Wyrok KIO KIO 1634/17

Sygn.akt:1634/17

WYROK

zdnia24sierpnia2017r.

KrajowaIzbaOdwoławcza- wskładzie:

Przewodniczący:Andrzej NiwickiProtokolant: ................. AdamSkowroński

porozpoznaniunarozprawiednia24sierpnia2017r.wWarszawieodwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu7sierpnia2017r.przezwykonawcęubiegającegosięoudzieleniezamówieniaBiuroProjektówKomunikacyjnychwPoznaniuSp.zo.o.,ul.Kościuszki68,61-891PoznańwpostępowaniuprowadzonymprzezMiejskiZakładKomunikacjiwToruniuSp.zo.o.,ul.Sienkiewicza24/26,87-100Toruń

orzeka:

1.Oddalaodwołanie.

2.kosztamipostępowaniaobciążawykonawcęBiuroProjektówKomunikacyjnychwPoznaniuSp. zo.o., zsiedzibąwPoznaniui:

2.1.zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę15000zł00gr(słownie:piętnaścietysięcyzłotychzerogroszy)uiszczonąprzezwykonawcęBiuroProjektówKomunikacyjnychwPoznaniuSp.zo.o.,zsiedzibąwPoznaniutytułemwpisuododwołania,

2.2.zasądzaodwykonawcyBiuroProjektówKomunikacyjnychwPoznaniuSp.zo.o.,zsiedzibąwPoznaniunarzeczzamawiającegoMiejski ZakładKomunikacjiwToruniuSp.zo.o.zsiedzibąwToruniukwotę3600zł00gr(słownie:trzytysiącesześćsetzłotychzerogroszy)stanowiącąkosztypostępowaniaodwoławczegoponiesioneztytułuwynagrodzeniapełnomocnikazamawiającego.

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004 r.-Prawozamówieńpublicznych(Dz.U.z 2015r.poz.2164 zezmianami)naniniejszywyrok-wterminie 7 dnioddnia jego doręczenia -przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowegowToruniu.

Przewodniczący:………………………………

Sygn.akt:1634/17

Uzasadnienie

Zamawiający:MiejskiZakładKomunikacjiwToruniusp.zo.o.,ul.Sienkiewicza24/26,87-100Toruń,prowadziwtrybieprzetargunieograniczonegopostępowanienaopracowaniedokumentacjibudowlanejiwykonawczej,wrazzsprawowaniemnadzoruautorskiegowramachrealizacjiProjektu„PoprawafunkcjonowaniakomunikacjimiejskiejwToruniu-BiT-CityII",numer referencyjnypostępowania:MZK.D-251-01/17

Odwołujący:BiuroProjektówKomunikacyjnychwPoznaniusp.zo.o.zsiedzibąwPoznaniuwniósłodwołanieodniezgodnejzprzepisamiustawyczynnościZamawiającegopodjętejwpostępowaniu,polegającejna:

1.odrzuceniuofertyzłożonejprzezOdwołującegozuwaginarzekomenieskuteczneprzedłużenieterminuzwiązaniaofertąprzezWykonawcęwzwiązkuznieprzedłużeniemokresuważnościwadiumalboniewniesieniemnowegowadiumnaprzedłużonyokreszwiązaniaofertą, zgodnie zart.85ust. 4 ustawy.

2.dokonanieczynnościwyboruofertzpominięciemofertyOdwołującego,atymsamymdokonaniewyboruofertyWYGInternationalSp. zo.o. jakonajkorzystniejszej.

Odwołującyposiadainteresprawnywsprawieorazwzłożeniuodwołania,albowiemofertazłożonaprzezniegobyłaofertąnajkorzystniejszą.OfertaOdwołującegobiorącpoduwagęcenę,byłanadrugimmiejscuwrankingu.UwzględniającjednakkryteriumDoświadczenieosóbwskazanychprzezWykonawcędorealizacjizadania-liczbawykonanychprojektówwbranżyuzyskaławięcejpunktówodofertywykonawcyznajniższąceną.PotwierdzatotakżepismoZamawiającegozdnia26maja2017roku.WwynikusprzecznychzustawądziałańZamawiającego,Odwołującystraciłwięcszansęnaudzieleniemuzamówienia,zaczymzaśkonsekwentnieidzierównieżmożliwośćuzyskaniawynagrodzenia,któremógłbyotrzymaćzawykonanepracewraziewyborujegooferty.ZuwaginaodrzucenieofertyOdwołującego,utraciłonzatemrównieżmożliwośćzyskuorazponiósłkosztyzwiązanez udziałemwpostępowaniu.

