Wyrok KIO KIO 1625/17

Sygn. akt: KIO 1625/17

WYROK
z dnia 17 sierpnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant:Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:Z. B. R. D. Z. Spółka
akcyjna we W., R. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we W.w postępowaniu
prowadzonym przezSkarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad w Warszawie Oddział we W.
przy udziale wykonawcyA. A.A. S. Spółka jawna w L.,zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stroniezamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:Z. B. R. D. Z. Spółka akcyjna we W., R. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we W.i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:Z. B. R. D. Z. Spółka akcyjna
we W., R. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we W.tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:Z. B. R.
D. Z. Spółka akcyjna we W., R. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we
W.na rzeczSkarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad w Warszawie Oddział we W.kwotę3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące

1

sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego wWarszawie.

…………………………..

2

Sygn. akt: KIO 1625/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie Oddział we W. – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na bieżące utrzymanie dróg krajowych nr A-4,3,3b, 94 na terenie Rejonu w L. z podziałem na
zadania.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 4 sierpnia 2017 roku wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Z. B. R. D. Z. Spółka akcyjna we W., R. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we W. (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie, w zakresie zadania 4 –
prace utrzymaniowe, od niezgodnej – ich zdaniem - z przepisami ustawy czynności
zamawiającego, związanych z badaniem, oceną i wyborem najkorzystniejszej oferty,
podjętych w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego.
Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
wykonawców poprzez dokonanie przez zamawiającego oceny ofert traktowania
zawierających różne stawki podatku od towarów i usług (VAT), przez co nie dających się
porównać („nieporównywalnych'');
2) 89. ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie
odrzucenia oferty zawierającej nieusuwalny błąd przy obliczeniu ceny, a polegający na
podaniu stawki podatku od towarów i usług VAT niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnieśli o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty A.
A.A. S. Sp. j. w L. (przystępujący)
2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny złożonych ofert zgodnie z
kryteriami oceny ofert określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (s.i.w.z.);

3

3) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego, jako oferty
zawierającej błąd w wyliczeniu ceny, którego nie można poprawić biorąc pod uwagę
obowiązujące w tym zakresie przepisy ustawy P.z.p.
Odwołujący oświadczyli,żeposiadają interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ
oferta odwołujących jest ofertą drugą w rankingu złożonych w tym postępowaniu ofert, nie
podlega odrzuceniu i spełnia wszystkie wymogi zawarte w s.i.w.z. Wświetlekryteriów
określonych w s.i.w.z., oferta odwołujących powinna być wybrana jako najkorzystniejsza.
Pozbawienie uzyskania zamówienia przez odwołujących poprzez wybór oferty
przystępującego naraża go na szkodę w postaci utraty możliwości realizacji zamówienia oraz
utratę wynikającego stąd przychodu.
Odwołujący zastosowali do wyliczenia wartości pozycji 46 kosztorysu stawkę podatku
VAT 23% i zaznaczyli,żejest to prawidłowe wyliczenie ceny. Przystępujący zastosował
natomiast stawkę preferencyjną – 8%.
W ocenie odwołujących, wybrana oferta przystępującego powinna zostać odrzucona,
jako zawierająca błędy w obliczeniu ceny. Błąd w określeniu prawidłowej stawki podatku VAT
stanowi bowiem błąd w obliczeniu ceny i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p.
skutkować powinien odrzuceniem oferty tego wykonawcy, który zastosował nieprawidłową
stawkę podatku VAT.
Odwołujący zwrócili uwagę,żeomawiana pozycja „46” obejmuje w sobie konieczność
wykonania dwóch rodzajów czynności:
- przeglądy,
- oczyszczanie,
które zamawiający połączył w jedna pozycję.
Odwołujący zaznaczyli,żegdyby występowały każda oddzielnie, to wtedy do pozycji
obejmującej oczyszczanie ma zastosowanie preferencyjna stawka VAT.
Odwołujący podkreślili,żezgodnie z obowiązującymi przepisami w zakresie podatku
od towarów i usług, wykonywanie przeglądów technicznych w tym np. separatorów mieści
się w grupie PKWiU 71.20.19.0 "Pozostałe usługi w zakresie badań i analiz technicznych",
które winny być opodatkowane stawką podatku VAT w wysokości 23%. Przyjęcie dla poz. 46
stawki preferencyjnej jest błędem, ponieważ prace nią objęte to nie tylko czynność
utrzymania w czystości/czyszczenia urządzeń (a na pewno nie przesądza o jej ocenie dla
celów podatkowych), ale przede wszystkim obowiązkowe, systematyczne przeglądy,

