizamawiającego,uznaćnależyzanaruszającaart.3531iart.5KCwzw.zart.139ust.1,art.14ust.1iart.7ust.1ustawyPzp.

Dodał,żejednostronnekształtowaniewarunkówumownychprzezzamawiającegowsposóbnaruszającyprzepisyinnychustaw,uznaćnależyzasprzecznezespołeczno-gospodarczymprzeznaczeniemtego prawalub z zasadamiwspółżyciaspołecznego,

atakże,żeregulacjatreściwzoruumowywsposóbjednoznacznyprzesądzaotym,żezamawiającyprzekroczyłprzysługującemu uprawnieniai prowadzipostępowanieo udzieleniezamówieniapublicznego wsposóbnaruszającyuczciwąkonkurencję.

SkładorzekającyIzbyustali i zważył,co następuje.

Przystępującdorozpoznaniaodwołania,wpierwszejkolejnościskładorzekającyIzbyzobowiązanyjestocenićwypełnienieprzesłanekzart.179ust.1ustawyPzp,tj.istnieniepostroniewnoszącegoodwołanieinteresuwuzyskaniuzamówienia,kwalifikowanegomożliwościąponiesieniaszkody,costanowimatetrialnoprawnąprzesłankęrozpoznaniaodwołania.Ocenataprowadzonajestzuwzględnieniemzakresuzarzutóworazskutków,jakiedlaodwołującegoniosłazaskarżonaczynności(zaniechanie)zamawiającego.

SkładorzekającyIzbystwierdził,żeodwołaniepodlegaoddaleniu,ponieważodwołującyniejestuprawniony do jegoodwołania.

OdwołującytoRemondisSp.zo.o.Sp.k.zOlsztyna–wykonawcawrozumieniuart.2pkt 11) ustawy Pzp.

Odwołującymniejest więcorganizacjawpisananalistę,o którejmowawart.154pkt5ustawyPzp(listaorganizacjiuprawnionychdownoszeniaśrodkówochronyprawnejprowadzonaiogłaszananastronieinternetowejprzezPrezesaUrzęduZamówieńPublicznych).Zastosowanienieznajdujezatemprzepisart.179ust.2ustawyPzp(„Środkiochronyprawnejwobecogłoszeniaozamówieniuorazspecyfikacjiistotnychwarunkówzamówieniaprzysługująrównieżorganizacjomwpisanymnalistę,októrejmowawart.154pkt5.”).

SkładorzekającyIzby, a to wobecwskazaniaprzezodwołującegow odwołaniu(część„A.Interesprawny”– str.4),iż„ObecnepostanowieniaSIWZizałącznikówstanowiącychjegointegralnączęść,wzakresieokreśleniaprzedmiotuzamówieniasąsformułowanewsposóbzmierzającydonaruszeniauprawnieńrynkowychpodmiotówdziałającychnarynkuodbioruizagospodarowaniaodpadów.”,podkreśla,żeintereswewniesieniuodwołania,kwalifikowanymożliwościąponiesieniaszkodytointereswuzyskaniuzamówieniaprzezwnoszącegoodwołaniewykonawcę,anieinteresinnychniesprecyzowanychpodmiotów,choćby były potencjalnymiwykonawcami.