Mającpowyższenauwadze,zaskarżawcałościopisaneczynnościZamawiającegopolegającenaodrzuceniuofertyOdwołującegospółkiBiuroProjektówKomunikacyjnychwPoznaniusp.zo.o.zsiedzibąwPoznaniujaki(będącykonsekwencjąww.decyzji)wybórofertykonkurencyjnej, tojest ofertyWYG InternationalSp.zo.o.

RozstrzygnięciuZamawiającegozarzuca wszczególnościnaruszenieprzepisu:

1.art.85ust.4p.z.p.poprzezjegobłędnezastosowanieiprzyjęcie,żeOdwołującynieskutecznieprzedłużyłterminzwiązaniaofertązpowodubrakujednoczesnegoprzedłużeniaokresuważnościwadiumalbowniesienianowegowadiumnaprzedłużonyokreszwiązaniaofertą,podczasgdyOdwołującyprzesłałZamawiającemuoświadczeniewprzedmiociewyrażeniazgodynaprzedłużenieterminuzwiązaniaofertąwrazzkopiąaneksudogwarancjiwadialnejprzedupływemterminuzwiązaniaofertą;

2.art.89ust.1pkt7ai7bwzw.zart.85ust.4p.z.p.poprzezichbłędnąwykładnięiprzyjęcie,żebrakprzedłożeniaoryginałuaneksudogwarancjiwadialnejprzedupływemterminuzwiązaniaofertąstanowioniewyrażeniuzgodynaprzedłużenieterminuzwiązaniaofertąorazniewniesieniuwadiumbądźwniesieniugo wsposóbnieprawidłowy.

Mającpowyższenauwadze,wnoszęounieważnienieww.czynnościZamawiającego-tj.unieważnienieczynnościpolegającejnaodrzuceniuofertyOdwołującegojakiczynnościwyboruofertorazonakazanieZamawiającemupowtórzeniaczynnościocenyofertzłożonych wtoku postępowania -zuwzględnieniemofertyzłożonejprzezOdwołującego.

Uzasadniajączarzutyi żądaniaodwołującywskazał,co następuje.

l.Pismemzdnia27lipca2017roku(doręczonymOdwołującemuwtejsamejdaciezapośrednictwemkorespondencjimailowej)Zamawiającypoinformowałuczestnikówodokonaniuwyborunajkorzystniejszejofertydlaczęści„A" zamówienia.

Wtreściww.pismaZamawiającypoinformowałtakżeoodrzuceniuofertyzłożonejprzezOdwołującegonapodstawieprzepisuart.89ust. 1 pkt 7a i7bustawy.

WuzasadnieniupowyższegoZamawiającywskazał,żewodpowiedzinawezwanieZamawiającegozdnia29maja2017rokuWykonawcapismemzdnia31maja2017rokuwyraziłzgodęnaprzedłużenieterminuzwiązaniaofertąjednakniezałączyłoryginałuAneksunr2dogwarancjiubezpieczeniowejzapłatywadium.OryginałzostałprzedłożonyZamawiającemuwrazzpismemzdnia8czerwca2017roku(wpływwdniu9czerwca2017roku).WedługZamawiającegooryginałaneksudogwarancjiwadialnejwpłynąłpoupływiepierwotnegoterminuzwiązaniaofertąipoupływiepierwotnegoterminuważnościwadium.ZgodniezargumentacjąZamawiającegoaneksterminowydogwarancjiwadialnejpowinienzostaćdostarczonyZamawiającemuworyginaleprzedupływemterminuważnościpierwotniezłożonegowadium,ponieważZamawiającymusidysponowaćaktualnymwadiumwcałymokresiezwiązaniaofertą.

