Wyrok KIO KIO 1627/17

Sygn.akt:KIO 1627/17

POSTANOWIENIE

zdnia23sierpnia2017r.

KrajowaIzbaOdwoławcza- wskładzie:

Przewodniczący:RyszardTetzlaffProtokolant: ................. AdamSkowroński

porozpoznaniunaposiedzeniuniejawnymzudziałemstronorazuczestnikówpostępowaniaodwoławczegowdniu23sierpnia2017r.wWarszawieodwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu4sierpnia2017r.przezwykonawcęCentrumWspółpracyChińsko-PomorskiejSp.zo.o.,ul.TrzyLipy3lok.4.8.2A,80-172GdańskwpostępowaniuprowadzonymprzezAgencjaRozwojuPomorzaSp.A.,AlejaGrunwaldzka472D,80-309Gdańsk

przyudzialewykonawcyDragonEraTradeCorporationLtd,100004Beijing,JianguomenWaiStreet24A,EastOceanCentre1702,PRCzgłaszającegoswojeprzystąpieniedopostępowaniaodwoławczegopostroniezamawiającego

postanawia:

1.odrzucaodwołanie,

2.kosztamipostępowaniaobciążawykonawcęCentrumWspółpracyChińsko-PomorskiejSp.z o.o.,ul.TrzyLipy3 lok.4.8.2A,80-172 Gdański:

2.1.zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę15000zł00gr(słownie:piętnaścietysięcyzłotychzerogroszy)uiszczonąprzezwykonawcęCentrumWspółpracyChińsko-PomorskiejSp.zo.o.,ul.TrzyLipy3lok.4.8.2A,80-172Gdańsktytułemwpisuododwołania.

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(t.j. Dz.U.z 2015r., poz.2164 zezm.)naniniejszepostanowienie-wterminie7dnioddniajegodoręczenia-przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzby OdwoławczejdoSąduOkręgowegowGdańsku.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn.akt:KIO 1627/17

U zas ad nie nie

Postępowanieoudzielniezamówieniapublicznegoprowadzonewtrybieprzetargunieograniczonegopn:„UsługautworzeniaiprowadzeniabiuraświadczącegousługinarzeczpromocjigospodarczejwojewództwapomorskiegoipomorskichfirmwChinach”,NrreferencyjnyZP-01-4/2017,zostałowszczęteogłoszeniemwDziennikuUrzędowymOficjalnychPublikacjiWspólnotEuropejskichzanumerem2017/S039-071055z24.02.2017r.,przezAgencjęRozwojuPomorzaSp.A.,AlejaGrunwaldzka472D,80-309Gdańskzwanądalej:„Zamawiającym”.

Wdniu05i11.05.2017r.(e-mailem)ZamawiającywzywałDragonEraTradeCorporationLtd,100004Beijing,JianguomenWaiStreet24A,EastOceanCentre1702,PRCzwanadalej:„DragonEraTradeCorporationLtd.”albo„Przystępującym”dowyjaśnieńwprzedmiociecenyrażąconiskiej. Zostałyoneudzielone – 08 i 14.05.2017r.

Wdniu26.07.2017r.(e-mailem)ZamawiającypoinformowałowyborzeofertyDragonEraTradeCorporationLtd.Drugąpozycjewrankinguzłożonychofertzajęłaoferta–CentrumWspółpracyChińsko-PomorskiejSp.zo.o.,ul.TrzyLipy3lok.4.8.2A,80-172Gdańskzwanedalej:„CentrumWspółpracyChińsko-PomorskiejSp.z o.o.” albo

„Odwołującym”.

W dniu04.08.2017r.(wpływdoPrezesaKIOwwersjielektronicznejpodpisanepodpisemcyfrowymzapośrednictwemelektronicznejskrzynkipodawczej)CentrumWspółpracyChińsko-PomorskiejSp.zo.o.wniosłoodwołanienaw/wczynności.KopieodwołaniaZamawiającyotrzymałwdniu04.08.2017r.(wpływbezpośrednidoKancelariiZamawiającego). Odwołaniezostałopodpisaneprzezadwokataumocowanegonapodstawiepełnomocnictwaz02.08.2017r.udzielonegoprzezP.Z.orazV-ceP.Z.osobyujawnionewzałączonymdoodwołaniawydrukuKRS-uiumocowanedołącznejreprezentacji.Odwołującystwierdziłwodwołaniu,żezaskarżającnastępująceczynnościizaniechaniaZamawiającego:

