Sygn. akt: KIO 1613/22

WYROK

z dnia 11 lipca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Agata Mikołajczyk

Protokolant:    Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2022 r. przez odwołującego: ALBA
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie
Górniczej (ul. Starocmentarna 2, 41-300 Dąbrowa Górnicza) w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Gmina Siewierz (ul. Żwirki i Wigury 16, 42-470 Siewierz),

orzeka:

1.    Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z punktu 5 odwołania: (...)

naruszenia art. 16 pkt. 1 oraz art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, na skutek zaniechania czynności
zwrócenia się do bezpośrednio do podmiotów, które są w posiadaniu informacji lub
dokumentów istotnych w zakresie oceny spełniania przez REKO warunków udziału w

postępowaniu(...);

2.    Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu z punktu 3 odwołania:

- naruszenia (...) art. 16 pkt 1, art. 239 ust. 1 ustawy Pzp na skutek czynności (...)

polegającej na nieprawidłowej ocenie ofert w ramach Kryterium nr 2 „Aspekt
środowiskowy” poprzez przyznanie ofercie REKO maksymalnej liczby punktów pomimo,
że wykonawca REKO nie podał liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem
ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 typu śmieciarka, które będą
wykorzystane do realizacji zamówienia ani nie podał liczby pojazdów elektrycznych lub
napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6
przystosowanych do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych,

które będą wykorzystane do realizacji zamówienia (...)

- i nakazuje unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy P.H.U. ,,REKO"
J. C. z siedzibą w Myszkowie (obecnie REKO PRIME Sp. z o.o.) oraz ponowne badanie
i ocenę ofert;

3. W pozostałym zakresie zarzuty podnoszone w punktach 1, 2 i 4 odwołania podlegają
oddaleniu;

4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Gmina Siewierz (ul.
Żwirki i Wigury 16, 42-470 Siewierz) oraz odwołującego: ALBA Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie
Górniczej (ul. Starocmentarna 2, 41-300 Dąbrowa Górnicza) i:

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15. 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;

4.2. zasądza od zamawiającego: Gmina Siewierz (ul. Żwirki i Wigury 16, 42-470 Siewierz)
na rzecz odwołującego: ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (ul. Starocmentarna 2, 41-300 Dąbrowa
Górnicza) kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
stanowiącej 50 % kwoty poniesionej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania;

4.3. w pozostałym zakresie koszty postępowania odwoławczego - poniesione tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika - znosi się wzajemnie.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Sygn. akt: KIO 1613/22

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione w dniu 17 czerwca 2022 r. przez odwołującego: ALBA Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gmina Siewierz na podstawie ustawy z

dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
[ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego na:
„Świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na terenie Gminy
Siewierz”. Numer referencyjny: RIFZP-VII.271.13.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dz. Urz. UE pod nr 2022/S 082-221416-2022-PL w dniu 27 kwietnia 2022 r.

Odwołujący podał, że (...) wnosi odwołanie wobec:

-    czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej, oferty
złożonej przez P.H.U. ,,REKO" J. C. ul. Jana Pawła II 104, 42-300 Myszków, obecnie REKO
PRIME Sp. z o.o. (w dalszej treści zwanego REKO), podczas gdy oferta ta podlega
odrzuceniu z uwagi na fakt, że jest niezgodna z przepisami ustawy, oferta ta nie jest ofertą
najkorzystniejszą w postępowaniu, oferta może zawierać rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zaś Zamawiający oceniając spełnianie warunków przez REKO
pominął czynność zbadania wiedzy i doświadczenia z użyciem instytucji zwrócenia się o
wyjaśnienie do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym
zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o
przedstawienie takich informacji lub dokumentów;

-    dokonaniu bezprawnej czynności negocjacji treści oferty złożonej przez REKO na skutek
czego doszło do złożenia przez REKO drugiej oferty po upływie terminu do złożenia ofert, w
wyniku czego ofercie REKO przyznano maksymalną liczbę punktów w kryterium

„Aspekt środowiskowy”;

-    zaniechaniu czynności odrzucenia oferty REKO jako niezgodnej z przepisami ustawy, gdyż
wykonawca ten złożył więcej niż jedną ofertę, do złożenia drugiej oferty doszło po upływie
terminu do złożenia ofert w wyniku bezprawnych negocjacji treści oferty;

-    czynności Zamawiającego polegającej na nieprawidłowej ocenie ofert w ramach Kryterium
nr 2 „Aspekt środowiskowy” poprzez przyznanie ofercie REKO maksymalnej liczby punktów
pomimo, że wykonawca REKO nie podał liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych
gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 typu śmieciarka, które będą
wykorzystane do realizacji zamówienia ani nie podał liczby pojazdów elektrycznych lub
napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6
przystosowanych do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych, które
będą wykorzystane do realizacji zamówienia, co zgodnie z SWZ powinno spowodować
przyznanie 0 punktów zamiast, jak to miało miejsce 20 punktów, w wyniku czego doszło do
niezgodnego z prawem wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie innego kryterium
oceny ofert , niż opisane w dokumentach zamówienia;

- zaniechania czynności wezwania do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny istotnej części składowej ceny oferty to jest odbioru i zagospodarowania
zmieszanych odpadów komunalnych pomimo, ze cena za tą istotną cześć składową odbiega
od cen rynkowych i nie gwarantuje realizacji przedmiotu zamówienia;

- zaniechania czynności zwrócenia się do bezpośrednio do podmiotów, które są
w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie oceny spełniania przez
REKO warunków udziału w postępowaniu to jest do Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach
oraz Partnera Konsorcjum, Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „MIKI” M. J. o
przedstawienie informacji lub dokumentów potwierdzających zakres faktycznego udziału
REKO w realizacji zamówienia wskazanego w Wykazie usług pomimo faktu, że ze
złożonych już na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień REKO wynika, że partner konsorcjum
w toku realizacji zamówienia nie wykonywał żadnych czynności, co stoi w sprzeczności z
celem gospodarczym wspólnego ubiegania się o zamówienia publiczne a także stawia pod
znakiem zapytania sens podejmowania solidarnej odpowiedzialności za realizację
zamówienia.

Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie:

1) Art. 16 pkt 1 oraz art. 223 ust 1 pkt 1 ustawy na skutek dokonania bezprawnej czynności
negocjacji treści oferty złożonej przez REKO na skutek czego doszło do złożenia przez
REKO drugiej oferty po upływie terminu do złożenia ofert, w wyniku czego ofercie REKO
przyznano maksymalną liczbę punktów w kryterium „Aspekt środowiskowy”;

2) Art. 16 pkt 1, art. 226 ust 1 pkt 3 w związku z art. 223 ust 1 pkt 1 , art. 218 ust 1 oraz art.
219 ust 1 ustawy, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty REKO jako niezgodnej
z przepisami ustawy, gdyż wykonawca ten złożył więcej niż jedną ofertę, do złożenia drugiej
oferty doszło po upływie terminu do złożenia ofert w wyniku bezprawnych negocjacji treści
oferty;

3) Art. 16 pkt 1, art. 239 ust. 1 ustawy na skutek czynności Zamawiającego polegającej na
nieprawidłowej ocenie ofert w ramach Kryterium nr 2 „Aspekt środowiskowy” poprzez
przyznanie ofercie REKO maksymalnej liczby punktów pomimo, że wykonawca REKO nie
podał liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających
normę emisji spalin EURO 6 typu śmieciarka, które będą wykorzystane do realizacji
zamówienia ani nie podał liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym
lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 przystosowanych do odbierania
selektywnie zbieranych odpadów komunalnych, które będą wykorzystane do
realizacji zamówienia, co zgodnie z SWZ powinno spowodować przyznanie 0 punktów
zamiast, jak to miało miejsce 20 punków, w wyniku czego doszło do niezgodnego z prawem
wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie innego kryterium oceny ofert, niż opisane w
dokumentach zamówienia;

4) art. 16 pkt 1, art. 224 ust. 1 ustawy, na skutek zaniechania czynności wezwania do
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny istotnej części składowej
ceny oferty to jest odbioru i zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych
pomimo, ze cena za tą istotną cześć składową odbiega od cen rynkowych i nie gwarantuje
realizacji przedmiotu zamówienia;

5) art. Art. 16 pkt. 1 oraz art. 128 ust. 5 ustawy, na skutek zaniechania czynności zwrócenia
się do bezpośrednio do podmiotów, które są w posiadaniu informacji lub dokumentów
istotnych w zakresie oceny spełniania przez REKO warunków udziału w postępowaniu to
jest do Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach oraz Partnera Konsorcjum, Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „MIKI” M. J. o przedstawienie informacji lub dokumentów
potwierdzających zakres faktycznego udziału REKO w realizacji zamówienia wskazanego w
Wykazie usług pomimo faktu, że ze złożonych już na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień
REKO wynika, że partner konsorcjum w toku realizacji zamówienia nie wykonywał żadnych
czynności, co stoi w sprzeczności z celem gospodarczym wspólnego ubiegania się o
zamówienia publiczne a także stawia pod znakiem zapytania sens podejmowania solidarnej
odpowiedzialności za realizację zamówienia.

Wskazując na powyższe, wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej a także nakazanie Zamawiającemu:

1. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert;

2. Odrzucenia oferty REKO jako niezgodnej z przepisami ustawy;

Zaś w przypadku nieuwzględnienia żądania nr 2

3. Dokonania oceny ofert w tym oferty REKO ściśle według zapisów SWZ z uwzględnieniem
obowiązku Zamawiającego przyznania 0 punktów w kryterium nr 2 „Aspekt
środowiskowy” dla oferty REKO w której nie podano liczby pojazdów elektrycznych
lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 typu
śmieciarka, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia ani liczby pojazdów
elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin
EURO 6 przystosowanych do odbierania selektywnie zbieranych odpadów
komunalnych, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia; Zaś w przypadku
nieuwzględnienia żądań nr 2 i nr 3

4.    Wezwania REKO do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny w zakresie wyliczenia ceny istotnej części składowej ceny oferty to
jest odbioru i zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych;

5.    Zwrócenia się do bezpośrednio do podmiotów, które są w posiadaniu informacji lub
dokumentów istotnych w zakresie oceny spełniania przez REKO warunków udziału w
postępowaniu to jest do Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach oraz Partnera Konsorcjum,
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „MIKI” M. J. o przedstawienie tych informacji lub
dokumentów potwierdzających zakres faktycznego udziału REKO w realizacji zamówienia
wskazanego w Wykazie usług.

Wykonawca podał, że: „Interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
doznał uszczerbku w wyniku wadliwych czynności i zaniechania dokonania przez
Zamawiającego czynności prawem przepisanych, do wykonania których był zobowiązany.
Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W przypadku odrzucenia oferty

REKO albo dokonania oceny ofert z poszanowaniem sposobu oceny ofert opisanego w
SWZ, oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. W obecnym
stanie Odwołujący może ponieść szkodę w kwocie 5 466 096,00 PLN. Powyższe wyczerpuje
materialno - prawną przesłankę do wniesienia środka ochrony prawnej, o której mowa w
przepisie art. 505 pkt 1 ustawy”.

(.)

