Wyrok KIO KIO 1644/17

`Sygn. akt: KIO 1644/17

WYROK
z dnia 22 sierpnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Sylwia Muniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2017 r.
S. M.,
prowadzącego działalność gospodarczą p.n. C. T. G. i S. N. S. M., ul. (…)postępowaniu
prowadzonym przezZespół Opieki Zdrowotnej w D. T., ul. (…)

przy udzialePrzedsiębiorstwa Usługowo Produkcyjno Handlowego O. Sp. z o.o., ul. (…)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1.oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciążaS. M., prowadzącego działalność gospodarczą p.n. C.
T. G. i S. N. S. M., ul. (…)i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przezS. M.,
prowadzącego działalność gospodarczą p.n. C. T. G. i S. N. S. M., ul. (…)tytułem
wpisu od odwołania,

2.2. zasądza odS. M., prowadzącego działalność gospodarczą p.n. C. T. G. i S. N. S.
M., ul. (…)na rzeczZespół Opieki Zdrowotnej w D. T., ul. (…) D. T.kwotę
3 725,10 zł(słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia pięć złotych dziesięć
groszy), stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty dojazdu,
zgodnie ze złożoną fakturą oraz kopią biletu.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowegow Nowym Sączu.

Przewodniczący: ……………..……

2

Sygn. akt: KIO 1644/17
Uzasadnienie

Zamawiający - Zespół Opieki Zdrowotnej w D. T. - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na przebudowę kotłowni parowej
na kotłownie niskoparametrową z pompami ciepła i instalacją fotowoltaiki oraz przebudowa
instalacji zewnętrznej sieci ciepłowniczej, c.w.u., oraz energetycznej Zespołu Opieki
Zdrowotnej w D. T.” w ramach projektu „Modernizacja kotłowni szpitalnej - poprawa
efektywności energetycznej w Samodzielnym Publicznym Zakładzie Opieki Zdrowotnej w D.
T. poprzez zastosowanie odnawialnychźródełenergii. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23 czerwca pod poz. …
W dniu 7 sierpnia 2017r. Odwołujący - S. M., prowadzący działalność gospodarczą p.n. C. T.
G. i S. N. S. M. – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność
Zamawiającego z dnia 31 lipca 2017r. polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego z
przedmiotowego postępowania na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez błędne jego zastosowanie i bezzasadne odrzucenie
oferty Odwołującego, mimożejego oferta spełniała wszystkie warunki SIWZ i była
zgodna z treścią SIWZ;
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, w związku z brakiem wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego, pomimożeprzedstawia ona najkorzystniejszy bilans ceny i innych
kryteriów w postępowaniu.
3. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru nie najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu mimo,żeoferta tego wykonawcy nie przedstawia najkorzystniejszego
bilansu ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia
publicznego i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego
z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący zarzucił również naruszenie:
4. art. 87 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień co do zgodności złożonej oferty z treścią SIWZ;
5. art.87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności poprawienia
innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.
Odwołujący wniósł o:
3