4

konieczność wykonania których wynika z dokumentacji urządzenia. Dopiero od analizy i
oceny dokonanych w czasie przeglądu parametrów i stanu urządzenia zależy czy będzie
wykonywane jego czyszczenie czy nie. Nie zawsze przegląd kończy się czyszczeniem - to w
trakcie przeglądu ustala się czy czyszczenie jest konieczne czy nie.
Odwołujący stwierdzili,żeich podwykonawcy wykonujący analogiczne roboty -
„przegląd i oczyszczanie separatorów na zlecenia w ramach umów realizowanych u
zamawiającego stosują stawkę VAT 23%.
O wątpliwościach co do prawidłowego wyliczenia ceny w ofercie złożonej przez
przystępującego odwołujący poinformowali zamawiającego, kierując do niego w dniu
23.06.2017r. pismo znak ZBWR/HO/ER/17/731 z dnia 22.06.2017r. - licząc na wnikliwe
przeanalizowanie i wyjaśnienie rozbieżności i wątpliwości. Jednak pismo to pozostało bez
odpowiedzi.
Odwołujący zaznaczyli,żew innych postępowaniach prowadzonych w tym samym
czasie przez tego samego zamawiającego, na roboty i usługi bieżącego utrzymania dróg,
zamawiający samodzielnie w kosztorysach określił stawki podatku VAT dla poszczególnych
robót.
Odwołujący stwierdzili,żebłędne wyliczenie ceny w związku z zaniżenie stawki
podatku VAT, w tym przypadku doprowadziło do zaniżenia ceny i wartości końcowej oferty,
zaś brak reakcji i wyjaśnienia tej sprawy przez zamawiającego zawiera znamiona
nierównego traktowania wykonawców. Gdyby przystępujący zastosował do wyliczenia ceny,
prawidłową, podstawową stawkę podatku VAT 23% - zgodnie z przepisami dla poz. 46 z
grupy robót 1 - to cena jego oferty brutto wyniosłaby 7 010 421,30 zł.
Odwołujący powołali się na uchwały Sądu Najwyższego sygn. akt III CZP 52/11 oraz
III CZP 53/11, zgodnie z którymi, zamawiający jest zobowiązany badać, czy wykonawca
prawidłowo przyjął w ofercie stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest elementem
cenotwórczym, mającym niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości
przedstawionej w ofercie ceny. Działanie takie ma zapewnić stan porównywalności ofert, z
uwzględnieniem uczciwej konkurencji, tak aby nie zostało zaburzone dokonywanie oceny
ofert, w których ceny byłby skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT.
Zamawiający w oświadczeniu złożonym na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej
wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził,żeopis czynności, jakie należy wykonać w ramach
pozycji 46 zawarty jest w pkt 5.3.1 i 5.3.2.STWiOR i chodzi tu o generalne czyszczenie przy
użyciu pompy ssącej i o kontrolę stanu technicznego, czyli sprawdzenie, czy nie ma