III. Uzasadnienie zarzutów odwołania

1.    Zarzut naruszenia Art. 16 pkt 1 oraz art. 223 ust 1 pkt 1 ustawy pzp na skutek dokonania
bezprawnej czynności negocjacji treści oferty złożonej przez REKO na skutek czego doszło
do złożenia przez REKO drugiej oferty po upływie terminu do złożenia ofert, w wyniku czego
ofercie REKO przyznano maksymalną liczbę punktów w kryterium „Aspekt środowiskowy”.

W punkcie XX SWZ Zamawiający opisał kryteria oceny ofert:

Cena 60 %

Aspekt środowiskowy 20 %

Wyrażenie zgody na przeprowadzenie konkursu ekologicznego 20 %

Sposób oceny w ramach kryterium nr 2 „Aspekt środowiskowy” został opisany następująco:

2.    Aspekt środowiskowy (dysponowanie i realizowanie zamówienia przy użyciu pojazdów
elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym lub pojazdów spełniających
normę emisji spalin EURO 6) - max 20 pkt

Ocena w zakresie użycia pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub
spełniających normę emisji spalin EURO 6 (lub nowszą), prowadzona będzie na podstawie
oświadczenia zawartego w Formularzu ofertowym, w którym Wykonawca wpisze
odpowiednią opcję dotyczącą dysponowania pojazdami.

Za każdy pojazd elektryczny lub napędzany gazem ziemnym lub spełniającym normę emisji
spalin co najmniej EURO 6, który będzie wykorzystany do realizacji zamówienia, zostanie
przyznane 5 punktów, przy czym w ramach tego kryterium Zamawiający oczekuje

dysponowania maksymalnie:

-    dwoma pojazdami elektrycznymi lub napędzanymi gazem ziemnym lub spełniającymi
normę emisji spalin Euro 6 typu śmieciarka, przystosowanymi do odbierania
zmieszanych odpadów komunalnych z pojemników typu 120 l, 240 l, 360 l, 1100 l, które
będą wykorzystane do realizacji zamówienia - 5 punktów za każdy,

-    maksymalnie dwoma pojazdami elektrycznymi lub napędzanymi gazem ziemnym lub
spełniającymi normę emisji spalin EURO 6, przystosowanymi do odbierania selektywnie
zbieranych odpadów komunalnych, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia -
5 punktów za każdy.

Liczba punktów w tym kryterium - za dysponowanie poniższymi pojazdami, zostanie

UWAGI:

1. Użyty powyżej zapis „który będzie wykorzystany do realizacji zamówienia” należy
rozumieć jako: bezpośredni i ciągły udział w realizacji zamówienia zadeklarowanej ilości

pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji

spalin EURO 6.

2.    W przypadku gdy Wykonawca wskaże w ofercie większą niż wymagana ilość pojazdów
elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin
EURO 6, Zamawiający przyzna maksymalną możliwą ilość punktów dla nie więcej niż 4
pojazdów (maksymalnie dwóch śmieciarek i dwóch pojazdów do odbioru selektywnie
zebranych odpadów), tj. maksymalnie 20 punktów.

3.    W przypadku gdy Wykonawca nie wskaże w ofercie żadnej opcji dotyczącej aspektu
środowiskowego Zamawiający przyzna 0 punktów w tym kryterium.

Dowód: SWZ (w dokumentach zamówienia)

Kryterium składa się w istocie z dwóch podkryteriów, gdyż ocenie podlega:

1)    Liczba pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających
normę emisji spalin Euro 6 typu śmieciarka, przystosowanych do odbierania
zmieszanych odpadów komunalnych z pojemników typu 120 l, 240 l, 360 l, 1100 l, które
będą wykorzystane do realizacji zamówienia

2)    Liczba pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających
normę emisji spalin Euro 6 przystosowanych do odbierania selektywnie zbieranych
odpadów komunalnych, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia

Zatem dla możliwości dokonania przez Zamawiającego oceny w ramach kryterium nr 2 ,
wykonawca powinien złożyć w jednoznaczną deklarację dotyczącą:

1)    Liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających
normę emisji spalin Euro 6 typu śmieciarka, przystosowanych do odbierania zmieszanych
odpadów komunalnych z pojemników typu 120 l, 240 l, 360 l, 1100 l, które będą
wykorzystane do realizacji zamówienia.

2)    Liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających
normę emisji spalin Euro 6 przystosowanych do odbierania selektywnie zbieranych
odpadów komunalnych, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia.

Co istotne, w UWAGACH (pod tabelą) w punkcie 3, Zamawiający wskazał, że w przypadku,
gdy Wykonawca nie wskaże w ofercie żadnej opcji dotyczącej aspektu środowiskowego
Zamawiający przyzna 0 punktów w tym kryterium.

Także w treści formularza oferty Zamawiający zapisał konkretną instrukcję postępowania dla
wykonawców oraz opisał sposób punktacji.

W punkcie VIII na stronach 5 - 6 znalazły się zapisy:

Rodzaj kryterium: Kryterium jakościowe - aspekty środowiskowe, w tym efektywność
energetyczna przedmiotu zamówienia
Informacje dodatkowe:

W polu tekstowym Wykonawca wpisuje liczbę i rodzaj pojazdów jakimi dysponuje, tj.
maksymalnie 2 pojazdy elektryczne lub napędzane gazem ziemnym lub spełniające normę
emisji spalin Euro 6 typu śmieciarka, oraz maksymalnie 2 pojazdy elektryczne lub
napędzane gazem ziemnym lub spełniające normę emisji spalin EURO 6, przystosowane do
odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych.

Uwagi: W przypadku gdy Wykonawca wskaże w ofercie większą niż wymagana ilość
pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji
spalin EURO 6, Zamawiający przyzna maksymalną możliwą ilość punktów dla nie więcej niż
4 pojazdów (maksymalnie dwóch śmieciarek i dwóch pojazdów do odbioru selektywnie
zebranych odpadów), tj. maksymalnie 20 punktów.

W przypadku gdy Wykonawca nie wskaże w ofercie żadnej opcji dotyczącej aspektu
środowiskowego Zamawiający przyzna 0 punktów w tym kryterium.

Pole tekstowe, o którym mowa znajduje się poniżej przy opisie: „Deklaracja Wykonawcy:”
Dowód: formularz ofertowy (w dokumentacji postępowania)

W owym polu tekstowym, wykonawca REKO zaoferował: „4 pojazdy Euro 6”

Wbrew żądaniom Zamawiającego, REKO nie wskazał liczby i rodzaju pojazdów jakimi
dysponuje. Wskazał jedynie liczbę pojazdów „Euro ” których rodzaj i przeznaczenie nie
zostały zidentyfikowane. Dowód: Oferta REKO (w dokumentacji postępowania)

Deklaracja ta powinna spowodować przyznanie REKO liczby punktów wynoszącej ZERO.
Wykonawca REKO nie wskazał bowiem żadnej opcji dotyczącej aspektu środowiskowego.

Zamawiający nie dokonał punktacji zgodnie z własnym opisem oceny ofert zawartym
w SWZ lecz za pismem z dnia 24 maja 2022 roku, zwrócił się do REKO z prośbą o
udzielenie wyjaśnień treści złożonej oferty. W treści pisma zapisał:

„Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jedno!. Dz. U. 2021 poz. 1129 z późn. zm.) Zamawiający wzywa Wykonawcę
do wyjaśnienia treści oferty w zakresie kryterium „Aspekt środowiskowy".

Zgodnie z Rozdziałem XX Specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający
oczekuje dysponowania maksymalnie dwoma pojazdami elektrycznymi lub
napędzanymi gazem ziemnym lub spełniającymi normę emisji spalin Euro 6 typu
śmieciarka oraz maksymalnie dwoma pojazdami elektrycznymi lub napędzanymi gazem
ziemnym lub spełniającymi normę emisji spalin EURO 6, przystosowanymi do odbierania
selektywnie zbieranych odpadów komunalnych - i przyzna po 5 punktów za każdy z nich.
Wątpliwości Zamawiającego budzi zapis Wykonawcy w Formularzu oferty „Aspekt
środowiskowy: 4 pojazdy Euro 6" ponieważ z tego zapisu nie wynika jednoznacznie, czy
w ramach tej liczby pojazdów Wykonawca dysponuje 2 pojazdami typu
śmieciarka i 2 pojazdami do odbierania selektywnie zbieranych odpadów. W związku z
powyższym należy wyjaśnić jak należy rozumieć zapis „4 pojazdy Euro 6", a tym
samym jakimi pojazdami dysponuje Wykonawca w ramach łącznej liczby 4 sztuki
pojazdów.”

Zamawiający powołał się na przepis art. 223 ust. 1 ustawy. Powinien zatem działać w
ramach delegacji tego przepisu. Przepis ten zabrania prowadzenia negocjacji treści złożonej

oferty:

„Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 24 maja 2022 roku
„Wezwanie do wyjaśnienia treści oferty”

W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 25 maja 2022 roku wykonawca REKO oświadczył:

„W nawiązaniu do otrzymanego wezwania do wyjaśnienia treści oferty w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego pn: Świadczenie usługi odbioru
i zagospodarowania odpadów komunalnych na terenie Gminy Siewierz, wyjaśniam,
iż podane 4 sztuki pojazdów spełniających normę emisji spalin Euro 6 jest w posiadaniu
Wykonawcy i stanowi 2 sztuki pojazdów typu śmieciarka oraz 2 sztuki pojazdów
przystosowanych do odbierania selektywnie zebranych odpadów. (.)”

Podane przez REKO nowe informacje, nie sprawiły że doszło do poprawienia oczywistych
omyłek pisarskich, omyłek rachunkowych czy też innych omyłek o których mowa w przepisie
art. 223 ust 2 pkt 1-3 ustawy. Działanie Zamawiającego w sposób rażący naruszyło zakaz
negocjacji treści oferty. Stoi zatem w sprzeczności z przepisami art. 16 pkt 1 oraz art. 223
ust 1 ustawy. Skutkiem tego działania było dokonanie punktacji w ramach kryterium „Aspekt
środowiskowy w sposób wadliwy co doprowadziło do niezgodnego z prawem i dokumentacją
postępowania wyboru oferty najkorzystniejszej.

2. Zarzut naruszenia Art. 16 pkt 1, art. 226 ust 1 pkt 3 w związku z art. 223 ust 1 pkt 1 ,
art. 218 ust 1 oraz art. 219 ust 1 ustawy, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
REKO jako niezgodnej z przepisami ustawy, gdyż wykonawca ten złożył więcej niż jedną
ofertę, do złożenia drugiej oferty doszło po upływie terminu do złożenia ofert w wyniku
bezprawnych negocjacji treści oferty.

Wskazując na stan faktyczny podany w treści uzasadnienia zarzutu nr 1 Odwołujący
podnosi, że informacje których złożenia zażądał Zamawiający wzywając REKO do
złożenia wyjaśnień pismem z dnia 24 maja 2022 roku, stanowią treść oferty. Powinny
zatem zostać złożone Zamawiającemu w treści oferty, przed upływem terminu do złożenia
ofert. W treści oferty złożonej przez REKO w przewidzianym terminie, wykonawca ten
zaoferował Zamawiającemu realizację zamówienia przy użyciu „4 pojazdów EURO 6”. Taką
treść oferty Zamawiający powinien poddać ocenie punktowej.