1.czynność-wezwanieZamawiającegoz05.05.2017r.skierowanedoDragonEraTradeCorporationLTD,

2.czynność-wezwanieZamawiającegoz11.05.2017r.skierowanedoDragonEraTradeCorporationLTD,

3.zaniechanie-nieodrzucenieprzezZamawiającegoofertydoDragonEraTradeCorporationLTD,

4.czynność-wybórnajkorzystniejszejofertydokonanywdniu26.07.2017r.Mającpowyższenauwadzezarzucił:

1.naruszenieart.90ust.3orazart.89ust.1pkt4ustawyzdnia29stycznia2004r.Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.U.z22grudnia2015r.poz.2164zpóźn.zm.)zwanejdalej:

„Pzp”poprzeznieodrzucenieofertyDragonEraTradeCorporationLTDpomimotego,żeDragonEraTradeCorporationLTDniewykazałżejegoofertaniezawierarażąconiskiejceny;

a wprzypadkunieuwzględnieniazarzutunumer 1,

2.naruszenieart.90ust.1PzppoprzezwadliwesformułowaniewezwańskierowanychdoDragonEraTradeCorporationLTDz05.05.2017r. orazz11.05.2017r.,

Wnosił o rozstrzygnięcieodwołaniawnastępującysposób:

1.wprzypadkuuwzględnieniazarzutunumer1,wnosiło:

1)nakazanieZamawiającemuunieważnieniaczynnościwyborunajkorzystniejszejofertyz26.07.2017r.,

2)nakazanieZamawiającemupowtórzenieczynnościbadania i ocenyofert,

3)nakazanieZamawiającemuodrzuceniaofertyDragonEraTradeCorporationLTDnapodstawie art. 90ust.3oraz89ust. 1 pkt4 Pzp,

4)zasądzeniaodZamawiającegonarzeczOdwołującegokosztówpostępowaniaodwoławczegoograniczonychdowpisuododwołania,

niezależnieodpowyższegozostrożnościprocesowejwnosiłrównieżo:

5)oddaleniewszystkichwnioskówdowodowychDragonEraTradeCorporationLTD,zmierzającychdowykazania,żezaoferowanacenaniejestrażąconiska,jeżeliDragonEraTradeCorporationLTDprzystąpidoniniejszegopostępowaniaizłożytakiewnioskidowodowe;

6)pominięciewszystkichtwierdzeńDragonEraTradeCorporationLTD,zktórychmiałobywynikać,żezaoferowanacenaniejestrażąconiska,jeżeliDragonEraTradeCorporationLTD przystąpidoniniejszegopostępowania i przedstawi takietwierdzenia;

2.wprzypadkunieuwzględnieniazarzutunumer1,auwzględnieniazarzutunumer2,wnosiło:

1)nakazanieZamawiającemuunieważnieniaczynnościwyborunajkorzystniejszejofertyz26.07.2017r.,

2)nakazanieZamawiającemupowtórzenieczynnościbadania i ocenyofert,

3)nakazanieZamawiającemuwezwaniaDragonEraTradeCorporationLTDdoudzieleniawyjaśnień,wtymzłożeniadowodów,dotyczącychwyliczeniacenywskazanejwofercie,zktórychbędziewynikało,żecenataniejest rażąconiska,

4)zasądzeniaodZamawiającegonarzeczOdwołującegokosztówpostępowaniaodwoławczegoograniczonychdowpisuododwołania.

W ramachprzedstawieniastanufaktycznegostwierdził:W postępowaniuoudzieleniezamówieniapublicznego,któregodanezostaływskazanewewstępie,złożonezostały3 ofertyznastępującymicenami:

1)Partner ofPromotionspółka z ograniczonąodpowiedzialnością-5.966.988,30zł,

2)Odwołujący-4.100.000 zł

3)DragonEraTradeCorporationLTD- 2.459.508zł.