5

widocznych uszkodzeń, nie jest to przegląd urządzeń. Do czynności tych stosuje się
preferencyjną stawkę podatku VAT.
Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z opisem zawartym w s.i.w.z. / ID w pkt. 15. C, w tym postępowaniu
Wykonawcy składający oferty mieli obowiązek wyliczyć cenę oferty w oparciu o kosztorys
ofertowy zawierający ceny jednostkowe netto wraz z oddzielnym doliczeniem do każdej
pozycji odpowiednio wartości odpowiadającej należnego dla danej roboty stawki podatku
VAT. Suma tych wszystkich elementów składa się na wartość oferty do porównania i oceny
w kryterium cena. Zamawiający sporządził i przekazał wykonawcom wzór kosztorysu, który
jako formularz 2.2. stanowił integralną część s.i.w.z.
Zamawiający nie podał w treści s.i.w.z. stawki podatku VAT, która powinna być
doliczona do cen jednostkowych poszczególnych usług.
Zakwestionowana pozycja 46 jest opisana jako „Przeglądy i utrzymanie separatorów.
Zgodnie z pkt 1.3. Szczegółowej specyfikacji technicznej, ustalenia zawarte w specyfikacji
dotyczą zasad prowadzenia robót związanych z oczyszczeniem (odbiór i utylizacja odpadów)
oraz przeglądem urządzeń podczyszczających wody opadowe (separatory wraz z
osadnikami). Punkty 5.3.1 i 5.3.2. zawierają wykaz poszczególnych czynności, jaki należy
wykonać w ramach tego zadania. I tak:
5.3. Czyszczenie oraz przegląd separatora wraz z osadnikiem
Przewidywane rodzaje odpadów:
13 05 02 – szlamy z odwadniania olejów w separatorach
13 05 08 – mieszanina odpadów z piaskowników i z odwadniania olejów w separatorach
5.3.1. Generalne czyszczenie (przy użyciu pompy ssącej i wozu asenizacyjnego):
- odessać wierzchnią pływającą warstwę cieczy lekkich,
- wypompować warstwę wody,
- wypompować osiadłą na dnie zawiesinę opadającą,
- usunąć piasek i szlam z osadnika,
- dokładnie umyć wnętrze urządzenia,
- oczyścić wkład koalescencyjny (sekcję lamelową lubżaluzję– w zależności od typu
zbiornika),
6

- sprawdzić urządzenia oraz usunąć ewentualne nieszczelności (np. za pomocą pianki
uszczelniającej),
- urządzenie napełnić wodą aż do przelewu na wylocie.
5.3.2 Kontrola stanu technicznego
Opróżniony z produktów separacji, wody, piasku i szlamu separator wraz z osadnikiem
należy skontrolować pod kątem uszkodzeń mechanicznych, jakości powłoki epoksydowej,
ewentualnej korozji elementów stalowych, betonowych i kompletacji. Kontrolą należy również
objąć pływak (jego wytarowanie) oraz urządzenia alarmowe.
W przypadku stwierdzenia uszkodzeń pozostawić separator nienapełniony wodą,
powiadomić Inżyniera celem komisyjnego spisania protokołu oględzin.
Z zawiadomienia dotyczącego wyniku postępowania, doręczonego odwołującemu w
dniu 27.07.2017 r., wynika, iż jako najkorzystniejszą w postępowaniu na: Bieżące utrzymanie
dróg krajowych nr A-4, 3, 3b, 94 na terenie Rejonu w L. z podziałem na zadania, w zakresie
Zadania 4 – prace utrzymaniowe, wybrano ofertę złożoną przez przystępującego. W piśmie z
dnia 25 lipca 2017 r. zamawiający stwierdził,żeoferta przystępującego z ceną 6 973 371,30
zł brutto jest ofertą najkorzystniejszą. Oferta ta otrzymała 100 pkt. (w tym: 60 pkt. w kryterium
„cena”, 10 pkt. w kryterium okres gwarancji, 10 pkt. w kryterium doświadczenie Kierownika
robót i 20 pkt. w kryterium aspekt społeczny ”).
Oferta odwołujących otrzymała 99,82 pkt. (w tym: 59,82 pkt. w kryterium „cena”, 10
pkt. w kryterium okres gwarancji, 10 pkt. w kryterium doświadczenie Kierownika robót i 20
pkt. w kryterium aspekt społeczny ”).

Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,żeodwołujący są uprawnieni do korzystania
ześrodkówochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, co następuje:
Odwołujący podniósł,żew ramach wykonywania zadań wskazanych w poz. 46
należy wykonać dwa rodzaje czynności:
- czyszczenie
7