W piśmie z dnia 25 maja 2022 roku wykonawca REKO zaoferował Zamawiającemu:
„(spełniające normę emisji spalin Euro 6) 2 sztuki pojazdów typu śmieciarka oraz 2 sztuki
pojazdów przystosowanych do odbierania selektywnie zebranych odpadów ”

Nie wchodząc w tym miejscu w ocenę treści tego oświadczenia, Odwołujący podnosi,
że poprzez jego złożenie doszło do złożenia przez REKO drugiej oferty po upływie terminu
do składania ofert. Czynność REKO , złożenia drugiej oferty po upływie terminu składania
ofert jest niezgodna z przepisami art. 218 ust 1 oraz art. 219 ust 1 ustawy.

Zamawiający powinien był odrzucić ofertę REKO, jako niezgodną z przepisami ustawy.
Zaniechawszy dokonania tej czynności, naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy.

3. Zarzut naruszenia Art. 16 pkt 1, art. 239 ust. 1 ustawy na skutek czynności

Zamawiającego polegającej na nieprawidłowej ocenie ofert w ramach Kryterium nr 2 „Aspekt
środowiskowy” poprzez przyznanie ofercie REKO maksymalnej liczby punktów pomimo, że
wykonawca REKO nie podał liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem
ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 typu śmieciarka, które będą
wykorzystane do realizacji zamówienia ani nie podał liczby pojazdów elektrycznych lub
napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6
przystosowanych do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych, które
będą wykorzystane do realizacji zamówienia, co zgodnie z SWZ powinno spowodować
przyznanie 0 punktów zamiast, jak to miało miejsce 20 punków, w wyniku czego doszło do
niezgodnego z prawem wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie innego kryterium
oceny ofert, niż opisane w dokumentach zamówienia.

Wskazując na stan faktyczny podany w treści uzasadnienia zarzutów nr 1 i nr 2 Odwołujący
podnosi, że Zamawiający przyznał punktację niezgodnie ze sposobem oceny ofert
zamieszczonym w SWZ. W treści oferty REKO, nie podano rodzaju i liczby pojazdów, jak
tego żądał Zamawiający, z wyszczególnieniem ich szczegółowych cech. Wykonawca
powinien podać:

1)    Liczbę pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających
normę emisji spalin Euro 6 typu śmieciarka, przystosowanych do odbierania
zmieszanych odpadów komunalnych z pojemników typu 120 l, 240 l, 360 l, 1100 l, które
będą wykorzystane do realizacji zamówienia.

2)    Liczbę pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających
normę emisji spalin Euro 6 przystosowanych do odbierania selektywnie zbieranych
odpadów komunalnych, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia.

W treści oferty złożonej przez REKO w przewidzianym terminie, wykonawca ten zaoferował
Zamawiającemu realizację zamówienia przy użyciu „4 pojazdów EURO 6”.

Zapis ten nie zawiera wymaganych informacji. Powinien zostać zakwalifikowany zgodnie z
zapisami punktu XX SWZ, podpunkt 3 akapitu oznaczonego „UWAGI” a także zapisem
akapity UWAGI zawartym w formularzy ofertowym:
„W przypadku gdy Wykonawca nie wskaże w ofercie żadnej opcji dotyczącej aspektu
środowiskowego Zamawiający przyzna 0 punktów w tym kryterium.”

Wskazane w ofercie informacje nie zawierają bowiem żadnej (spośród wymaganych przez
Zamawiającego) opcji dotyczącej aspektu środowiskowego.

Zatem Zamawiający w ramach kryterium nr 2 „Aspekt środowiskowy, powinien był przyznać
ofercie REKO ZERO punktów. W takim przypadku, oferta REKO, zamiast 100 punktów,
powinna otrzymać punktów 80 . Stosując takie wyliczenie, wykonawca REKO zająłby trzecie
miejsce, zaś za najkorzystniejszą uznana powinna zostać oferta Odwołującego. Przyznając
ofercie REKO w kryterium „Aspekt środowiskowy” 20 punktów w sytuacji, gdy wykonawca
ten nie zamieścił w jej treści wymaganych informacji, Zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej niezgodnie z opisem kryteriów oceny ofert opisanego w dokumentach
zamówienia. Naruszył tym samym przepisy Art. 16 pkt 1 oraz art. 239 ust. 1 ustawy

4. Zarzut naruszenia Art. 16 pkt 1 , art. 224 ust 1 ustawy , na skutek zaniechania
czynności wezwania do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny
istotnej części składowej ceny oferty to jest odbioru i zagospodarowania zmieszanych
odpadów komunalnych pomimo, ze cena za tą istotną cześć składową odbiega od cen
rynkowych i nie gwarantuje realizacji przedmiotu zamówienia.

Wraz z ofertą Zamawiający zażądał złożenia Kalkulacji cenowej zgodnie ze wzorem
Załącznika nr 3 do SWZ. Kalkulacja REKO przedstawia się następująco:

Przedmiotem zarzutu jest cena wskazana w pozycji 1 z tytułu odbioru i zagospodarowania
zmieszanych odpadów komunalnych. Cena ta stanowi ponad 67% kwoty brutto oferty za
realizację całego zamówienia. Powinna zatem zostać uznana za istotną część składową
oferty. Analizując cenę ofertową firmy REKO w pozycji odbiór i zagospodarowanie
zmieszanych odpadów komunalnych biorąc pod uwagę wszystkie elementy określone w
przedmiocie zamówienia, które składają się na koszty jak i otoczenie rynkowe, należy
jednoznacznie wskazać, iż jest to cena nierealna i nie dająca gwarancji realizacji usługi w
sposób należyty. Na wstępie należy podkreślić iż pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty
w przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący oraz ZGK Zawiercie, to podmioty dysponujące
własnymi instalacjami komunalnymi, dającymi możliwość zagospodarowania tego odpadu,
ponadto są to instalacje, które są zlokalizowane najbliżej obszaru Gminy, co ma bezpośredni
wpływ na koszty logistyczne. Wykonawca REKO natomiast nie jest w stanie
zagospodarować odpadu o kodzie 20 03 01 we własnym zakresie i musi skierować go do
instalacji zewnętrznych, zgodnie z treścią oferty do instalacji BM Recykling lub CPK
Sobuczyna, które znajdują się w znacznej odległości od Gminy. Nadmienić należy iż
wątpliwe jest czy REKO ma zawarte umowy ze wskazanymi instalacjami na dedykowany
strumień z terenu Gminy Siewierz. Wątpliwość ta wynika z faktu, iż praktyką powszechną
jest zawieranie umów z instalacjami komunalnymi z końcem roku na kolejny rok do mocy
przerobowych określonych decyzjami. Niezależnie od tego bazując na własnej współpracy
ze wskazanymi instalacjami, Odwołujący posiada możliwość określenia aktualnych kosztów
jakie należy ponieść celem zagospodarowania 1 Mg zmieszanych odpadów komunalnych.
Ponadto odnosząc się do cen z lat poprzednich i aktualnej sytuacji rynkowej możemy
określić średnie ceny przyjęcia odpadów dla oferty REKO dla okresu całego zamówienia.
Przyjęte założenie to podział strumienia odpadów w relacji 50% na 50% między wskazane
instalacje (Tabela 1)

Biorąc pod uwagę cenę ofertową REKO (780 PLN/Mg netto) oraz wskazane koszty
zagospodarowania odpadów, kwota pozostała na realizację usługi odbioru odpadów
zmieszanych oraz pozostałych zadań wynosi 182,50 PLN/Mg netto. Bazując na wiedzy i
doświadczeniu, jako podmiot profesjonalny obsługujący Gminę Siewierz jak i wiele innych
gmin wskazujemy, że jest to kwota, dla której prawidłowa realizacja tej części zamówienia
nie jest możliwa co wykazane zostanie poniżej. Dla potrzeb analizy przyjęto, że realizacja
usługi przez firmę REKO będzie odbywać się z lokalizacji siedziby firmy w Myszkowie. W
innym przypadku konieczne byłoby wykazanie przez REKO, że inna lokalizacja wypełnia
szereg wymagań dotyczących bazy magazynowo - transpotowej, a wpływ na wskazane

koszty i tak byłby bez znaczenia. Przedmiot realizacji usługi zgodnie z SWZ odbywa się na
rozległym obszarze tj. 115,8 km2, ze zróżnicowanymi częstotliwościami odbioru odpadów w
ciągu roku, jak i różnymi typami nieruchomości, co przekłada się na skomplikowany proces
realizacji odbioru odpadów. Statystycznie odbiór odpadów dotyczy ok: 4200 nieruchomości
różnego typu, co przekłada się na odbiór ok 66 000 szt. pojemników w skali roku. Biorąc pod
uwagę doświadczenie Odwołującego, które w okresie kilkuletniej obsługi Gminy wzrastało,
możemy stwierdzić, że realna do osiągnięcia wydajność bazowa odbioru odpadów na
obszarze gminy wynosi 36 szt. pojemników na godzinę. To zaś przy uwzględnieniu ilości
pojemników do odbioru przekłada się bezpośrednio na czas realizacji odbioru wynoszący
1833,33 h/rok. Wskazana wydajność i czas bezpośredniej pracy na obszarze gminy opiera
się na założeniach obsługi przy wykorzystaniu pojazdów bezpylnych o różnym charakterze (
w tym śmieciarki małogabarytowej, ze względu na ograniczenia) przy składzie osobowym
brygady kierowca i dwóch pracowników do załadunku odpadów.

Uwzględniając wskazane w ofercie instalacje oraz lokalizację bazy czasy dojazdów w skali
roku kształtują się na poziomie 614,72 h/rok.

Przy obliczeniu czasów dojazdu uwzględniono liczbę kursów na instalacje, gdzie każdy
z kursów zawiera następujące odcinki transportowe:

1. Dojazd z Bazy do Rejonu obsługi;

2. Dojazd z Rejonu obsługi do Instalacji komunalnej

3. Dojazd z Instalacji komunalnej do Bazy

Dla obliczeń przyjęto ilość 300 kursów zgodnie z wymogami rzeczywistej realizacji obsługi.
Zgodnie z powyższym całkowity czas pracy dla odbioru zmieszanych odpadów komunalnych
wyniesie co najmniej 2448,05 h/rok, czyli 204 h/miesiąc, co przekłada się do poziomu 1,21
trasy przy uwzględnieniu 8 h pracy na dzień, czyli 168 h/mc. Uwzględniając aktualny poziom
kosztów będący informacją powszechną ulegającą stałemu wzrostowi, poniżej
przedstawiamy jego elementy składowe, jednoznacznie ukazujące brak możliwości realizacji
usług za wskazaną cenę:

1.    Koszty personalne:

a.    Kierowca - 4500 PLN na pracownika brutto/miesiąc, co przekłada się na koszt
pracodawcy na poziomie 5445 PLN/miesiąc;

b.    Ładowacz - 3600 PLN na pracownika brutto/miesiąc, co przekłada się na koszt
pracodawcy na poziomie 4356 PLN/miesiąc;

c.    Pozostałe koszty osobowe - 300 PLN/ osobę/miesiąc- na koszt ten składają się odzież
robocza wraz z jej utrzymaniem, środki ochrony osobistej, badania oraz szkolenia;

Przyjmując powyższe wartości oraz wskaźnik dyspozycyjności tj. średnio 14% (urlopy,
szkolenia, L4) oraz liczbę tras, wówczas globalny koszt personelu wynosi 19 597,77 PLN
netto/miesiąc.