OfertaPartnerofPromotionspółkizograniczonąodpowiedzialnościązostałaodrzucona.JakwidaćzpowyższegoofertaDragonEraTradeCorporationLTDzawierałabardzoniskącenę.CenategoWykonawcystanowiła59%średniejarytmetycznejcenwszystkichzłożonychofert(4.175.498zł)oraz77%kwoty,którąZamawiającywskazałprzedotwarciemofert,jakokwotę,którązamierzaprzeznaczyćnasfinansowaniezamówienia.Zamawiającypowziąłwątpliwościodnośniedotego,czycenazaoferowanaprzezDragonEraTradeCorporationLTDjestrażąconiska.WzwiązkuzpowyższymZamawiającywezwałDragonEraTradeCorporationLTDwtrybieart.90ust.1Pzpdozłożeniawyjaśnieńpismemz05.05.2017r.Zuwaginafakt,żeprzedstawionewyjaśnieniaz08.05.2017r.niebyływystarczające,ZamawiającywezwałDragonEraTradeCorporationLTDwtrybieart.90ust.1Pzpponowniedozłożeniawyjaśnieńpismem z11.05.2017r.Pismemz14.05.2017r.DragonEraTradeCorporationLTDudzieliłdrugichwyjaśnień.PowyższewyjaśnieniaZamawiającyuznałzawystarczająceiwdniu26.07.2017r.wybrałofertęDragonEraTradeCorporationLTDjako najkorzystniejszą.DrugąnajkorzystniejsząofertęzłożyłOdwołujący.

Wramachuzasadnieniaogólnegozarzutów.Zgodniezart.90ust.1aPzpZamawiającybyłzobowiązanywezwaćDragonEraTradeCorporationLTDwtrybieart.90ust.1 Pzp,albowiemofertategoWykonawcyzawierałacenęniższąo ponad30% niżśredniaarytmetycznacenwszystkichzłożonychofert.Jakwynikazwcześniejszychrozważań,cenazaoferowanaprzezDragonEraTradeCorporationLTDbyłaniższaażo41%,aniżeliśredniaarytmetycznacenwszystkichzłożonychofert.Jaksłuszniepodkreślasięwdoktrynieiorzecznictwiewmomenciezastosowaniaart.90ust.1Pzpzaczynaobowiązywaćdomniemanie,żecenazaoferowanaprzezWykonawcę,wobecktóregozastosowanoart.90ust.1Pzpjestrażąconiska.Powyższewynikazresztąwprostzprzepisówprawa,albowiemzgodniezart.90ust.2Pzp:„Obowiązekwykazania,żeofertaniezawierarażąconiskiejcenylubkosztuspoczywanawykonawcy.”.Przytoczyłwypowiedźdoktrynyodwołującąsię

równieżdoorzecznictwa-P.Granecki,Prawozamówieńpublicznych.Komentarz.Wyd.5,Warszawa2016,SystemInformacjiPrawnejLegaiis,komentarzdoart.90Pzp).WocenieOdwołującegoDragonEraTradeCorporationLTDnieudźwignąłciężarudowoduiniewykazał,żezaoferowanaprzezniegocenaniejestrażąconiska.Zostrożnościprocesowej,nawypadekuznania,żeDragonEraTradeCorporationLTDniebyłnapodstawiewezwańZamawiającegozobowiązanydoprzedłożeniadowodów,wocenieOdwołującegonależyuznać,żewezwaniaZamawiającegoskierowanedoDragonEraTradeCorporationLTDbyływadliwe.WpozostałymzakresieOdwołującyprzedstawiłszczegółoweuzasadnieniesformułowanychzarzutów.

Zamawiającywdniu07.08.2017r.(e-mailem)wrazkopiąodwołania,wtrybieart.185ust.1 Pzp,wezwałuczestnikówpostępowaniaprzetargowegodowzięciaudziałuwpostępowaniuodwoławczym.

Wdniu10.08.2017r.(wpływbezpośrednidoPrezesaKIO)DragonEraTradeCorporationLtdzgłosiłoprzystąpieniedopostępowaniaodwoławczegopostronieZamawiającegownoszącooddalenieodwołaniawcałości.KopiazgłoszeniazostałaprzekazanaZamawiającemuorazOdwołującemu.ZgłoszoneprzystąpieniedopostępowaniaodwoławczegopostronieZamawiającegozostałopodpisaneprzezreprezentantaprawnegoumocowanegonapodstawieCertyfikatuRejestracjiPrzedsiębiorstwaz30.09.2015r.ZamawiającyaniOdwołującyniezłożylioświadczeniawprzedmiociezgłoszeniaopozycji(wtrybieart.185ust.4Pzp)przeciwkozgłoszonemuprzystąpieniuinnegowykonawcy.WkonsekwencjiIzbauznałaskutecznośćprzystąpieniadopostępowaniaodwoławczegopostronieZamawiającego: DragonEraTradeCorporationLtd.