Z powyższymizarzutaminiesposóbsięjednakzgodzić,atoznastępującychprzyczyn:

II.Zgodniezart.89ust.1pkt7ai7bustawy„Zamawiającyodrzucaofertę,jeżeli[...]7a)wykonawcaniewyraziłzgody,októrejmowawart.85ust.2,naprzedłużenieterminuzwiązaniaofertą;7b)wadiumniezostałowniesionelubzostałowniesionewsposóbnieprawidłowy,jeżelizamawiającyżądałwniesieniawadium".Adekwatniedotreściart.85

ust.2ustawy„Wykonawcasamodzielnielubnawniosekzamawiającegomożeprzedłużyćterminzwiązaniaofertą[...]".Zgodniezaśzart.85ust.4ustawy„Przedłużenieterminuzwiązaniaofertąjestdopuszczalnetylkozjednoczesnymprzedłużeniemokresuważnościwadiumalbo,jeżeliniejestto możliwe,zwniesieniemnowegowadiumnaprzedłużonyokreszwiązaniaofertą. [...]"

WniniejszejsprawieZamawiającyodrzuciłofertęOdwołującego,ponieważOdwołujący-wodpowiedzinaprośbęowyrażeniezgodynaprzedłużenieterminuzwiązaniaofertą-wrazzezgodąnaprzedłużenieterminuzwiązaniaofertą,przesłałZamawiającemujedyniekopięaneksudogwarancjiwadialnej.

OdwołującyniezgadzasięztakimstanowiskiemZamawiającegoiwskazuje,żezgodanaprzedłużenieterminyzwiązaniaofertąwrazzAneksemnr2dogwarancjiwadialnejzostałaprzesłanaZamawiającemuniezwłocznie-najpierwzapośrednictwemwiadomościmailowejpotempocztątradycyjnąnapodanyprzezZamawiającegoadresdokorespondencji.OryginałaneksuzostałprzesłanyZamawiającemupismemzdnia8czerwca2017roku.Zamawiający-zgodnieztreściązawiadomieniaowyborzenajkorzystniejszejoferty-odebrałprzesyłkęwdniu 9 czerwca2017roku.

WopiniiOdwołującegobrakbyłopodstawdoodrzucenia jegooferty.

Niespornymjest,iżOdwołującyzłożyłwniniejszejsprawieskutecznieoświadczenieoprzedłużeniuterminuzwiązaniaofertą.WocenieZamawiającegojednakniedoszłodowniesieniawadiumlubteżwadiumzostałowniesionewsposóbnieprawidłowy,zczymniezgadzasięOdwołujący.

Odwołującywtrakciecałegopostępowaniaprzetargowegoposiadałważnąaktualnągwarancjęubezpieczeniowązapłatywadium.Byłaonaważnaniezależnieodtego,czyZamawiającydysponowałoryginałemaneksu.Zgodnieztreściągwarancjidlauzyskaniawypłatywadiumwystarczającejest,byZamawiającyskierowałdoGwarantażądaniezapłatyzawierająceoświadczenieBeneficjenta,żezaistniałaprzynajmniejjednazokolicznościwarunkującychwypłatęwadiumorazwskazanierachunkubankowego,naktóryGwarantpowinienprzelaćżądanąkwotę.ŻądaniezapłatywinnobyćdodatkowopodpisaneprzezosobyuprawnionedoskładaniaoświadczeńwimieniuBeneficjenta.Żadnezpostanowieńgwarancjiniewymaga,byZamawiającylegitymowałsięoryginałemgwarancjiwceluuzyskaniawypłatyżądanejkwoty.PotwierdzatorównieżoświadczenieGwaranta,któreprzedkłada wzałączeniu.

Dowód:pismoGwaranta zdnia 2sierpnia2017roku.

Wskazaćponadtonależy,żedoręczenieZamawiającemu-wrazzoświadczeniemowyrażeniuzgodynaprzedłużenieterminuzwiązaniaofertą-kopiianeksudogwarancjisprawiło,żepowziąłonwiedzęnatematzawarciatakiejumowy.Byłotowystarczające,by

Zamawiającymógłprzyjąć,żeOdwołującyposiadaochronęwraziezaistnieniakoniecznościwypłatywadium. Wtreścigwarancjijasnowskazanobowiemprzypadki,wktórychgwarancjawygasa.Mianowicie,zgodnie z§ 4gwarancjiubezpieczeniowejwygasaona wprzypadku:

1)niedoręczeniaGwarantowiżądaniazapłatyprzedupływemterminuobowiązywaniagwarancji;

2)wyczerpania sumygwarancyjnej;

3)zwolnieniaGwarantaprzezBeneficjentazewszystkichzobowiązańwynikającychzgwarancji;

4)gdyoryginałdokumentugwarancjizostaniezwróconyGwarantowiprzezBeneficjentaprzedupływemterminuobowiązywaniagwarancji.