2.    Koszty pojazdu - są one wypadkową szeregu wskazanych poniżej kosztów:

a.    Paliwo - średnie spalanie przy obsłudze gminy tego typu to 8,5 l/h. Biorąc pod uwagę
„bezpieczną” prognozę ceny paliwa na poziomie 6,5 PLN netto/l przekłada się to na koszt
55,25 PLN/h. Gdzie wskazana cena nie uwzględnia ogromnego ryzyka rynkowego,
będącego powszechną informacją na rynku paliw przy aktualnej sytuacji geopolitycznej.

b.    Pozostałe materiały eksploatacyjne tj. opony, oleje silnikowe i hydrauliczne, płyn do
spryskiwaczy, ad blue itp. - gdzie koszt to 4,00 PLN/h

c.    Koszty napraw i utrzymania (w tym warsztat) - 15,00 PLN/h, gdzie powszechna jest
mocna eksploatacja urządzeń oraz awarie jednostek ze względu na ciężkie warunki i
środowisko pracy

d.    Koszty amortyzacji/dzierżawy pojazdu - 30,00 PLN/h - średni koszt przy uwzględnieniu
wymaganej normy pojazdów EURO 6;

e.    Pozostałe koszty - tj. opłaty drogowe, ubezpieczenia, koszty bazy (nieruchomości),
pracownika logistyki, przyjęto 12,00 PLN/h

Wszystkie składowe przekładają się na stawkę 116,25 PLN/h, a to uwzględniając liczbę
godzin pracy śmieciarki determinuje koszt miesięczny na poziomie 23 715,53 PLN/miesiąc.
Dla wskazanych kosztów personalnych i pracy pojazdu obliczony koszt roczny wynosi 519
759,62 PLN/rok, co przy uwzględnieniu wskazanej w formularzu ofertowym ilości odpadów
w przeliczeniu na rok = 2633,33 Mg, sprawia że koszt odbioru 1 Mg odpadów kształtuje się
na poziomie 197,38 PLN netto/Mg. Ponadto należy zobrazować iż jest to stawka dla

wskazanej ilości z OPZ, które są analogiczne do ilości z roku 2021. Analizując sytuację
makroekonomiczną powszechny jest trend prowadzący do ograniczenia wytwarzania
zmieszanych odpadów komunalnych, co jest wynikiem ograniczonej konsumpcji i
racjonalnego gospodarowania przede wszystkim żywnością. Trend ten ma swoje
odzwierciedlenie w mniejszej ilości odbieranych odpadów z gminy Siewierz w pierwszych 4
miesiącach roku 2022.

Redukcja dla tego samego okresu względem roku poprzedniego wyniosła 4,2%. Dla
analogicznych kosztów logistycznych (liczba pojemników do odbioru bez zmian), przy
mniejszej ilości odpadów koszt jednostkowy wyniósłby 206,04 PLN/Mg. Ponadto należy
zaznaczyć, że wskazana kalkulacja nie uwzględnia pozostałych kosztów związanych z
realizacją usługi, które podmiot profesjonalny powinien uwzględnić, a zaliczają się do nich:
a. Ryzyko kontraktowe, Koszty ogólne administracji, Marża/Zysk, Ryzyko braku realizacji

poziomów recyklingu, Konieczności kierowania pojazdów na wyrywkowe kontrolne
ważenia, Konieczności realizacji kontroli prawidłowej segregacji, Wyposażenia
mieszkańców w harmonogramy - 4000 szt., Kosztów konkursu ekologicznego, Kosztów
gwarancji należytego wykonania kontraktu, Kosztów koordynatora realizacji usługi

Powyższa analiza jednoznacznie wskazuje, że cena ofertowa jest nierealna, zaś realizacja
usługi za podaną cenę - niemożliwa. Zamawiający powinien był wezwać REKO do złożenia
wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. Zaniechawszy powyższego, naruszył przepisy art. 16
pkt 1, art. 224 ust. 1 ustawy.

5. Zarzut naruszenia art. Art. 16 pkt. 1 oraz art. 128 ust. 5 ustawy, na skutek
zaniechania czynności zwrócenia się bezpośrednio do podmiotów, które są w posiadaniu
informacji lub dokumentów istotnych w zakresie oceny spełniania przez REKO warunków
udziału w postępowaniu to jest do Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach oraz Partnera
Konsorcjum, Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „MIKI” M. J. o przedstawienie informacji lub
dokumentów potwierdzających zakres faktycznego udziału REKO w realizacji zamówienia
wskazanego w Wykazie usług pomimo faktu, że ze złożonych już na wezwanie
Zamawiającego wyjaśnień REKO wynika, że partner konsorcjum w toku realizacji
zamówienia nie wykonywał żadnych czynności, co stoi w sprzeczności z celem
gospodarczym wspólnego ubiegania się o zamówienia publiczne a także stawia pod
znakiem zapytania sens podejmowania solidarnej odpowiedzialności za realizację
zamówienia.

Zgodnie z zapisami punktu X.1 SWZ

1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału
w postępowaniu wymienione w art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych,
dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, tj.:

1)    wykazanie, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, Wykonawca należycie
wykonał lub wykonuje co najmniej jedną usługę obejmującą odbieranie odpadów
komunalnych o wartości brutto nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł o czasie świadczenia nie
krótszym niż przez kolejne 12 miesięcy.

Wykonawca REKO w treści złożonego na wezwanie Zamawiającego, Załącznika nr 4 do
SWZ, „Wykaz usług wykonanych należycie, a w przypadku świadczeń powtarzających się
lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z załączeniem dowodów określających te
dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie” (dalej jako „Wykaz
usług” albo „Wykaz”) wskazał realizację jednego zamówienia pod nazwą „Usługa wywozu
nieczystości stałych i odpadów komunalnych z obiektów Uniwersytetu Śląskiego
zlokalizowanych w Katowicach” na kwotę 1 067 308,50 zł.

Z treści załączonego dokumentu „Potwierdzenie wykonania usługi” wynika, że REKO
wykonywało przedmiotową usługę w konsorcjum z Przedsiębiorstwem Wielobranżowym

„MIKI" M. J., ul. Nad Drwiną 33, 30-841 Kraków.

Dowód: Wykaz usług i Potwierdzenie wykonania usługi (w dokumentacji postępowania)
Pismem z dnia 27 maja 2022 roku, Zamawiający wezwał REKO do uzupełnienia
dokumentów oraz złożenia wyjaśnień:

„I. Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu określonym w Rozdziale X.1. pkt 1 ppkt
1 Specyfikacji warunków zamówienia Wykonawca powinien wykazać się
doświadczeniem w należytym wykonaniu co najmniej jednej usługi obejmującej
odbieranie odpadów komunalnych o wartości brutto nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł o
czasie świadczenia nie krótszym niż przez kolejne 12 miesięcy.

Złożony wykaz usług wraz z dowodem wykonania usługi nie potwierdzają
spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu ponieważ: (...)

2)    Wskazana usługa według referencji realizowana była wspólnie z innym podmiotem
w ramach konsorcjum. Wykonawca może się posługiwać doświadczeniem uzyskanym w
ramach realizacji zamówienia przez konsorcjum, którego był członkiem, wyłącznie w

zakresie faktycznie przez niego wykonanym. Z wykazu nie wynika, w jakim zakresie
Wykonawca    uczestniczył w realizacji usługi. Zgodnie bowiem z § 9 ust. 3

Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r.w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy jeżeli Wykonawca powołuje się na
doświadczenie w realizacji usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami,
wykaz dotyczy usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu
bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy.

W związku z powyższym należy uzupełnić wykaz i wyjaśnić, czy wskazana
usługa obejmowała również odbiór odpadów oraz uzupełnić wykaz i wyjaśnić czy
Wykonawca w ramach konsorcjum zrealizował usługę w wymaganym zakresie i o
wymaganej wartości minimum 1 mln złotych albo złożyć nowy wykaz ze
wskazaniem innej usługi wraz z dowodem potwierdzającym należyte jej wykonanie.”
Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 27 maja 2022 roku (w dokumentacji postępowania)

W odpowiedzi, pismem z dnia 03 czerwca 2022 roku, REKO oświadczył:

„2) Umowa na realizację tej usługi podpisana została przez konsorcjum firm P.H.U. „REKO”
J. C. - Lider Konsorcjum oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” M. J. - partner
konsorcjum. Konsorcjum zostało utworzone w celu wykazania się niezbędnym potencjałem
w celu wykazania zdolności do należytej realizacji zamówienia. W ramach tej umowy P.H.U.
„REKO” pełniło nie tylko funkcję lidera, ale także odpowiadało za faktyczną realizację
wszystkich usług objętych przedmiotem zamówienia. Partner konsorcjum pełnił jedynie
funkcję zabezpieczającą ciągłość wykonania usługi na wypadek zdarzeń wynikających z
okoliczności nieprzewidzianych, np. siły wyższej, przestoju lub awarii, jednakże w toku
realizacji tej usługi takie zdarzenia nie miały miejsca. Oznacza to, że P.H.U. „REKO”
zrealizowało całość usługi objętej przedmiotem zamówienia i nabyło doświadczenie w
wymaganym zakresie i o wymaganej wartości, tj. przekraczającej wartość 1.000.000 zł, a
zatem spełnia warunki udziału w postępowaniu.”

Dowód Pismo REKO z dnia 03 czerwca 2022 roku (w dokumentacji postępowania)
Odwołujący podnosi, że wyjaśnienia REKO w przedmiocie podziału zadań w ramach
konsorcjum są co najmniej mało wiarygodne i w sposób oczywisty zostały dostosowane do
potwierdzeniu spełniania warunków w przedmiotowym postępowaniu. Kwota całego
zamówienia nieznacznie przekracza wymagany 1 milion złotych. Oznacza to, że jeżeli
Partner Konsorcjum - MIKI zrealizował jakiekolwiek działania w ramach umowy, wówczas
REKO nie może legitymować się przedmiotowym zamówieniem w celu wykazania spełniania
warunków w niniejszym postępowaniu. Zwracamy uwagę, że podmioty gospodarcze
ubiegają się o zamówienia w celu ich realizacji a nie, jak to wynika z oświadczenia REKO, w
celu oczekiwania, aż inny podmiot gospodarczy utraci możliwości realizacji zamówienia.
Tego rodzaju działanie stoi w sprzeczności z celem gospodarczym wspólnego ubiegania
się o zamówienia publiczne a także stawia pod znakiem zapytania sens podejmowania
solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia. Co istotne, w chwili zawierania
umowy konsorcjum żaden z uczestników konsorcjum nie posiadał możliwości samodzielnej
realizacji zamówienia. Wynika to wprost z treści §1 Ust. 1 Umowy Konsorcjum z dnia
zawarta w dniu 08 maja 2018 roku zawartej pomiędzy M. J. prowadzącym działalność
gospodarczą pod nazwą: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI" M. J., a J. C.
prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą: Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe „REKO". W ustępie 4 Strony umowy ustaliły, że: „Wyłącznym celem Konsorcjum
jest współdziałanie Stron w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, zawarcie umowy
dotyczącej wykonania Zamówienia oraz wspólna i solidarna realizacja Zamówienia”.
Dowód: Umowa Konsorcjum z dnia 8 maja 2018 roku (w załączeniu)

Obecnie, na potrzeby przedmiotowego postępowania, REKO twierdzi, że całość usługi
wykonał samodzielnie. Czyni tak pomimo oczywistych zapisów umowy konsorcjum, które
wskazują na brak możliwości samodzielnej realizacji zamówienia oraz na istnienie
solidarnego zobowiązania do wspólnej realizacji umowy o zamówienie publiczne dla
Uniwersytetu Śląskiego. Wobec powstałych wątpliwości, mając na uwadze że REKO złożył
już wyjaśnienia w przedmiotowej sprawie, za zasadne uznać należy zwrócenie się do
podmiotów będących w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych dla oceny
spełniania przez REKO warunków udziału w postępowaniu to jest do Uniwersytetu Śląskiego
w Katowicach oraz Partnera Konsorcjum, Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „MIKI” M. J. o
przedstawienie informacji lub dokumentów potwierdzających zakres faktycznego udziału
REKO w realizacji zamówienia wskazanego w Wykazie usług. Zaniechawszy powyższego,
Zamawiający naruszył przepis art. 128 ust 5 ustawy.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 29 czerwca 2022 r. wniósł
o: oddalenie odwołania w całości, 2) zasądzenie od Wykonawcy na rzecz Zamawiającego
kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego.