1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu;
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego dokonanej na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
3. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego,
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej;
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz z daleko
posuniętej ostrożności ewentualnie o:
6. nakazanie zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień i
dokonania poprawy innej omyłki w trybie art.87 ust 2 pkt 3) ustawy Pzp
W uzasadnieniu stawianych zarzutów, nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego,że
okoliczność,żeOdwołujący w złożonym formularzu ofertowym na str. 1 w Etapie I podał
wartość 3 190 982, 52 zł oznacza,żenie zrealizuje on połowy wartości inwestycji do
30.11.2017r, podniósł,żetakie stanowisko jest zupełnie bezzasadne. Zamawiający postawił
w SIWZ wymóg,żedo 30.11.2017r należy zrealizować połowę wartości inwestycji, drugą
połowę wartości inwestycji do 30.09.2018r. Wykonawca przystępując do przetargu
akceptował wszystkie warunki postawione przez Zamawiającego, samo złożenie oferty jest
potwierdzeniem chęci uczestniczenia w postępowaniu i realizacji zadania na warunkach
określonych przez Zamawiającego. Przez złożenie podpisu na formularzu oferty Odwołujący
zaakceptował wymagania stawiane przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał,żew
formularzu oferty, jak i w jakimkolwiek innym dokumencie Zamawiający nie wymagał podania
kwoty odpowiadającej połowie wartości inwestycji w formularzu ofertowym, co jest jak
najbardziej zrozumiałe z uwagi,żena etapie podpisywania umowy dopiero w załączniku nr 1
do umowy Harmonogram wykonania robót Zamawiający będzie akceptował harmonogram
wykonania robót. Zauważył,żeprace w przedmiotowym postępowaniu będą realizowane na
obiekcie czynnym co powoduje,żeharmonogram wykonania robót powinien być całkowicie
dostosowany do umożliwienia Zamawiającemu prawidłowej realizacji jego zadań.
Odwołujący podkreślił,żew formularzu ofertowym wskazał tylko tak jak nakazał
Zamawiający daty końcowe realizacji wskazanych etapów, które przecież będą realizowane
także przez 30.11.2017r. a ich łączna wartość będzie odpowiadać do 30.11.2017r. połowie
wartości inwestycji tak jak tego chciał Zamawiający. Zamawiający w tabeli formularza nie
żądałpodania dat rozpoczęcia etapów. Nie nakazał,żebyprace z poszczególnych etapów
4

były prowadzone i wykonane jednocześnie, co także jest uzasadnione technologicznie.
Dlatego tabela umieszczona w formularzu ofertowym służyła jedynie do pomocy w
przygotowaniu harmonogramu wykonania robót, w którym zostaną wskazane zadania,
terminy realizacji poszczególnych etapów, wartość wykonanych robót i zgodnie zżyczeniem
Zamawiającego do 30.11.2017r będzie zrealizowana połowa wartości inwestycji. Formularz
ofertowy zawiera tylko wskazanie dotyczące etapu realizacji projektu (niespójność z
pojęciem inwestycji), wartości ryczałtowej etapu brutto i terminu zakończenia prac na
podstawie bezusterkowego protokołu odbioru, nie ma wymogu podania połowy wyliczonej
przez wykonawcę wartości.
Ponadto, w projekcie umowy - §9 ust 4 Zamawiający wskazał,żerozliczenie za
wykonane roboty odbywać się będzie za roboty wykonane i etapy zgodne z harmonogramem
rzeczowo-finansowym, a więc zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy uzgodnionym na
etapie podpisywania umowy. Dodatkowo w projekcie umowy §9 ust 5 Zamawiający wskazał,
żepodstawę do wystawienia faktury przejściowej za wykonane roboty stanowić będzie
protokół odbioru częściowego ujmujący liczbę wykonanych w tym czasie robót - z książki
obmiaru oraz ceny jednostkowe robót przyjęte z kosztorysu ofertowego, podpisany przez
Inspektora Nadzoru, Kierownika Budowy i zatwierdzony przez Zamawiającego. Dlatego,
zdaniem Odwołującego, wświetleprzedstawionych okoliczności i zapisów zawartych w
SIWZ tabela zawarta w formularzu oferty nie mażadnegoznaczenia dla oceny oferty
Odwołującego i realizacji zamówienia.
Zauważył także,żeZamawiający stosuje w SIWZ różne znaczenia pojęcia „ wartości”
w połączeniu z pojęciami: „projektu”, „etapu”, „inwestycji”, „wykonanych robót”, „zadania”,
„wynagrodzenia” a potem na własne potrzeby interpretuje je w wygodny dla siebie sposób,
np. w formularzu ofertowym pisze o „połowie wartości inwestycji”, „etapie realizacji projektu”,
„wartości ryczałtowej brutto etapu ”, w załączniku nr 1 do umowy „HARMONOGRAM
WYKONANIA ROBÓT” mówi o „wartości wykonanych robót” oraz „zadaniu” a w
uzasadnieniu odrzucenia ofert o „wyliczonej przez wykonawcę wartości inwestycji”, „10%
wartości całości wynagrodzenia”.
Zdaniem Odwołującego dopuszczalna i prawidłowa jest interpretacja,żerozliczenia z
Zamawiającym będą dokonywane na podstawie zatwierdzonego przez Zamawiającego
HARMONOGRAMU WYKONANIA ROBÓT w innym bowiem razie załącznik nr 1 do umowy
byłby całkowicie zbędny. Tak samo prawdopodobnie rozumieli funkcję i znaczenie
HARMONOGRAMU WYKONANIA ROBÓT oraz to,żetabela w formularzu ofertowym nie