Wdniu21.08.2017 r.(wpływbezpośrednidoPrezesa KIO)DragonEraTradewniosłopismoPrzystępującego,w którymustosunkowałosiędotreściodwołaniaorazodpowiedzinaodwołanie.KopiapismazostałaprzekazanaZamawiającemuorazOdwołującemu.Pismozostałopodpisaneprzezreprezentantaprawnegojakwyżej.Przystępującypoprałwnioseko odrzucenieodwołaniasformułowanyprzezZamawiającego.

Wdniu18.08.2017r.(wpływbezpośrednidoPrezesaKIO)ZamawiającywobecwniesieniaodwołaniedoPrezesaKIOwniósłnapiśmie,wtrybieart.186ust.1Pzp,odpowiedźnaodwołanie,wktórymwnioskowałpopierwszeoodrzucenieodwołania,podrugiewwypadkunieuwzględnieniapierwszegownioskuooddaleniewcałościodwołania.KopiazostałaprzekazanaOdwołującemuorazPrzystępującemu.NiniejszaodpowiedźzostałapodpisanaprzezP.Z.orazV-ceP.Z.osobyujawnionewzałączonymdodokumentacjiwydrukuKRS-u i umocowanedołącznejreprezentacji.Podniósł,żeodwołaniezostałoonowniesionez naruszeniemterminudowniesieniaodwołania.

Zamawiającystwierdził,żesprowadzasięwzasadziedozakwestionowaniaczynnościZamawiającego,polegającychnawezwaniuwykonawcyDragonEraTradeCorporationLTDdowykazania,iżcenajegoofertyniejestrażąconiskaorazzaniechaniaZamawiającegoodrzuceniaofertytegowykonawcyzpowodurażąconiskiejcenyjegooferty.Wezwaniabyłyskierowanedotegowykonawcydnia05i11.05.2017r.,zaśodpowiedziwykonawcynatewezwaniawpłynęłydnia08i14.05.2017r.Odwołującyniebyłpoinformowanyotychczynnościach,cooznacza,żetermindowniesieniaprzezniegoodwołaniawstosunkudotychczynnościuregulowanyjestwart.182ust.3pkt1Pzp,zgodniezktórymodwołaniewobecczynnościinnychniżokreślonewust.1i2tegoartykułuwnosisięwprzypadkuzamówień,którychwartośćjestrównalubprzekraczakwotyokreślonewprzepisachwydanychnapodstawieart.11ust.8Pzp-w terminie10dnioddnia,w którympowziętolubprzyzachowaniunależytejstarannościmożnabyłopowziąćwiadomośćookolicznościachstanowiącychpodstawęjegowniesienia.Jestoczywiste,żekwestięrażąconiskiejcenyZamawiającymusizbadaćniezwłoczniepootwarciuofert,gdyżpierwszączynnościąZamawiającegojestzbadanie,któreofertypodlegająodrzuceniu.PowołującsięnastanowiskoUrzęduZamówieńPublicznych(https:

przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/procedura-uregulowana-w-art.-24aa-ustawy-pzp,-tzw.-procedura-odwrocona):"Zgodnieztreściąart.24aaustawyPzpzamawiającymoże,w postępowaniuprowadzonymw trybieprzetargunieograniczonego,najpierwdokonaćocenyofert,anastępniezbadać,czywykonawca,któregoofertazostałaocenionajakonajkorzystniejsza, ................ nie .... podlega ........ wykluczeniu ........... oraz ..... spełnia ....... warunki ........ udziałuw postępowaniu,o iletaka możliwośćzostałaprzewidzianaw specyfikacjiistotnychwarunkówzamówienialubwogłoszeniuozamówieniu.(...)Wpierwszejkolejnościdokonujeonocenyofertpodkątemprzesłanekodrzuceniaoferty(art.89ust.1ustawyPzp)orazkryteriówocenyofertopisanychwSIWZ,poczymdopierowyłączniewodniesieniudowykonawcy,któregoofertazostałaocenionajako najkorzystniejsza(uplasowałasięnanajwyższejpozycjirankingowej),dokonujeocenypodmiotowejwykonawcy,tj. badaoświadczeniewstępne, anastępnieżądaprzedłożeniadokumentóww trybieart. 26ust.1lub2ustawyPzp".Wniniejszympostępowaniuniezastosowanoproceduryodwróconej,alematowpływjedynienadalszekroki(dokonanieocenypodmiotowejwoparciuoJEDZdopieropoocenieofert).Niezmiennepozostaje,żew obuprocedurach(odwróconeji zwykłej)zamawiającynajpierwdokonujebadaniaprzesłanekodrzuceniaofert.Jednocześniezgodniezart.92ust.1pkt3PzpZamawiającyinformujeniezwłoczniewszystkichwykonawcówowykonawcach,którychofertyzostałyodrzucone,powodachodrzuceniaoferty.Skorowięcw pierwszymmiesiącupootwarciuofertodwołującynieotrzymałinformacji,iżofertawykonawcyDragonEraTradeCorporationLTDzostałaodrzuconazpowodurażąconiskiejceny,mógł,przyzachowaniunależytejstaranności,uzyskaćinformację,żezamawiającynie