W uzasadnieniu w szczególności podał:

1. Zarzut dotyczący naruszenia 16 pkt 1 oraz art. 223 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający
uznaje za bezzasadny.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu dokonanie bezprawnej czynności negocjacji treści
oferty złożonej przez Wykonawcę REKO, na skutek czego zdaniem Odwołującego doszło do
złożenia przez REKO drugiej oferty po upływie terminu do złożenia ofert i przyznania ofercie
REKO maksymalnej liczbę punktów w kryterium „Aspekt środowiskowy”.

Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, gdyż we wskazanym zakresie
Zamawiający skorzystał z regulacji przewidzianej w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i wezwał
Wykonawcę REKO do udzielenia wyjaśnień, pozwalających starannie i zgodnie z przepisami
ustawy dokonać prawidłowej oceny oferty.

Zgodnie z przepisem art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Wyjaśnienia
takie powinny dotyczyć elementów, które budzą wątpliwości zamawiającego i są dla oferty
istotne. Co więcej, Zamawiający może wyjaśnić nieścisłości w ofercie, nawet jeżeli dotyczą
one kryteriów oceny ofert (wyrok KIO z 31 października 2018 r. sygn. akt KIO 2143/18).

W Rozdziale XX Specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający jako jedno z kryteriów
oceny ofert wskazał „Aspekt środowiskowy”, o łącznej wadze 20 punktów.

W ramach tego kryterium Zamawiający oczekiwał dysponowania i realizowania zamówienia
przy użyciu pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym lub
pojazdów spełniających normę emisji spalin EURO 6, w tym dysponowania:

□    dwoma pojazdami elektrycznymi lub napędzanymi gazem ziemnym lub spełniającym i
normę emisji spalin Euro 6 typu śmieciarka, przystosowanymi do odbierania zmieszanych
odpadów komunalnych z pojemników typu 120 l, 240 l, 360 l, 1100 l, które będą
wykorzystane do realizacji zamówienia - 5 punktów za każdy,

□    dwoma pojazdami elektrycznymi lub napędzanymi gazem ziemnym lub spełniającymi
normę emisji spalin EURO 6, przystosowanymi do odbierania selektywnie zbieranych
odpadów komunalnych, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia - 5 punktów za
każdy,

a więc łącznie czterema pojazdami, za które mógł przyznać maksymalnie 20 punktów.
Deklarację w zakresie tego kryterium Wykonawca powinien wpisać w polu tekstowym
interaktywnego „Formularza ofertowego" udostępnionego przez Zamawiającego na
Platformie e-Zamówienia.

W informacjach dodatkowych Zamawiający zaznaczył, że „W polu tekstowym Wykonawca
wpisuje liczbę i rodzaj pojazdów jakimi dysponuje, tj. maksymalnie 2 pojazdy elektryczne lub
napędzane gazem ziemnym lub spełniające normę emisji spalin Euro 6 typu śmieciarka, oraz
maksymalnie 2 pojazdy elektryczne lub napędzane gazem ziemnym lub spełniające normę
emisji spalin EURO 6, przystosowane do odbierania selektywnie zbieranych odpadów
komunalnych. Uwagi: W przypadku gdy Wykonawca wskaże w ofercie większą niż
wymagana ilość pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub
spełniających normę emisji spalin EURO 6, Zamawiający przyzna maksymalną możliwą ilość
punktów dla nie więcej niż 4 pojazdów (maksymalnie dwóch śmieciarek i dwóch pojazdów do
odbioru selektywnie zebranych odpadów), tj. maksymalnie 20 punktów. W przypadku gdy
Wykonawca nie wskaże w ofercie żadnej opcji dotyczącej aspektu środowiskowego
Zamawiający przyzna 0 punktów w tym kryterium”.

W polu „Aspekt środowiskowy” Wykonawca wpisał „4 pojazdy Euro 6”. W kolejnym polu
„Deklaracja Wykonawcy” Wykonawca ponownie wpisał „4 pojazdy Euro 6”. Niewątpliwym
jest, że Wykonawca wskazał w ofercie dysponowanie czterema pojazdami Euro 6, co zostało
wprost wpisane w formularzu ofertowym. Nie można więc zgodzić się ze stanowiskiem
Odwołującego, że Wykonawca nie wskazał w ofercie żadnej opcji dotyczącej aspektu
środowiskowego. Zgodnie z uwagą w informacjach dodatkowych Wykonawca REKO wpisał
bowiem zarówno liczbę pojazdów - 4 sztuki, jak i ich rodzaj (pod względem środowiskowym)

- Euro 6.

Zgodnie z zapisami SWZ oczekiwania Zamawiającego dotyczące dysponowania
maksymalnie czterema pojazdami (tj.: dwoma pojazdami elektrycznymi lub napędzanymi
gazem ziemnym lub spełniającymi normę emisji spalin Euro 6 typu śmieciarka oraz dwoma
pojazdami elektrycznymi lub napędzanymi gazem ziemnym lub spełniającymi normę emisji
spalin EURO 6, przystosowanymi do odbierania selektywnie zbieranych odpadów
komunalnych) były znane wszystkim Wykonawcom.

Deklaracja Wykonawcy, że dysponuje on czterema pojazdami Euro 6, w świetle zapisów
SWZ pozwalał zakładać, że w tej liczbie wskazał on wymagane pojazdy, a więc 2 pojazdy
typu śmieciarka i 2 pojazdy do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych.
Trudno inaczej rozumieć zapis „4 pojazdy Euro 6”. Gdyby Wykonawca dysponował mniejszą
liczbą pojazdów, np. 2 śmieciarkami, taki zapis umieściłby w formularzu ofertowym. W
przypadku jakichkolwiek niejasności Zamawiający może zwrócić się o wyjaśnienie treści
oferty do wykonawcy. Zamawiający może skorzystać z tego uprawnienia w każdym
przypadku, aby dokonany wybór był poprawny oraz by dokonanie wyboru było przejrzyste i
czytelne. Z uwagi więc na brak precyzji zapisu dotyczącego kryterium „Aspekt
środowiskowy” i w celu zachowania staranności Zamawiający pismem z dnia 24 maja 2022 r.
wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia, jak należy rozumieć zapis „4 pojazdy Euro 6”. Z
udzielonych wyjaśnień Wykonawcy jednoznacznie wynika, że dysponuje on pojazdami w
liczbie i rodzaju pozwalającym na przyznanie 20 punktów w tym kryterium. Z uwagi na fakt,
że w ofercie Wykonawca wpisał liczbę i rodzaj pojazdów, nie doszło do negocjacji ani zmiany
ani uzupełnienia ofert w drodze wyjaśnień. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wskazały
jedynie sposób rozumienia treści złożonej oferty. Brak wskazania w formularzu oferty
przeznaczenia pojazdów jest tylko uchybieniem formalnym, który można usunąć w drodze
wyjaśnień. Uzyskanie doprecyzowania od Wykonawcy w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie
spowodowało zamiany dotychczasowo wskazanych w formularzu ofertowym pojazdów i nie
prowadziło w żaden sposób do negocjacji treści oferty. W złożonym formularzu oferty
Wykonawca podał wymagane przez Zamawiającego informacje tj. liczbę pojazdów i rodzaj
(pod względem środowiskowym) pojazdów. Brak określenia przeznaczenia pojazdów jest
nieścisłością podlegającą wyjaśnieniu.

2. Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1, art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 223 ust. 1
pkt 1, art. 218 ust. 1 oraz art. 219 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający uznaje za bezzasadny.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie czynności odrzucenia oferty REKO jako
niezgodnej z przepisami ustawy, gdyż wykonawca ten złożył więcej niż jedną ofertę, do
złożenia drugiej oferty doszło po upływie terminu do złożenia ofert w wyniku bezprawnych
negocjacji treści oferty. Nie można zgodzić się z powyższym stanowiskiem Odwołującego,
gdyż niewątpliwym jest, że Wykonawca REKO złożył tylko jedna ofertę w postępowaniu i
złożył ją przed terminem składnia ofert. Po upływie terminu składania ofert nie doszło do
złożenia drugiej oferty przez Wykonawcę REKO, a więc regulacja art. 223 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp nie ma tutaj w ogóle zastosowania. W omawianym przypadku Zamawiający skorzystał z
przysługującego mu w świetle art. 223 ust 1 uprawnienia do wezwania do wyjaśnienia treści
oferty. Wyjaśnienie treści oferty nie może być traktowane jako złożenie drugiej oferty.
Bezspornym jest, że zapisy w formularzu ofertowym dotyczące kryteriów stanowią treść
oferty. Oczywistym jest jednak również, że wyjaśnienia przewidziane w art. 223 ust. 1
dotyczyć mają właśnie treści oferty, a więc elementów dla oferty istotnych. Istotą wyjaśnienia
treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości,
niejasności co do treści złożonej oferty pozwala zamawiającemu dokonać należytego
badania i oceny złożonej oferty. Przyjęcie innego stanowiska doprowadziłoby do wypaczenia
sensu przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Wyjaśnienia udzielone przez Wykonawcę REKO
ograniczały się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej
ofercie, bez ich rozszerzenia czy zmiany.

3. Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1, art. 239 ust. 1 ustawy Zamawiający uznaje za
bezzasadny.

Zgodnie z art. 239 ust. 1 Zamawiający w dniu 06 czerwca 2022 r. dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach
zamówienia. Jak zauważa sam Odwołujący „W treści oferty złożonej przez REKO w
przewidzianym terminie, wykonawca ten zaoferował Zamawiającemu realizację zamówienia
przy użyciu „4 pojazdów EURO 6”. Taką treść oferty Zamawiający powinien poddać ocenie
punktowej.” Zamawiający przyznał Wykonawcy REKO w tym kryterium 20 punktów za
dysponowanie czterema pojazdami Euro 6, po uprzednim uzyskaniu wyjaśnień od
Wykonawcy. W tym względzie nie doszło do naruszenia przepisów ustawy. Reasumując, nie
jest prawdą, że Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie innego
kryterium oceny ofert, niż opisane w dokumentach zamówienia. Przyznanie punktacji
nastąpiło bowiem dokładnie w oparciu o zapisy SWZ.

4. Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1, art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający uznaje
za bezzasadny.