5

stanowiła podstawy do rozliczenia połowy wartości inwestycji pozostali dwaj Wykonawcy,
których oferty zostały odrzucone z uwagi na podanie w ostatnim etapie w tabeli w formularzu
ofertowym wartości mniejszej niż 10%, podanej ceny oferty (co nie oznaczało,żewartość
faktury końcowej wystawionej w oparciu o HARMONOGRAM WYKONANIA ROBÓT nie
wyniesie co najmniej 10%).
Z ostrożności Odwołujący wskazał,żeZamawiający nie mógł odrzucić oferty
Odwołującego bez uprzedniego poprawienia oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp. Gdyby, nawet przyjąć błędną interpretację Zamawiającego zaprezentowaną w
uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego,żewartość połowy inwestycji to połowa ceny
oferty i należało ją podać/napisać, w którejś rubryce tabeli znajdującej się w formularzu
ofertowym, to zaskakująca jest okoliczność,żeZamawiający nie zastosował się do
dyspozycji art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp i nie dokonał poprawy poprzez dokonanie podziału ceny
oferty przez 2 (jeżeli miał on ją podaną liczbowo i słownie wraz z cenami jednostkowymi
określonymi w kosztorysach ofertowych). Zwłaszcza,żenie miało na tym etapie
postępowania znaczenia jakie roboty zostaną wykonane i w jakim terminie, bowiem nie dał
żadnychwytycznych co do wypełnienia tabelki w formularzu ofertowym.
Poprawienie powyższej omyłki Zamawiający mógł poprzedzić wyjaśnieniami. Jeżeli
więc Zamawiający uznał, iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ w sytuacji, gdy
jednocześnie Wykonawca przyjął wszystkie warunki i zasady postępowania w niej określone
o czymświadczychoćby jego oświadczenie w formularzu jego oferty, to Zamawiający mógł
przyjąć,żema do czynienia z omyłką w treści oferty Odwołującego i dokonać jej poprawy.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i
uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła, co
następuje:

W rozdz. IV pkt 1 SIWZ, Zamawiający podał terminy wykonania zamówienia,
wskazując,żetermin zakończenia realizacji inwestycji to 30.09.2018r. i podając,że
zakończenie etapu I to 30.11.2017. W pkt 2 tego rozdziału Zamawiający podał,żedo
30.11.2017r. należy zrealizować połowę wartości inwestycji, drugą połowę wartości
inwestycji do 30.09.2018r. W pkt 3 podał,żewartość faktury końcowej nie może być niższa
niż 10% wartości całości wynagrodzenia brutto. Informacje o identycznej treści zostały także
zamieszczone w Formularzu ofertowym. Ponadto w Formularzu ofertowym Zamawiający
wymagał podania dla poszczególnych etapów realizacji projektu zakresu wykonanych prac,
6