7

zamierzadokonaćczynnościodrzuceniaofertywykonawcy.Tymczasemodotwarciaofertdnia04.05.2017r.dodnia01.08.2017r.wykonawcaniezapoznawałsięzdokumentacjąpostępowania,nieprosiłoinformacjeowynikachzbadaniaprzezzamawiającegokwestiirażąconiskiejcenynajtańszejoferty.Zwlekanie3 miesiącez zaskarżeniemczynnościizaniechaniaZamawiającegowsytuacji,gdytermindozłożeniaodwołaniawynosi10dni,należyuznaćzaniedochowanienależytejstarannościprzezodwołującego,skutkującekoniecznościąodrzuceniajegoodwołania.PrzywołałwyrokKIOz29.01.2014r.,sygn..akt:KIO61/14):„Worzecznictwieprzyjęto,żejeśliprzedmiotemodwołaniasązarzuty,któredotyczączynności,któremogłybystanowićsamodzielnąpodstawędowniesieniaodwołaniawewcześniejszymterminietowtejsytuacjimamydoczynieniazezgłoszeniemzarzutówpoterminieiztychwzględówniepodlegająonerozpoznaniuprzezIzbę.Przyjęcieodmiennegostanowiskaprowadziłobydowykładnicontralegemprzepisuort.180ust.1wzw.zart.182ust.1-3iart.189ust.3ustawyP.z.p.,bowiempozwalałobywistocienaobejścieprawa.”.Nadto,wyrokKIOz13.12.2013r.,sygn.akt:KIO2714/13stwierdza,że:„1.Każdywykonawca,zachowującnależytąstaranność,wiadomośćozastrzeżeniuinformacji,stanowiącychtajemnicęprzedsiębiorstwaistanowiskozamawiającegoodmawiająceichujawnienia,możepowziąćzdniemotwarciaofert,bądźwnajbliższymterminiewyznaczonymprzezzamawiającego-nawniosekzainteresowanegowykonawcy, jakoterminudostępnieniaofertwykonawcom.Ztymiteżterminaminależywiązaćrozpoczęciebieguterminuwskazanegow art.182ust. 3pkt1p.z.p.nazłożenieśrodkaodwoławczegodoIzby.

2.Wprzeciwieństwiedodyspozycjiart.182ust.1i2p.z.p.,terminnawniesienieodwołanianazasadachokreślonych wart.182ust.3p.z.p.liczysięrównieżoddaty—przyzachowaniunależytejstaranności-możliwościpowzięciainformacjiookolicznościachstanowiącychpodstawęjegowniesienia,anie tylkojejpodjęciaprzezwykonawcę.”.Podobniesytuacjasięprzedstawiawprzypadkuczynnościbadaniarażąconiskiejceny,któratoczynnośćjakozwiązanazkoniecznościąodrzuceniaoferty,musibyćpodjętazarazpootwarciuofert,aprzedichbadaniempodmiotowymioceną.Przytaczawyrokz06.02.2013r.,sygn..akt:KIO150/13:„Wprzeciwieństwiedodyspozycjiart.182ust.1iust.2p.z.p.,terminnawniesienieodwołanianazasadachokreślonychwart.182ust.3p.z.p.liczysięrównieżoddaty,wktórejobiektywnie-przyzachowaniunależytejstaranności-byłomożliwepowzięcieinformacjiookolicznościachstanowiącychpodstawęjegowniesienia,anietylkooddatyjejpodjęciawprostprzezwykonawcę,takjaknp.podaciewyborunajkorzystniejszejoferty-zakończeniaaukcjielektronicznej.”.Fakt,żeOdwołującyzorientowałsię,żeofertawykonawcyDragonEraTradeCorporationLTDniezostałaodrzuconazpowodurażąconiskiejcenydopierozinformacjiowynikupostępowanianiemaznaczenia,dlaterminuzaskarżeniaprzez niegoczynnościokreślonychwodwołaniu.Odwołującysięwinientozrobićwterminiewskazanymwart. 182ust.3 Pzp.