Każdazww.okolicznościjestniezależnaoddziałańOdwołującego.Odwołującywżadensposóbniemógłzatemwpłynąćnaważnośćgwarancji(pomijającjużfakt,żeniemiałwtymżadnegointeresu,awręczprzeciwniezależałomunazawarciuumowy).Odmomentu,kiedyaneksdoumowyzostałzawarty,tylkoupływczasulubdziałaniaZamawiającegomogłydoprowadzićdowygaśnięciagwarancji.

Dowód:- Gwarancjaubezpieczeniowa zdnia17 marca 2017roku;

- Aneksnr 1 zdnia 3kwietnia2017rokudoGwarancjiubezpieczeniowej;

Istotawadiumsprowadzasiędozabezpieczeniaewentualnychroszczeńzamawiającegopowstałychnaskutekdziałańoferenta,któreuniemożliwiływybraniejegoofertyjakonajkorzystniejszejbądź-podokonaniutakiegowyboru-uniemożliwiłypodpisanieznimumowy.Wczasiecałegopostępowaniaodmomentuzłożeniaoferty,poprzezotwarcieofert,ażdodniawyborunajkorzystniejszejofertyiwpóźniejszymokresie,nieistniałoryzykozawarciaumowyzWykonawcą,którynieprzedłożyłwadium. WprzypadkuzaistnieniajednejzokolicznościwarunkującychwypłatęwadiumorazzgłoszeniaprzezZamawiającegożądaniawypłatydoGwaranta,wadiumzostałobyZamawiającemuwypłacone.

Istotnejesttakżeto,iżwchwiliprzystąpieniaZamawiającegodoocenyofertZamawiającyposiadałjużoryginałgwarancji(corównieżjestokolicznościąniesporną).Gdybyzatemnawetuznawałon,iżoryginałtenjestdlaniegokonieczny,toitakskorzystałbyzniegodopieropodokonaniuocenyofert(względnienawetpowyborzeofertynajkorzystniejszej).Innymisłowy,wdniuwjakimewentualneprzesłankidoskorzystaniaizatrzymaniawadiumbysięspełniły,Zamawiającydysponowałjużzabezpieczeniemwformie,jakiejsamwymagałijakąuznawał.OdrzucenieofertyodwołującegowniniejszejsprawiesprowadzasięzatemdonadmiernegoinieuprawnionegoformalizmuZamawiającego,którynakładakaręnawykonawcęwistocieniezabrakwniesieniawadium,alezato,iżprzezkilkadniZamawiającybyłwposiadaniujedyniekserokopii,anieoryginału,ważnieudzielonejiwiążącejgwarancji.

Namarginesiestwierdzićnależy,żewniniejszejsprawiemamydoczynienianiezsamymwniesieniemwadium(któreniebyłokwestionowane),azjegoprzedłużeniem.Zamawiającyposiadałwcześniejdostarczonemuoryginałydokumentuwadialnegoorazaneksnr1doprzekazanejgwarancji.WprawdzieZamawiającyprosiłodostarczenieoryginałówtychdokumentów tojednakw ocenieOdwołującego,przepisyprawaniepozwalająnaodrzucenieofertywsytuacji,gdywykonawcaniedostarczaoryginałudokumentuwadialnego,ajedyniewówczasgdywadiumniezostałowniesionelubwniesionojewsposóbnieprawidłowy.Jakwyżejwykazano,wniniejszejsprawie(copotwierdzarównieżsamGwarant)posiadanieoryginałulubkserokopiidokumentuprzezbeneficjenta,niemiałodlaważnościutrzymaniagwarancjiwadialnej(jakrównieżjejwypłaty)żadnegoznaczenia.WykładaniaZamawiającego wniniejszejsprawie jest zatem zbytszeroka.

Biorącpouwagępowyższe,atakżefakt,żedoskutecznegożądaniawypłatywadiumniejestkonieczneposiadanieoryginaługwarancjiubezpieczeniowej,należystwierdzić,żebrakbyłopodstawdoprzyjęcia,żeOdwołującywadiumniewniósłbądźwniósłjewsposóbnieprawidłowy,awkonsekwencji,żeniewyraziłzgodynaprzedłużenieterminuzwiązaniaofertą. CzynnośćodrzuceniaofertyOdwołującegonależyzatemuznaćzawadliwą.

Zamawiającywodpowiedzinaodwołaniewniósło jegooddalenie.