- przegląd,
które, gdyby zostały ujęte w oddzielnych pozycjach, byłyby opodatkowane różnymi stawkami
podatku VAT, tj. 8% (czyszczenie) i 23% (przegląd).
Jednocześnie odwołujący podnieśli,żezgodnie z obowiązującymi przepisami w
zakresie podatku od towarów i usług, wykonywanie przeglądów technicznych w tym np.
separatorów mieści się w grupie PKWiU 71.20.19.0 "Pozostałe usługi w zakresie badań i
analiz technicznych", które winny być opodatkowane stawką podatku VAT w wysokości 23%.
Wskazali,że– oprócz czynności czyszczenia – w ramach zadania należy wykonywać
obowiązkowe, systematyczne przeglądy, konieczność wykonania których wynika z
dokumentacji urządzenia. Dopiero od analizy i oceny dokonanych w czasie przeglądu
parametrów i stanu urządzenia zależy czy będzie wykonywane jego czyszczenie czy nie. Nie
zawsze przegląd kończy się czyszczeniem - to w trakcie przeglądu ustala się czy
czyszczenie jest konieczne czy nie.
Z argumentacją odwołujących nie sposób się zgodzić.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga,żeo klasyfikacji danej czynności do
określonego rodzaju usług nie może przesądzać użyta przez zamawiającego nazwa
czynności, czyli „przegląd”. O tym, z jakim rodzajem usługi mamy do czynienia, w
rozpoznawanym przypadku stanowią poszczególne czynności, jakie należy wykonać w
ramach danej usługi. Odwołujący wskazali,żew ramach zadania należy wykonać
obowiązkowe, systematyczne przeglądy i po ich dokonaniu należy podjąć decyzję co do
czyszczenia urządzenia. Stanowisku odwołujących przeczy zakres czynności wskazany w
pkt. 5.3.1. i 5.3.2 specyfikacji technicznej. Wynika z niego bowiem, iż wykonawca najpierw
będzie zobowiązany wykonać czyszczenie urządzenia, a dopiero potem skontrolować, czy
nie ma ono fizycznych uszkodzeń. Nie chodzi tu zatem o obowiązkowe, cykliczne przeglądy,
których wykonanie wynika z dokumentacji urządzenia, warunków gwarancji czy przepisów
prawa, ale o szereg jednorazowych, wskazanych szczegółowo czynności, mających na celu
zbadanie, czy separator nie ma uszkodzeń mechanicznych.
Odwołujący nie udowodnili,żetego rodzaju czynności zaliczają się do grupy PKWiU
71.20.19.0, objętej stawką 23%. W szczególności nie wykazują tego dowody złożone przez
odwołujących na rozprawie oraz jako załączniki do odwołania. Odwołujący złożyli dokumenty
w postaci faktur podwykonawców oraz dokumentacji z innych postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego, z których wynika, ze usługa przeglądu objęta jest stawką 23%,
niemniej jednak nie wykazali, na wykonaniu jakich konkretnie czynności te przeglądy miałyby

8

polegać. Jak już wyżej wskazano, zaklasyfikowanie określonej czynności do danego rodzaju
usług nie może opierać się wyłącznie na nazwie tej czynności.
Odwołujący podnosili,żezamawiający i przystępujący winni wykazać zasadność
swojego stanowiska, w szczególności poprzez złożenie dowodu w postaci interpretacji
indywidualnej właściwego organu skarbowego. Z taką argumentacją nie sposób się zgodzić.
To na odwołujących, jako na stronie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne spoczywał
ciężar wykazania tego faktu. Stanowi o tym art. 192 ust. 1 ustawy P.z.p.
Niezależnie od powyższego, Izba stwierdziła,żenawet w sytuacji, gdyby przeglądy
przewidziane w pozycji 46 objęte były stawką 23%, odwołujący nie wykazali,żestanowiły
one przeważającą część składową wszystkich czynności, które należy wykonać w ramach tej
pozycji.
Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 25 stycznia 2007 r.,
sygn. akt I FSK 499/06 oraz z dnia 2 grudnia 2008 r. sygn. akt I FSK 1946/07, jeśli
świadczeniatworzą usługę o charakterze kompleksowym, wówczas również dla celów jej
opodatkowania na gruncie przepisów ustawy o podatku od towarów i usług powinny tworzyć
całość. W przypadkuświadczeniao kompleksowym charakterze, na które składa się
czynność podstawowa, której wykonanie było celem umowy zawartej przez podatnika z
klientem, a także czynności pomocnicze niezbędne do wykonania czynności podstawowej,
ustalając właściwą stawkę podatku VAT powinno się przyjmować jednolitą stawkę dla całego
kompleksu czynności, biorąc pod uwagę charakter czynności podstawowej. Odwołujący zaś
w ogóle nie odnosili się do kwestii kompleksowości danej pozycji oraz do tego, która z usług
w niej wymienionych jest usługą podstawową (dominującą) i przesądza o zastosowaniu
podstawowej stawki podatku VAT. Tym samym nie sposób określić, dlaczego – w ocenie
odwołujących – wszystkie czynności wskazane w poz. 46 winny być objęte stawką
podstawową, skoro sami odwołujący przyznali, iż czyszczenie objęte jest stawką
preferencyjną.

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.

……………………………………

9