8

Wdniu23.08.2017r.odbyłosięposiedzenieniejawnezudziałemstronorazuczestnikapostepowania wzwiązku zpostanowieniemz10.08.2017r.

Wtokuposiedzenia-Przystępującyzłożyłpismoprocesowe,gdziewzakresiewnioskuoodrzucenieprzedstawiłuzupełniającąargumentacjędownioskuoodrzucenieodwołanianapodstawieart.189ust.2pkt3Pzp.Stwierdził,żeskoroOdwołującyniezapoznałsięztreściąofertyPrzystępującego,apomimouzyskaniapowyborzenajkorzystniejszejofertydokumentówwzakresierażąconiskiejceny(dwawezwaniaZamawiającegodowyjaśnieniarażąconiskiejceny,pismoPrzystępującegoz 08i 14.05.2017r.)Odwołującynieprzedstawiłżadnychmerytorycznychtwierdzeńidowodów,któremiałybyświadczyćorażąconiskiejceniePrzystępującego,iprzeprowadziłjedyniepolemikęztreściątychdokumentów,wskazaćnależy,iżjużw10dniodterminuskładaniaofertmógłwywieśćodwołanieo zawartościmerytorycznej(czystapolemikaztreściąww.pism,bezkonkretnychtwierdzeńczemucenajestrażąconiskaidowodównaichpoparcie,niestanowizawartościmerytorycznej)takiejsamejjakte,którezłożyłpo3miesiącachodotwarciaofert.

Biorącpowyższepoduwagę, Izbaustaliłaizważyłaconastępuje:

Izbazurzędunaposiedzeniuniejawnymzudziałemstronorazuczestnikadokonałaczynnościformalnoprawnychisprawdzających,wwynikuktórychstwierdziła,żeprzedmiotoweodwołaniepodlegaodrzuceniuwoparciuoart.189ust.2pkt3wzw.zart.182ust.3pkt1 Pzp.

Wartośćzamówieniaoszacowanonakwotęprzekraczającąwyrażonąwzłotychrównowartośćkwotyokreślonejwprzepisachwydanychnapodstawieart. 11ust. 8 Pzp.

Izbapodnosi,żezgodniezdyspozycjąart.182ust.3pkt1Pzpodwołaniewobecczynnościinnychniżokreślonew ust.1i2wnosisięw przypadkuzamówień,którychwartośćjestrównalubprzekraczakwotyokreślonewprzepisachwydanychnapodstawieart.11ust.8-wterminie10dnioddnia,wktórympowziętolubprzyzachowaniunależytejstarannościmożnabyłopowziąćwiadomośćookolicznościachstanowiącychpodstawęjegowniesienia.Nadto,zgodniezart.189ust.2pkt3PzpIzbaodrzucaodwołanie,jeżelistwierdzi,żeodwołaniezostałowniesionepoupływieterminuokreślonegowustawie.

WocenieIzby,wrozpatrywanymstaniefaktycznym,czynnośćwezwaniadwukrotniePrzystępującegow zakresiewyjaśnieńodnośniecenyrażąconiskiejjestczynnością,októrejmowawart.182ust.3pkt1Pzp.Wtakimprzypadkuodwołanie-zgodniezewskazanymprzepisem-wnosisięwterminie10dnioddnia,wktórympowziętolubprzy

9

zachowaniunależytejstarannościmożnabyłopowziąćwiadomośćo okolicznościachstanowiącychpodstawę jegowniesienia.