Uzasadniającstanowiskostwierdził,żepostępowanieoudzieleniezamówieniapublicznegojestpostępowaniemsformalizowanymopartymnazasadnepisemności.Zauważył,żeistotasporuodnosisiędoustalenia,czyodwołującywsposóbprzewidzianyprzepisamiprawawyraziłzgodęnaprzedłużenieterminuzwiązaniaofertą,zjednoczesnymprzedłużeniemokresuważnościwadium,albo,jeżeliniejesttomożliwe,zwniesieniemnowegowadiumnaprzedłużonyokreszwiązaniaofertą.

Złożonaprzezodwołującegogwarancjawadialnawystawionadnia17marca2017r.obejmowałaokresod22marca2017r.dodnia22maja2017r.,aaneksnr1dogwaranciwystawionydnia3 kwietnia2017 r.obejmował okresod 5 kwietnia2017 rdo 5 czerwca2017

r.Aneksnr2zdnia30maja2017r.obejmowałokresod5kwietnia2017r.do2sierpnia2017r.Kopianiniejszegoaneksu–przedłużającaważnośćgwarancji–przesłanazostałazamawiającemudrogąelektronicznąwdniu31maja2017r.ogodz.13:40,pismosygn..NM/133/2017bezzałączonegooryginałuaneksuterminowegowpłynęło1czerwca2017r.,zaśoryginałAneksunr2dogwarancjidotarłdozamawiającegowrazzpismemNM/137/2017 wdniu 9 czerwca2017r.

Zgodniezprzepisamiustawypzpwadiumpowinnobyćwniesioneprzedupływemterminuskładaniaofert,niezależniewjakiejformiebędziewnoszone.Wodniesieniudogwarancjiwadialnej/bankowejlububezpieczeniowej/oznaczato,żewykonawcazobowiązanyjestdo

złożeniazamawiającemuoryginałutakiejgwarancjiprzedupływemterminuskładaniaofert.Wprzypadkuprzedłużeniaważnościwadium,przedłużenietopowinnonastąpićwtakiejformiewjakiejgwarancjazostaławniesiona.Wprzypadkuzłożeniadokumentuprzedłużającegoważnośćgwarancjiwadialnej,majązastosowanietesamereguły,któreobowiązująwykonawcęwprzypadkuwnoszeniatakiejgwarancjiwadialnejprzedterminemskładaniaofert.Ztegowynika,żewykonawcapowinienprzekazaćdokumentprzedłużającyważnośćgwarancjiprzedupływemjejważnościidokumenttenpowinienbyćwniesionyworyginale.

Wsprawierozpatrywanejwykonawcazobowiązanybyłzłożyćzamawiającemuaneksgwarancjiwadialnejdodnia5czerwca2017r.Jednakżewykonawcaprzekazałdokumentwdniu31maja2017r.drogąelektronicznązaśworyginaledokumenttendotarłdozamawiającegodopierowdniu 9 czerwca2017 r.

Zamawiającystwierdza,żenieulegawątpliwości,żedowodemwniesieniawadiumjestoryginałgwarancji,którązamawiającydysponujeinapodstawiektórejmożedochodzićswoichroszczeń.Ztegowynika,żejeżelidokumentprzedłużającyważnośćgwarancjiwadialnejmusibyćzłożonyzamawiającemuworyginale,todowodemwniesieniatakiegowadiumniejestskan,czytezkserokopiatakiegodokumentu.Wbrewtwierdzeniomodwołującegoskanbądźkserokopiatakiegodokumentuniestanowidowoduwniesieniawadium,ajedynie jestdowodem,że takie zobowiązaniezawarte wtreści gwarancjiwadialnejistnieje.

Brakjestpodstawprawnychdoutożsamianiadatyprzedłużeniaważnościgwarancjizdatąwniesieniatejgwarancjizamawiającemu,którytakągwarancjąmusidysponować,abymócdochodzićswoichroszczeń.Istotnymdlaprawidłowościprzedłużeniaważnościgwarancjiwadialnejjestdatafizycznegowniesieniazamawiającemu,gdyżtadatadecydujeoistnieniuciągłościzabezpieczeniawadium.Brakciągłościzabezpieczeniamiałmiejscewrozpatrywanejsprawieiobejmowałokresoddnia6czerwca2017r.do9czerwca2017r.Wobecpowyższegozamawiającyprzyjął,żewystąpiłyprzesłankiwykluczeniawykonawcy.