Przede wszystkim należy zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie
powziął wątpliwości w zakresie wyliczenia ceny i tym samym nie wzywał do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie. Żadne przesłanki ku takiemu badaniu nie wystąpiły. W związku z
powyższym, na obecnym etapie, cena najkorzystniejszej oferty nie powinna być badana. W
przypadku zażądania przez Zamawiającego wyjaśnień dotyczących ceny na etapie badania i
oceny ofert, rozpatrzeniu mogłaby podlegać czynność Zamawiającego, polegająca na ocenie
złożonych przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących ceny oraz prawidłowość decyzji o
odrzuceniu albo nieodrzuceniu oferty tego wykonawcy. W okolicznościach niniejszej sprawy
taka ocena nie jest jednakże możliwa. Przepis art. 224 ust. 1 nie określa jednoznacznych
przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w
zakresie ceny. Użyte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp sformułowania „wydają się rażąco niskie”,
„budzą wątpliwości zamawiającego” wskazują na aspekt subiektywnej oceny
Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie niewątpliwym jest że nie zachodzą przesłanki
obowiązkowego badania ceny określone w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż cena całkowita
oferty (ani cena cząstkowa za obiór odpadów zmieszanych) nie jest niższa o co najmniej
30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ani od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W omawianym przypadku
Zamawiający nie powziął wątpliwości ani w zakresie zaoferowanej ceny ani jej istotnych
części składowych. W ocenie Zamawiającego zaoferowana cena nie jest niska, a tym
bardziej nie jest rażąco niska. Wykonawca REKO zaoferował odbiór i zagospodarowanie
jednej tony odpadów zmieszanych za cenę brutto 842,40 zł. Odwołujący zaoferował za ten
zakres cenę 864,00 zł, a więc tylko o 21,60 zł wyższą (tj. 2,5 % różnicy). Trzeci Wykonawca
zaoferował cenę 985,00 zł, czyli o 121,00 zł wyższą od Odwołującego. Gdyby z jakichś
względów przyjąć argumenty Odwołującego, to również jego cenę można by uznać za
rażąco niską. Dla potrzeby analizy ceny Odwołujący poczynił wiele własnych założeń, co nie
może zostać uznane za wiarygodne. Jako podmiot zainteresowany w uzyskaniu zamówienia
Odwołujący dokonał analizy w taki sposób aby wykazać rażąco niska cenę Wykonawcy
REKO, nie mając jednak ku temu żadnych konkretnych podstaw czy danych.

Założenia takie jak podział strumienia odpadów w relacji 50% na 50% między wskazane
instalacje, realizacja usługi z lokalizacji siedziby firmy, wydajność bazowa odbioru odpadów
na obszarze gminy, koszty personalne czy koszty pojazdów itp. są nieuprawnione. Założenia
te oparte o własną kalkulację i doświadczenie Odwołującego nie mogą być adekwatne
wobec innego Wykonawcy. Jak Odwołujący sam przyznaje, dokonując analizy bazuje na
własnej wiedzy i doświadczeniu. Wykonawca REKO jest również podmiotem profesjonalnym,
posiadającym niezbędne uprawnienia i doświadczenie w realizacji usług będących
przedmiotem zamówienia. Analiza dokonana przez Odwołującego jest zabiegiem mającym
na celu wykazanie racji Odwołującego w sposób subiektywny. Odwołujący pomija przy tym
inne okoliczności, które mogą mieć wpływ na kształtowanie ceny. Odwołujący dla przykładu
jest dużym przedsiębiorcą, a Wykonawca REKO przekształcił się z jednoosobowej
działalności gospodarczej w spółkę z o.o. z jednoosobowym zarządem. Skalkulowanie ceny
jest kompetencją Wykonawcy. Na łączną cenę brutto oferty składają się ceny jednostkowe,
które mogą być kształtowane w dowolny sposób. Dla przykładu cena Wykonawcy REKO za
odbiór i zagospodarowanie jednej tony odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących
odpady komunalne jest najwyższa spośród innych ofert. Z kolei cena za odpady
segregowane jest najniższa, względem czego Odwołujący nie stawia zarzutów wiedząc, że
sposób zagospodarowania tych odpadów i na przykład uzyskiwania zysku z ich sprzedaży
przez innego Wykonawcę jest zbyt trudny do analizy. Tak samo należy traktować kwestę
ceny odpadów zmieszanych, na które zagospodarowanie i odbiór składa się wiele
czynników. Cena za wykonanie zamówienia jest ceną ryczałtową i Wykonawcy mają
dowolność przy jej kalkulacji. Trzeba również zwrócić uwagę, że cena rażąco niska to taka,
która jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, nie
uwzględnia jego specyfiki, jak też jest ceną nierynkową, tj. nie występuje na danym rynku.
Odwołujący realizuje obecnie umowę świadczenia usługi odbioru i zagospodarowania
odpadów komunalnych na terenie Gminy Siewierz. Pierwotnie zaoferowana cena za odbiór i
zagospodarowanie jednej tony odpadów zmieszanych w wysokości 700,92 zł, po ostatniej
waloryzacji wynosi 750,36 zł i może być uznana za obecną cenę rynkową. Cena Wykonawcy
REKO za zagospodarowanie i odbiór jednej tony odpadów zmieszanych w wysokości
842,40 zł nie uzasadnia wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający odnosząc
zaproponowaną cenę do konkretnego zamówienia, jego specyfiki oraz rynku nie znalazł
podstaw do wezwania Wykonawcy REKO do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia
ceny. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2022 r. (KIO
36/22) dyspozycja art. 224 ust. 1 ustawy Pzp skierowana jest do zamawiającego i to
zamawiający, jako gospodarz postępowania, ma możliwość zastosowania procedury
opisanej tym przepisem. Ustawodawca w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp pozostawił
zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do
złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do
możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Jak wskazuje Izba w powyższym
wyroku wezwanie do wyjaśnień mogłoby przekształcić się w obowiązek Zamawiającego
dopiero w przypadku zaistnienia u niego wątpliwości co do możliwości wykonania
zamówienia po zaoferowanej cenie. Powyższe potwierdza również art. 69 ust. 1 dyrektywy
2014/24/UE, zgodnie z którym zamawiający wymaga od wykonawców wyjaśnień
dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco
niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. Zatem warunkiem
skorzystania z wezwania do wyjaśnień jest sytuacja, w której oferta wydaje się
zamawiającemu rażąco niska. Punktem odniesienia są występujące u zamawiającego (a nie
u konkurenta) podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej. Tylko w takiej sytuacji
uprawnienie do wezwania do wyjaśnień staje się obowiązkiem zamawiającego. Wymaga
również podkreślenia, że przepisy ustawy Pzp posługują się pojęciami nacechowanymi
elementami subiektywnymi, odwołują się do „wątpliwości zamawiającego” czy wskazują, że
„cena wydaje się rażąco niska”. Nie jest więc tak, że Zamawiający w każdym przypadku
zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. Jest to
konieczne w sytuacji pojawienia się wątpliwości Zamawiającego. Jeżeli ocena danych
prowadzi do wniosków, że wystąpiły obiektywne przesłanki potwierdzające prawidłowość
kalkulacji, Zamawiający nie ma obowiązku wzywania do wyjaśnień. W omawianym
przypadku to nie Zamawiający ma wątpliwości co do ceny jednostkowej zaoferowanej przez
Wykonawcę REKO, a wątpliwości te posiada Odwołujący, co z uwagi na realia rywalizacji
rynkowej obydwu wykonawców wydaje się zrozumiałe. Nie jest jednak uzasadnionym, aby
tego typu wątpliwości przerzucać na Zamawiającego i wymagać od niego, aby korzystał z
przysługujących mu uprawnień wyłącznie w celu usunięcia wątpliwości podmiotów
ubiegających się o zamówienie, które w przeciwieństwie do Zamawiającego nie są związane
zasadą bezstronności i obiektywizmu. Ponadto, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 października 2021 r. (KIO 2847/21) należy zwrócić uwagę, że
wykazanie, iż zamawiający powinien rozpocząć procedurę wyjaśniającą kalkulację ceny
obciąża wykonawcę, który żąda jej przeprowadzenia. Nie mamy tu do czynienia z
odwróconym ciężarem dowodu, który wynika z art. 537 ustawy Pzp i dotyczy sytuacji, kiedy
już wezwano wykonawcę do złożenia wyjaśnień, co powoduje obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (art. 224 ust. 5 Pzp). W zakresie wszczęcia
postępowania wyjaśniającego cenę - czyli udowodnienia, że zaoferowana cena lub jej
istotna część składowa wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia
zgodnie z wymaganiami SWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów - zastosowanie
znajduje art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Norma ta nakłada na odwołującego obowiązek dostarczenia Izbie
przekonujących środków, że przywołane przez wykonawcę okoliczności faktyczne są
prawdziwe, a z drugiej strony określa kto poniesie negatywne konsekwencje braku
wywiązania się z nałożonego ciężaru dowodowego, czyli materialnoprawny skutek
nieudowodnienia istotnych okoliczności.

5. Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt. 1 oraz art. 128 ust. 5 ustawy Pzp Zamawiający
uznaje za bezzasadny.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie czynności zwrócenia się bezpośrednio do
podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie oceny
spełniania przez REKO warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem zgodnie z art. 128
ust. 5 ustawy Pzp jeżeli złożone przez wykonawcę podmiotowe środki dowodowe budzą
wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w
posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o przedstawienie takich informacji lub
dokumentów. Jak wynika wprost w powyższej regulacji, wystąpienie do innego podmiotu jest
uprawnieniem, a nie obowiązkiem Zamawiającego i jest uzależnione od wystąpienia u
Zamawiającego wątpliwości w zakresie oświadczeń lub przedmiotach środków dowodowych.
W związku z powyższym nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że
Zamawiający naruszył art. 128 ust. 5 ustawy, gdyż przepis ten daje Zamawiającemu
dodatkowe narzędzie, pozwalające na pozyskanie informacji w razie powzięcia wątpliwości
co do otrzymanych podmiotowych środków dowodowych, lecz nie nakłada na
Zamawiającego żadnego obowiązku. Niemniej jednak Zamawiający dostrzegając, że
Wykonawca REKO uzyskał doświadczenie w ramach konsorcjum, zwrócił się pismem z dnia
27 maja 2022 r. do Wykonawcy REKO o wyjaśnienie, czy w ramach tego konsorcjum
zrealizował usługę w wymaganym zakresie i o wymaganej wartości, zgodnie z warunkiem
udziału w postępowaniu. Wykonawca REKO wyjaśnił, że Konsorcjum zostało utworzone w
celu wykazania się niezbędnym potencjałem i wykazania zdolności do należytej realizacji
zamówienia. W ramach tej umowy P.H.U. „REKO” pełniło nie tylko funkcję lidera, ale także
odpowiadało za faktyczną realizację wszystkich usług objętych przedmiotem zamówienia.
Partner konsorcjum pełnił jedynie funkcję zabezpieczającą ciągłość wykonania usługi na
wypadek zdarzeń wynikających z okoliczności nieprzewidzianych, np. siły wyższej, przestoju
lub awarii, jednakże w toku realizacji tej usługi takie zdarzenia nie miały miejsca. Oznacza to,
że P.H.U. „REKO” zrealizowało całość usługi objętej przedmiotem zamówienia i nabyło
doświadczenie w wymaganym zakresie i o wymaganej wartości, tj. przekraczającej wartość
1.000.000 zł, a zatem spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powyższe wyjaśnienie
Zamawiający uznał za wystarczające. Ustawa Pzp nie przewiduje żądania dodatkowych
dokumentów w takiej kwestii ani procedury badania doświadczenia uzyskanego w ramach
konsorcjum. Oświadczenie Wykonawcy jest wystarczającym dowodem w tym zakresie. Tym
samym Zamawiający uznał, że Wykonawca REKO może legitymować się uzyskanym
doświadczeniem w celu wykazania spełniania warunków w niniejszym postępowaniu.
Zauważenia wymaga, że Odwołujący, którego w tym zakresie obciąża ciężar dowodu, nie
wykazał, że usługi w Wykazie usług złożonym przez Wykonawcę REKO zostały wykonane
przez partnera konsorcjum, a nie REKO. Przedstawiona przez Odwołującego umowa
konsorcjum nie dowodzi jego racji, gdyż zawiera jedynie ogólne zapisy, że „wyłącznym
celem Konsorcjum jest współdziałanie Stron w postępowaniu o udzielenie Zamówienia,
zawarcie umowy dotyczącej wykonania Zamówienia oraz wspólna i solidarna realizacja
Zamówienia”. Z powyższego nie można wywieść, że wyjaśnienie Wykonawcy REKO było
nieprawidłowe. Na etapie dokonywania badania i oceny ofert Zamawiający dysponował
oświadczeniami i dokumentami Wykonawcy REKO, które były wymagane zgodnie z treścią
SWZ, a wątpliwości w zakresie doświadczenia zostały wyjaśnione w wyniku wystosowanego
do wykonawcy wezwania. Wykaz usług został sporządzony przez Wykonawcę REKO
zgodnie z wymogami SWZ. Przedłożone referencje (potwierdzenie wykonania usługi)
potwierdzają, że usługa została wykonana należycie. Referencje wystawiane są przez
podmioty, które były zamawiającymi w referencyjnych zadaniach, którzy nie mają obowiązku
podawania w nich informacji jaka część zamówienia jest wykonywana przez danego
konsorcjanta. Ich rolą jest potwierdzenie należytego wykonania usług wymienionych w
wykazie, co nastąpiło w tym przypadku. Oświadczenie złożone przez Wykonawcę REKO
wskazuje, że to on je wykonał. W związku z tym Zamawiający w toku badania i oceny ofert
miał podstawy, aby uznać, że Wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w
postępowaniu.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w
piśmie z dnia 23 zerwca 2022 r. zgłosił wykonawca REKO PRIME Sp. z o.o. (dawniej: P.H.U.
"REKO" J. C.) z siedzibą w Myszkowie (wykonawca REKO) wnosząc o oddalenie odwołania.
Odwołujący podniósł, że kopię zgłoszenia otrzymał w dniu 6 lipca 2022 r. Także fakt
otrzymania kopii zgłoszenia w dniu 6 lipca 2022 r. potwierdził Zamawiający.

Zgodnie z art. 525. 1.: „Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania
odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do
której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje”. Jednocześnie przepis ust. 2. Wymaga: „Zgłoszenie przystąpienia doręcza się
Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu
odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia
przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie”.

Bezspornie obowiązek wynikający z ust.2 przepisu nie został wykonany, co
potwierdziły strony postępowania i także brak dowodu przesłania kopii zgłoszenia
przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie w zgłoszeniu do
Prezesa KIO z dnia 23 czerwca 2022 r. Tym samym zgłoszone przystąpienie nie mogło
zostać uznane przez Izbę za skuteczne, a wykonawca REKO nie mógł uzyskać statusu
uczestnika postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołujący na posiedzeniu podtrzymał zarzutu w zakresie punkt 1 do 4 (str 4 odwołania), a
mianowicie naruszenia:

1.    Art. 16 pkt 1 oraz art. 223 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp na skutek dokonania bezprawnej
czynności negocjacji treści oferty złożonej przez REKO na skutek czego doszło do
złożenia przez REKO drugiej oferty po upływie terminu do złożenia ofert, w wyniku
czego ofercie REKO przyznano maksymalną liczbę punktów w kryterium „Aspekt
środowiskowy”;

2.    Art. 16 pkt 1, art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 223 ust. 1 pkt 1, art. 218 ust. 1 oraz
art. 219 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na zaniechanie czynności odrzucenia oferty REKO
jako niezgodnej z przepisami ustawy, gdyż wykonawca ten złożył więcej niż jedną ofertę,
do złożenia drugiej oferty doszło po upływie terminu do złożenia ofert w wyniku
bezprawnych negocjacji treści oferty;

3.    Art. 16 pkt 1, art. 239 ust. 1 ustawy Pzp na skutek czynności Zamawiającego polegającej
na nieprawidłowej ocenie ofert w ramach Kryterium nr 2 „Aspekt środowiskowy” poprzez
przyznanie ofercie REKO maksymalnej liczby punktów pomimo, że wykonawca REKO
nie podał liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub
spełniających normę emisji spalin EURO 6 typu śmieciarka, które będą wykorzystane do
realizacji zamówienia ani nie podał liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych
gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 przystosowanych do
odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych, które będą wykorzystane do
realizacji zamówienia, co zgodnie z SWZ powinno spowodować przyznanie 0 punktów
zamiast, jak to miało miejsce 20 punków, w wyniku czego doszło do niezgodnego z
prawem wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie innego kryterium oceny ofert, niż
opisane w dokumentach zamówienia;

4.    Art. 16 pkt 1, art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, na skutek zaniechania czynności wezwania do
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny istotnej części
składowej ceny oferty to jest odbioru i zagospodarowania zmieszanych odpadów
komunalnych pomimo, że cena za tą istotną część składową odbiega od cen rynkowych
i nie gwarantuje realizacji przedmiotu zamówienia (.).

W zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 5 odwołania wykonawca oświadczył, że
cofa zarzut (.) naruszenia art. 16 pkt. 1 oraz art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, na skutek
zaniechania czynności zwrócenia się do bezpośrednio do podmiotów, które są w
posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie oceny spełniania przez REKO
warunków udziału w postępowaniu(.), a także związane z tym żądanie.

Mając powyższe oświadczenie na uwadze Izba uwzględniając odpowiednio art. 520
ust. 1 ustawy Pzp - zgodnie z którym „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy” - postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego w zakresie
wskazanego zarzutu.

W odniesieniu do pozostałych zarzutów Izba stwierdza, że w niniejszej sprawie
podlega uwzględnieniu zarzut wskazany w punkcie 3, a dotyczący czynności polegającej
na nieprawidłowej ocenie ofert w ramach Kryterium nr 2 „Aspekt środowiskowy” poprzez
przyznanie ofercie REKO maksymalnej liczby punktów.

W tym przypadku należało zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, że
wykonawca REKO nie podał liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem
ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 typu śmieciarka, które będą
wykorzystane do realizacji zamówienia ani nie podał liczby pojazdów elektrycznych lub
napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6
przystosowanych do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych, które będą
wykorzystane do realizacji zamówienia, co zgodnie z SWZ powinno spowodować
przyznanie 0 punktów zamiast, jak to miało miejsce w tej sprawie 20 punktów. W
konsekwencji - jak podnosił Odwołujący - doszło do niezgodnego z prawem wyboru
najkorzystniejszej oferty na podstawie innego kryterium oceny ofert, niż opisane w
dokumentach zamówienia;

Wymagane wskazanie liczby rodzaju pojazdów z normą EURO 6 związane z oceną
ofert w kryterium „Aspekt środowiskowy” wynikało z punktu XX SWZ i z Formularza oferty.

W SWZ sposób oceny w ramach kryterium nr 2 „Aspekt środowiskowy” został - jak
wskazywał Odwołujący - opisany następująco:

2. Aspekt środowiskowy (dysponowanie i realizowanie zamówienia przy użyciu pojazdów
elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym lub pojazdów spełniających normę emisji

spalin EURO 6) - max 20 pkt

Ocena w zakresie użycia pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających
normę emisji spalin EURO 6 (lub nowszą), prowadzona będzie na podstawie oświadczenia zawartego

w Formularzu ofertowym, w którym Wykonawca wpisze odpowiednią opcję dotyczącą dysponowania

pojazdami.

Za każdy pojazd elektryczny lub napędzany gazem ziemnym lub spełniającym normę emisji spalin co
najmniej EURO 6, który będzie wykorzystany do realizacji zamówienia, zostanie przyznane 5 punktów,
przy czym w ramach tego kryterium Zamawiający oczekuje dysponowania maksymalnie:

- dwoma pojazdami elektrycznymi lub napędzanymi gazem ziemnym lub spełniającymi normę
emisji spalin Euro 6 typu śmieciarka, przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów

komunalnych z pojemników typu 120 l, 240 l, 360 l, 1100 l, które będą wykorzystane do realizacji

zamówienia - 5 punktów za każdy,

- maksymalnie dwoma pojazdami elektrycznymi lub napędzanymi gazem ziemnym lub
spełniającymi normę emisji spalin EURO 6, przystosowanymi do odbierania selektywnie
zbieranych odpadów komunalnych, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia - 5

punktów za każdy.

Liczba punktów w tym kryterium - za dysponowanie poniższymi pojazdami, zostanie przyznana w
sposób zgodny z poniższą tabelą:

4.    Użyty powyżej zapis „który będzie wykorzystany do realizacji zamówienia” należy rozumieć jako:
bezpośredni i ciągły udział w realizacji zamówienia zadeklarowanej ilości pojazdów elektrycznych
lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6.

5.    W przypadku gdy Wykonawca wskaże w ofercie większą niż wymagana ilość pojazdów
elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6,
Zamawiający przyzna maksymalną możliwą ilość punktów dla nie więcej niż 4 pojazdów
(maksymalnie dwóch śmieciarek i dwóch pojazdów do odbioru selektywnie zebranych odpadów), tj.
maksymalnie 20 punktów.

6.    W przypadku gdy Wykonawca nie wskaże w ofercie żadnej opcji dotyczącej aspektu
środowiskowego Zamawiający przyzna 0 punktów w tym kryterium”.

Tym samym dla punktacji w ramach kryterium nr 2, wykonawca powinien złożyć w
formularzu jednoznaczną deklarację co do liczby i rodzajów pojazdów w podziale na:

•    elektryczne lub napędzane gazem ziemnym lub spełniające normę emisji spalin Euro 6
typu śmieciarka, przystosowanych do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych z
pojemników typu 120 l, 240 l, 360 l, 1100 l, które będą wykorzystane do realizacji
zamówienia.

•    elektryczne lub napędzane gazem ziemnym lub spełniające normę emisji spalin Euro 6
przystosowanych do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych, które
będą wykorzystane do realizacji zamówienia”.

Powyższe wynika także z instrukcji formularza oferty (pkt VIII str 5-6).

Wykonawca REKO w tym formularzu zaoferował: „4 pojazdy Euro 6”. Nie wskazał zatem
wbrew wymaganiom rodzajów pojazdów z normą Euro 6” z podaniem ich liczby, a jedynie
liczbę pojazdów „Euro 6 ” których rodzaju i przeznaczenia na podstawie złożonej oferty (nie
uzupełnionej w konsekwencji) nie można było zidentyfikować. Zatem taka deklaracja złożona
w formularzu oferty nie pozwalała na przyznanie ofercie REKO w tym kryterium innej liczby
punktów aniżeli „0”, zgodnie z postanowieniami wskazanego punktu 6) do Uwagi.