Podkreśleniatakżewymaga,żepowyższestanowiskozostałopotwierdzonewuchwaleSąduNajwyższegozdnia28lutego2013r.wydanejwsprawieosygn.akt:IIICZP107/12(dostępnanastronieinternetowejwww.uzp.gov.pl).SądNajwyższyrozstrzygającokwestiiwzajemnychzależnościpomiędzyart.182ust.3iart.182ust.1ustawyPzpwyraziłpogląd,że:„(…)gdyzamawiającyprzeddniemuzyskaniaprzezwykonawcęwiedzyopodjętychczynnościachlubdnia,wktórympowinientakąwiedzęuzyskać,nieprzesłałwykonawcyinformacjiodokonanychczynnościach,termindowniesieniaodwołaniawyznaczaart.182ust.3p.z.p.Późniejszeprzesłanieinformacjizasadniczoniebędzieprowadziłodootwarciaterminudowniesieniaodwołaniaokreślonegow art. 182ust.1p.z.p.(…)”.

IzbaprzeanalizowałaargumentacjeprzedstawionąwpisemnymwnioskuZamawiającegozodpowiedzinaodwołanieorazprzezPrzystępującegowjegopiśmiezłożonymnaposiedzeniu,ijeślinawetniepodzielawszystkichzawartychtamszczegółowychtez,towniosekcodoistotynależyuznaćzazasadny.IzbawtokuposiedzeniazudziałemstronorazuczestnikapostepowaniazadałaszeregpytańZamawiającemuorazOdwołującemucelemustaleniaistotnychokolicznościwzakresiezaistniałegostanufaktycznego.

Koniecznejestzauważenie,żewprzedmiotowymstaniefaktycznymdysproporcjacenowamiędzyofertąwybrana,apozostałymibyłanadzwyczajwidoczna.IzbaniepodzielaargumentacjiZamawiającego –w zakresieart.90ust.1 apkt1 Pzp.Przepisnadalstwierdza

-średniejarytmetycznejcenwszystkichzłożonychofert,czylichodziowszystkiezłożoneoferty,anietylkoofertyktóreniezostałyodrzucone.Należyzauważyć,zesamZamawiającyformułującwezwanie05.05.2017r.–wjejtreścipotwierdzatakawykładnieprzywołanegoprzepisu.Jegopóźniejszestanowiskowtymzakresie,Izbauznałazanietrafne.

Jednocześnieowawidocznadysproporcja-wynikatakżezsamegostanowiskaOdwołującegowodwołaniu,którykilkarazypodkreślaistniejącądysproporcję.Przywołujetonastr.4i5odwołania(pkt4i14istniejąceróżnicecenoweiichskale–przywołanepowyżejprzytreściodwołania).Wkonsekwencjinależyuznać,żeOdwołującywiedzewtymzakresieposiadał zdatą otwarciaoferti upublicznieniainformacji wtymzakresie.

Izbazweryfikowałainformacjezdokumentacjiipotwierdziła,żezgodniezlistąobecności–przedstawicielOdwołującegobyłobecnyprzyotwarciuofert.Nadto,samainformacjazotwarciazostałupublicznionanastronieinternetowejZamawiającego.

10

Przyczym,IzbapodkreślażezaistniaładysproporcjamieściłasięwobliguskutkującympostronieZamawiającegokoniecznościąwezwaniadowyjaśnień–zart.90ust.1apkt1Pzp.Mimo,żewtymzakresieUstawodawcapo„dużejnowelizacjaz2016r.”przewidziałjedenwyjątekodistniejącegoobligu,toniezmieniatoistniejącegostanufaktycznego.WobeczaistniałychdysproporcjiwinnotodopingowaćOdwołującegodoweryfikacjiczynnościZamawiającegolubzaniechańwtymzakresie,tzn.ustaleniaczytenwyjątekwocenieZamawiającegozaistniał.

Izbapodkreśla,żeistniejącedysproporcjecenowebyłynadzwyczajwidoczne,winnywięc,ijakwynikazodwołaniabyłyprzedmiotemtroskizestronyOdwołującego–tzn.zachowanianależytejstaranności.Jednakżemimoinformacji,że taki stan rzeczyma miejscejużnapoczątkumają2017r.-niepodjąłOdwołującyżadnychkrokówcelemweryfikacjidziałańZamawiającegow tymzakresiemiędzydatąotwarciaofert(04.05.2017r.),a01.08.2017r.(jakoświadczyłwswoimwnioskuZamawiający,acoIzbapotwierdziławeryfikującdokumentacjepostepowania).Inaczejmówiącniesprostałtemu,żeprzyzachowaniunależytejstarannościmożnabyłopowziąćwiadomośćookolicznościachstanowiącychpodstawęjegowniesienia,tymbardziejżemiałwiedzeoistniejącychokolicznościach jużwdniuotwarciaofert.