Zamawiającywskazałnaart.85ust.2ustawypzpwskazującynamożliwośćprzedłużeniaterminuzwiązaniaofertątylkozjednoczesnymprzedłużeniemokresuważnościwadiumlubwniesieniemnowegowadiumnaprzedłużony okreszwiązaniaofertą.

Wrozpatrywanymstaniefaktycznymnienastąpiłoskuteczneprzedłużenieważnościwadium,naruszonabowiemzostałaciągłośćbezspornegodysponowaniawadiumprzezzamawiającego.Wokresieprzeddostarczeniemoryginałuaneksunr2dogwarancjiwadialnejzamawiającymógłjedynieprzypuszczaćnapodstawieprzesłanegodrogąelektronicznąskanu,żestosownyanekszostałwydany,alebezsprzecznie,wobecbrakudysponowaniaoryginałemtegodokumentu,niemógłmiećcodoistnieniaaneksupewności.

Skanprzesłanyjakozałącznikdowiadomoście-mail,wprzypadku,gdyniejestopatrzonykwalifikowanympodpisemelektronicznymtj.takjakwprzedmiotowymprzypadku,stanowiwyłącznieniepotwierdzonąkopiędokumentu.Wskazanoorzecznictwonapoparciestanowiska.„/…/dlaskutecznościwniesienia/przedłużenia/wadiumniewystarczającejestsamoustanowieniegwarancjiprzezbanklububezpieczyciela,lecztakżeprzekazaniesamegodokumentugwarancjilubaneksuzamawiającemu.Nawetjeśliuznaćtenpoglądzadaleceformalistyczny,wynikaoni znajdujeuzasadnieniewcharakterzeczynnośćustanowieniagwarancjijakoczynnościabstrakcyjnej(którezeswejistotysąznaczniebardziejformalistyczneniżczynnościkauzalne),ściślepowiązanejzwystawionymprzezgwarantadokumentem,jakizsamejkoniecznościnietylkoustanowieniawadium,alewniesieniagodozamawiającego–cowprzypadkuwadiumwpostacigwarancilubporęczeniaoznacza,żezamawiającymusiotrzymaćdokumentzawierającystosownezobowiązanie”(KIO1220/11).TakżeKIO683/13:…czynnośćwniesieniawadiumwformiegwarancjiobejmujedwaelementy–ustanowieniegwarancjiwwymaganywłaściwymiprzepisamisposóborazprzekazaniedokumentugwarancjidozamawiającego.Niemożnazgodzićsięztwierdzeniemodwołującego,iżwystarczającejestwystawieniedokumentugwarancjiprzezbankczyubezpieczyciela.Czynnościtemającharakterzewnętrznywobeczamawiającego.Skutecznośćwobeczamawiającegouzyskująonedopieropoprzekazaniudokumentuzamawiającemu.”„Samfaktobowiązywaniagwarancjinieprzerwanieoddniaskładaniaofertdoupływuterminuzwiązaniaofertąjestniewystarczającydlauznania,żewadiumzostałowniesione.Nietrafnieutożsamiaodwołującypojęciewniesieniawadiumwformiegwarancjiubezpieczeniowejzjegoustanowieniem(samymfaktemjegoistnienia),zpominięciemkoniecznościposiadaniaprzezzamawiającegodokumentugwarancjiaktualnegowodniesieniudacałegoterminuzwiązaniaofertą.Jeślinawadiumskładasiędokumentpodstawowygwarancjiorazaneksy,zamawiającywinienwejśćwichposiadaniedoupływuterminuskładaniaofert.Rozumienieprzeciwneprowadziłobydonierównegotraktowaniawykonawców-uprzywilejowaniawykonawców,którzywnieśliwadiumwformieinnejniżpieniądz.”(KIO 348/11).

„dowodemwniesieniawadiumjestoryginałgwarancji,którązamawiającydysponujeinapodstawiektórejmożedochodzićswoichroszczeń.Zatemskorodokumentprzedłużającyważnośćgwarancjiwadialnejmusibyćzłożonyzamawiającemuworyginale,todowodemwniesieniatakiegowadiumniejestskanczykserokopiatakiegodokumentu.Skanbądźkserokopianiestanowidowoduwniesieniawadium,ajedyniejestdowodem,żetakiezobowiązanie–zawartewtreśćgwarancjiwadialnej–istnieje.Analogiczniniemożnautożsamiaćdatyprzedłużeniaważnościgwarancjizdatąwniesieniatejgwarancjizamawiającemu,którytaką gwarancjąmusi dysponować,abymóc dochodzićswoich

roszczeń.Istotnymdlaprawidłowościprzedłużeniaważnościgwarancjiwadialnejjestdatafizycznegowniesieniazamawiającemu,gdyżdatatadecydujeoistnieniuciągłościzabezpieczeniawadium”(KIO 2480/15).