Zamawiający w tym stanie faktycznym nie mógł wzywać wykonawcy REKO w piśmie
z dnia 24 maja 2022 r. w powołaniu na art. 223 ust.1 Pzp o udzielenie wyjaśnień treści
złożonej oferty w celu ustalenia postanowień formularza odnoszącego się do kryterium
oceny ofert, które nie spełniało wymagań SWZ. W treści wezwania Zamawiający przyznaje,
że (...) zapis Wykonawcy w Formularzu oferty „Aspekt środowiskowy: 4 pojazdy
Euro 6" ponieważ z tego zapisu nie wynika jednoznacznie, czy w ramach tej liczby
pojazdów Wykonawca dysponuje 2 pojazdami typu śmieciarka i 2 pojazdami do
odbierania selektywnie zbieranych odpadów. W związku z powyższym należy wyjaśnić
jak należy rozumieć zapis „4 pojazdy Euro 6", a tym samym jakimi pojazdami
dysponuje Wykonawca w ramach łącznej liczby 4 sztuki pojazdów.”

Tym samym dla oceny oferty tego wykonawcy w tym kryterium nie mógł uwzględniać
wyjaśnień z dnia 25 maja 2022 r., zgodnie z którymi wykonawca REKO podał, że (.) W

nawiązaniu do otrzymanego wezwania do wyjaśnienia treści Oferty w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego pn: Świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania
odpadów komunalnych na terenie Gminy Siewierz, wyjaśniam, iż podane 4 sztuki pojazdów
spełniających normę emisji spalin Euro 6 jest w posiadaniu Wykonawcy i stanowi 2 sztuki
pojazdów typu śmieciarka oraz 2 sztuki pojazdów przystosowanych do odbierania
selektywni. Wykonawca posiada więcej pojazdów o normie emisji spalin Euro 6. jednakże do
oferty cenowej podano niezbędne minimum. Poniżej przedstawiam posiadane pojazdy do
odbioru odpadów komunalnych jakimi dysponuje Wykonawca.

Zgodnie z wymaganiami formularz „Wykaz pojazdów dostępnych Wykonawcy w celu
wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami” -
załącznik nr 5 do SWZ - w kolumnie drugiej należało zamieścić: „Opis pojazdu (typ,

przeznaczenie); w trzeciej - „Ilość (sztuki)”, a w czwartej - „Podstawa dysponowania” . Takie

dane zostały zamieszczone w tym formularzu przez wykonawcę REKO:

Tym samym oświadczenie złożone w Formularzu oferty mogło dotyczyć każdego z
13 pojazdów wymienionych w Wykazie podczas gdy kryterium dotyczyło pojazdów
wyłącznie określonego rodzaju, jednoznacznie wskazanych w opisie SWZ.

Natomiast pozostałe zarzuty nie podlegają uwzględnieniu.

Odnośnie zarzutów dotyczących (pkt 1i 2 odwołania) dokonania bezprawnej czynności
negocjacji treści oferty złożonej przez REKO na skutek czego doszło do złożenia przez
REKO drugiej oferty po upływie terminu do złożenia ofert Izba miała także na uwadze
następujące okoliczności:

Zamawiający także w dniu 27 maja 2022 r. wezwał wykonawcę REKO do
uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów podając w punkcie II tego pisma:

„Zgodnie z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych

(...) Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów oraz do złożenia
wyjaśnień w następującym zakresie:

(...)

Il. Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu określonym w Rozdziale X. 1. pkt 1 ppkt 2
SWZ Wykonawca powinien wykazać, że dysponuje następującymi pojazdami:

a) dwoma pojazdami typu śmieciarka przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów
komunalnych z pojemników typu 110/120 1, 240 1, 360 1, 1100 1,

b) dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania selektywnie zbieranych odpadów
komunalnych,

c)    jednym pojazdem przystosowanym do odbioru odpadów wielkogabarytowych oraz
odpadów elektrycznych i elektronicznych,

d)    jednym pojazdem specjalistycznym do odbioru odpadów z PSZOK-u,

e)    jednym pojazdem mniejszym gabarytowo do odbioru odpadów komunalnych z posesji o
utrudnionym dojeździe dla śmieciarki.

W złożonym przez Wykonawcę wykazie pojazdów wskazano wprawdzie 13 pojazdów,
jednak bez określenia ich przeznaczenia. Tym samym wykaz nie pozwala jednoznacznie
stwierdzić, czy Wykonawca dysponuje pojazdami o wymaganym przeznaczeniu w
wymaganej liczbie. Celem potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w tym
zakresie należy złożyć wykaz pojazdów uzupełniony o wskazanie przeznaczenia pojazdu”.

Tak jak wskazano powyżej w „Wykazie pojazdów dostępnych Wykonawcy w celu
wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami” -
załącznik nr 5 do SWZ - w kolumnie drugiej należało zamieścić: „Opis pojazdu (typ,
przeznaczenie); w trzeciej - „Ilość (sztuki)”, a w czwartej - „Podstawa dysponowania” . Takie
dane zostały - jak wynika z powyższej tabeli - zamieszczone w tym formularzu przez
wykonawcę REKO zgodnie z wymaganym wzorem - dla potwierdzenia wymaganego w SWZ
warunku udziału.

Z kolei wykonawca REKO w odpowiedzi na wezwanie z dnia 27 maja 2022 r. w
piśmie z dnia 3 czerwca 2022 r. w punkcie 3) podał:

„3) Poniżej przedstawiam posiadane pojazdy do odbioru odpadów komunalnych, jakimi
dysponuje Wykonawca wraz ze wskazaniem ich przeznaczenia.” W tym przypadku
zamieszczono tabelę z następującym opisem dla kolumn:

Zakres informacji - jak wynika z opisów został zmieniony w stosunku do wymaganych w
załączniku nr 5 do SWZ, poszerzony, w szczególności o dodaną przez wykonawcę kolumnę:
„Norma emisji spalin”. Na marginesie Izba zauważa brak konsekwencji w jego wypełnianiu
co do dodanej kolumny, gdzie dodana kolumna „nr rejestracyjny” wypełniona został przez
podanie opisu pojazdu, przykładowo: „Śmieciarka przystosowana do odbierania
zmieszanych odpadów komunalnych z pojemników 110/120 l, 240l, 360 l, 1100 l”. Podobnie
dla pozostałych pojazdów zamieszczono z uwzględnieniem wymagań SWZ także opisy w
miejsce wprowadzonych przez wykonawcę „nr rejestracyjnych”. Natomiast w ostatniej
kolumnie dla wszystkich pojazdów - konsekwentnie wskazano na normę „EURO 6”.

Jednakże te ustalenia (podobnie jak już wskazane wyjaśnienia z 25 maja 2022 r.) nie mogą
być kwalifikowane jako czynności negocjacji treści oferty złożonej przez REKO skutkiem
czego doszło do złożenia przez REKO drugiej oferty po upływie terminu do złożenia ofert, w

wyniku czego ofercie REKO przyznano maksymalną liczbę punktów w kryterium „Aspekt
środowiskowy”. Jak ustalono bowiem przyznanie punktów w kryterium „Aspekt
środowiskowy” ofercie wykonawcy REKO było skutkiem zastosowanej nieprawidłowo

procedury wyjaśnień, a nie prowadzenia negocjacji i w konsekwencji zmiany treści oferty.
Tym samym także zarzut zaniechania odrzucenia oferty REKO jako niezgodnej z przepisami
ustawy, gdyż wykonawca ten złożył więcej niż jedną ofertę, a do złożenia drugiej oferty
doszło po upływie terminu do złożenia ofert w wyniku bezprawnych negocjacji treści oferty
Izba uznała za niepodlegający uwzględnieniu.

Wobec powyższych ustaleń Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 oraz art. 223
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 223 ust. 1 pkt 1, art. 218
ust. 1 oraz art. 219 ust. 1 ustawy Pzp.

Także nie podlega uwzględnieniu zarzut z punktu 4 odwołania, który dotyczy (.)
zaniechania czynności wezwania do wyjaśnień wykonawcy REKO, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny istotnej części składowej ceny oferty to jest odbioru i
zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych pomimo, ze cena za tą istotną
cześć składową odbiega od cen rynkowych i nie gwarantuje realizacji przedmiotu
zamówienia”.

Przede wszystkim należy zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu - jak
wskazywał sam Odwołujący kalkulacja cenowa - zgodnie ze wzorem Załącznika nr 3 do
SWZ - obejmowała cztery pozycje i taką kalkulację złożył wykonawca REKO.

Zarzut odwołania dotyczy jednej pozycji - pierwszej dotyczącej odbioru i
zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, która zdaniem Odwołującego
powinna zatem zostać uznana za istotną część składową oferty. Zamawiający tej pozycji nie
nadał takiego priorytetu. Z kolei przesłanki obowiązkowego badania ceny określone w art.
224 ust. 2 ustawy Pzp zachodzą wówczas, gdy cena oferty lub jej istotne elementy składowe
jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług lub od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W tej sprawie
takie przesłanki nie wystąpiły. Ponadto art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie określa
jednoznacznych przesłanek definiujących stosowaną w przepisie terminologię,
uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny.
Użyte w przepisie sformułowania „wydają się rażąco niskie”, „budzą wątpliwości
zamawiającego” wskazują na aspekt subiektywnej oceny Zamawiającego.

W omawianym przypadku Zamawiający - jak podał - nie powziął wątpliwości ani w zakresie
zaoferowanej ceny ani jej istotnych części składowych. Jak zasadnie wskazywał, Odwołujący
nie wykazał, że zaoferowana cena jest rażąco niska, a zarzut ten odnosił do wątpliwości
jakie powinien Zamawiający powziąć z oferowaną ceną w pozycji pierwszej. Wykonawca
REKO zaoferował odbiór i zagospodarowanie jednej tony odpadów zmieszanych za cenę
brutto 842,40 zł. Odwołujący zaoferował za ten zakres cenę 864,00 zł, a więc tylko o 21,60 zł
wyższą (tj. 2,5 % różnicy). Trzeci Wykonawca zaoferował cenę 985,00 zł, czyli o 121,00 zł
wyższą od Odwołującego. Niewątpliwie dla potrzeby analizy ceny Odwołujący jako podmiot
zainteresowany w uzyskaniu zamówienia dokonał założeń w taki sposób aby wykazać, w
tym przypadku wątpliwości wykonawcy w przedmiocie ceny dla jednej pozycji, co miało
uzasadniające wezwanie przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień na podstawie
wskazanego przepisu. Argumentacja podnoszona w odwołaniu nie dowodzi, że cena
wykonawcy REKO jest rażąco niska. Przykładowo założenia takie jak podział strumienia
odpadów w relacji 50% na 50% między wskazywane instalacje, realizacja usługi z lokalizacji
siedziby firmy, wydajność bazowa odbioru odpadów na obszarze gminy, koszty personalne
czy koszty pojazdów oparte zostały o własną kalkulację i doświadczenie Odwołującego, w
stanie faktycznym sprawy nie muszą być adekwatne wobec innego konkurencyjnego
wykonawcy.

Wobec powyższych ustaleń Izba oddaliła zarzut naruszenia_art. 16 pkt 1, art. 224 ust
1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2021r., poz. 1129 ze zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

37