wartości ryczałtowej etapu brutto oraz terminu zakończenia prac na podstawie
bezusterkowego protokołu odbioru, z tymże do etapu I termin i ostatniego terminy
zakończenia prac zostały podane przez Zamawiającego, odpowiednio 30.11.2017r. oraz
30.09.2018r. W § 3 pkt 1 projektu umowy Zamawiający podał także, iż do 30.11.2017r należy
zrealizować połowę wartości inwestycji, drugą połowę wartości do 30.09.2018r.
W odpowiedzi na pytanie jednego z oferentów, pismem z dnia 12 lipca 2017r Zamawiający
wskazał,że„Termin wykonania zamówienia podzielony jest max na 4 etapy. Etap I określony
jest do 30.11.2017r w tym okresie należy zrealizować połowę wartości inwestycji, drugą
połowę wartości inwestycji do 30.09.2018r. (z podziałem na poszczególne etapy lub nie),
uwzględniając zapisy umowy §9 pkt 6 „wartość faktury końcowej nie może być niższa niż
10% wartości całości wynagrodzenia brutto”.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Z przywołanych wyżej postanowień SIWZ i udzielonych w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wyjaśnień, wynika,żeZamawiający określił jako istotny
dla niego wymóg zrealizowania połowy wartości inwestycji wściśleokreślonym terminie do
30.11.2017r. Z wymogiem tym koresponduje treść samego Formularza ofertowego, gdzie
Zamawiający wymagał podania zakresu prac dla poszczególnych etapów, wartości
ryczałtowej poszczególnych etapów oraz dat ich zakończenia. Nie ulega wątpliwości,że
wartość podana w Formularzu ofertowym Odwołującego, wynosząca 3 190 982,52 zł, nie
stanowi połowy wartości inwestycji, która została wyceniona przez Odwołującego na kwotę
6 425 373,77 zł brutto. Istotne jest także to,żew Formularzu ofertowym wykonawcy mieli podać zakres prac, który zostanie wykonany w poszczególnych etapach a zakres prac,
objęty etapem I miał obejmować połowę wartości inwestycji. Stanowisko Odwołującego,że
podanie w Formularzu ofertowym kwoty mniejszej niż połowa wartości inwestycji, nie
oznacza,żewykonawca w toku realizacji zamówienia nie zrealizuje połowy wartości
inwestycji, jest argumentacją chybioną i przywołaną na potrzeby tego postępowania
odwoławczego. Obowiązkiem wykonawców, składających ofertę było zrealizowanie połowy
wartości inwestycji w terminie do 30.11.2017r. a deklaracja w tym zakresie miała być złożona
w Formularzu ofertowym, gdzie wykonawca miał obowiązek podać zakres robót w każdym z
etapów i ich ryczałtową wartość. Odwołujący wskazał,żew ramach I etapu zrealizuje:
wykonanie robót związanych z dolnymźródłemciepła, roboty konstrukcyjne z
wykorzystaniem stali, instalacje paneli fotowoltanicznych. Wobec takiej deklaracji zawartej w
Formularzu ofertowym, nie można uznać za zasadną argumentacji Odwołującego
7

przedstawionej w toku rozprawy,żew etapie I może zrealizować także inne prace, tak aby
ich wartość do 30.11.2017r. wyniosła połowę wartości inwestycji. Wświetlepowyższego
zachodzi, zdaniem Izby, niezgodność treści oferty z wymaganiami określonymi w SIWZ.
Izba rozważyła także możliwość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp
i doszła do przekonania,żew tych okolicznościach sprawy nie zachodzą okoliczności
określone w tych przepisach. Wyjaśnienia, o których mowa w art. 87 ust. 1 Pzp
doprowadziłyby do niedopuszczalnych negocjacji dotyczących treści złożonej przez
Odwołującego oferty i ustalenia z nim zakresu prac, który ma być wykonany
w poszczególnych etapach, czego zakazuje art. 87 ust. 1 zdanie drugie. Z kolei przepis art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp znajduje zastosowanie do poprawienia innych omyłek polegających na
niezgodności oferty z SIWZ niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie
z ugruntowanym orzecznictwem omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny
mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać Zamawiający samodzielnie, bez
udziału wykonawcy w tej czynności. Poprawienie wartości realizacji I etapu, wymagałoby
zmiany albo zakresu prac albo zwiększenia wartości prac ujętych w I etapie i jednoczesnego
zmniejszenia wartości prac w pozostałych etapach. Podstawę do ingerencji Zamawiającego
w tym zakresie mogłyby stanowić jedynie wyjaśnienia udzielone na podstawie art. 87 ust. 1
Pzp. Porozumiewanie się w tej mierze zamawiającego z wykonawcą stanowiłoby
niedozwolone negocjacje dotyczące treści oferty, a zatem wykazanie owej niezgodności
treści oferty z treścią siwz nie ma charakteru „omyłki” podlegającej poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała,żedziałanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp było prawidłowe.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

8

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………….….

9