Zamawiającypowiniendysponowaćważnymwadiumwcałymokresiezwiązaniaofertą.Jakiekolwieklukiczasowe wtymzakresie sąniedopuszczalne.Wskazanoorzecznictwo KIO.Zamawiającystwierdził,żewobecnymstanieprawnym/art.92ustawypzp/wobecbrakuobowiązkujednoczesnegozawiadomieniawykonawców,byłuprawnionydoodrzuceniaofertyodwołującegojużwpierwszymdniuwystąpieniaprzesłanekdokonaniaczynnościtj.wpierwszymdniupoupływieważnościwadiumpierwotniewniesionego,wktórymniedysponowałjeszczeoryginałemaneksuterminowegodogwarancjiwadialnejstanowiącejprzedmiotwadium.

Zabezzasadneuznałtwierdzenia,żewsprawiemamydoczynienianiezsamymwniesieniemwadium/któreniebyłokwestionowane/,azjegoprzedłużeniem,sugerującżetymsamymdoprzedłużaniaważnościwadiumzastosowanieznajdująinneregułyniżdownoszeniawadium.„Wprzypadkuprzedłużeniaważnościwadium,przedłużenietopowinnonastąpićwtakiejformiewjakiejgwarancjazostaławniesiona.Podobniesytuacjawyglądazeskładaniemzamawiającemudokumentuprzedłużającegoważnośćgwarancjiwadialnej.Wtejsytuacjistosowaćnależytesamereguły,któreobowiązująwykonawcęwprzypadkuwnoszeniatakiejgwarancjiwadialnejprzedterminemskładaniaofert,Zpowyższegowynika,żewykonawcapowinienprzekazaćzamawiającemudokumentprzedłużającyważnośćtakiejgwarancjiprzedupływemjej ważności

Wtokurozprawystronypodtrzymałystanowiska.

Odwołującydodatkowowskazałnacelowośćuwzględnieniazasadyproporcjonalności,wszczególnościwświetleart.18dyrektywyklasycznej.Złożyłpismoprocesoweuzasadniającepowyższyargument.

Przyznał,żezgodniezustawąbyłzobowiązanydozłożeniawadiumwformieokreślonejprzepisami.Przypomniał,żewadiumzostałowniesionewformieodpowiedniej,aważnośćzłożonejgwarancjiubezpieczeniowejzostałaprzezwykonawcęprzedłużona.Przekazałzamawiającemukopięaneksudogwarancji,aspornejest,czyprzekazanieoryginaługwarancjizkilkudniowymopóźnieniemmożestanowićprzesłankęodrzuceniaofertynapodstawieprzepisu art.89ust.1pkt7ai 7b w zw.zart.85ust. 4.

Wocenieodwołującegoprzepisyustawynieprecyzująjednoznacznietejkwestii.Samzamawiającyw swoimstanowiskupowołujesięw dużejmierzeprzedewszystkimna

orzecznictwoKIO.Orzeczeniateniesąjednakwiążącewniniejszympostępowaniu,częstowydanezostaływodmiennymstaniefaktycznym.

DokonującściśleformalnejinterpretacjiprzepisówustawyiopierającsięwyłącznienajejdosłownymbrzmieniuzamawiającypomijaprzepisyDyrektywyParlamentuEuropejskiegoiRady2014/24/UEzdnia26lutego2014r.wsprawiezamówieńpublicznych,wszczególnościwyrażonąwart.18tejDyrektywyzasadęproporcjonalności.Niespornymjest,żewobecprzystąpieniaRzeczypospolitejPolskiejdoUniiEuropejskiejprawounijnestałosięczęściąobowiązującegoporządkuprawnego,mając –wprzypadkukolizjiz przepisamiprawakrajowego–pierwszeństwozewzględunatreśćart.91ust.3Konstytucjijakiprzepisytraktatuakcesyjnego.