Wyrok KIO KIO 1646/11

Sygn. akt: KIO 1646/11

POSTANOWIENIE
z dnia 9 sierpnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 9 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2011 r. przez wykonawcęPojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A., 85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11w postępowaniu
prowadzonym przezKoleje Dolnośląskie S.A., 59-220 Legnica, ul. Wojska Polskiego 1 /
lok. 5

przy udziale wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaNEWAG S.A.,
33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

postanawia:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciążaPojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., 85-082
Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezPojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A., 85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11tytułem
wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.

Przewodniczący: …………………

2

Sygn. akt: KIO 1646/11

Uzasadnienie

Zamawiający prowadzi, w przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa pięciu fabrycznie nowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT)". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 listopada 2011 r. pod numerem 2010/S 219-
336431.
W dniu 1 sierpnia 2011 r. Odwołujący wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z
dnia 21 lipca 2011 r., polegającą na wyborze oferty NEWAG S.A. jako najkorzystniejszej w
niniejszym postępowaniu przetargowym, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów prawa:
1) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy NEWAG S.A. pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia;
2) naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty NEWAG
S.A. z naruszeniem ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych;
3) naruszenie § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane, dalej jako „rozporządzenie" (Dz.U. Nr 226, poz.
1817 z późn. zm) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty
NEWAG S.A. w oparciu o referencje wystawione dla tego wykonawcy przez ING Lease Sp. z
o.o., podczas gdy ten dokument prywatny nie może być uznany za dokument potwierdzający
należyte wykonanie dostaw co najmniej 3 EZT przez NEWAG S.A. i tym samym nie potwierdza
posiadania przez tego wykonawcę odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, o którym stanowi art.
22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem powszechnie w branży wiadome jest, iż ten list
referencyjny związany jest z utworzonym przez te podmioty konsorcjum dla realizacji
zamówienia dla SKM Sp. z o.o., a zamówienie to zostało wykonane w sposób nienależyty;
4) naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez niewezwanie wykonawcy NEWAG S.A.
do złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie doświadczenia w dostawie co najmniej 3
sztuk EZT oraz niewezwanie tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie listu
referencyjnego wystawionego dnia 06.09.2010 r. przez ING Lease Sp. z o.o. w zakresie
należytego wykonania zobowiązania, polegającego na dostawie 4 sztuk EZT, albowiem NEWAG
S.A. nieświadczyłdostaw na rzecz ING Lease Sp. z o.o., zaś podmioty przedmiotowe pojazdy
dostarczały wspólnie w ramach konsorcjum na rzecz SKM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
3

5) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
NEWAG S.A. z postępowania mimo, iż złożył on nieprawdziwe informacje odnoszące się do
posiadanej wiedzy i doświadczenia, które miały wpływ na wynik prowadzonego postępowania i
skutkowały wyborem oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o: unieważnienie decyzji Zamawiającego
w przedmiocie wyboru oferty NEWAG S.A. jako najkorzystniejszej, wykluczenie z postępowania
NEWAG S.A. jako wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert.
Odwołujący w uzasadnieniu swojego stanowiska podaje, iż w dniu 21.07.2011 r.
Zamawiający, wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.06.2011 (sygn. akt KIO
1278/11) unieważnił czynność wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy NEWAG S.A. i
odrzucenia jego oferty (1), unieważnił czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego (2), powtórzył czynność badania i oceny złożonych ofert z udziałem oferty
NEWAG S.A. (3) oraz dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty NEWAG S.A. (4). Zdaniem
Odwołującego, zasadność podjęcia przez Zamawiającego czynności wskazanych w pkt 1-3 nie
może budzić wątpliwości, mając na uwadze wyrok KIO z dnia 30.06.2011 r., o tyle wybór jako
najkorzystniejszej oferty NEWAG S.A. nastąpił z naruszeniem przepisów ustawy Pzp oraz
rozporządzenia.
W pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, iż dla wykazania wymaganego
doświadczenia Zamawiający sformułował w pkt VI pkt. 1.2 SIWZ obowiązek wylegitymowania się
przez wykonawców doświadczeniem, iż „dostarczyli nie mniej niż 3 fabrycznie nowe EZT o
łącznej wartości nie mniejszej niż 36.000.000,00 zł brutto (słownie: trzydzieści sześć milionów
złotych 00/100), którychświadectwodopuszczenia do eksploatacji, wydane na czas nieokreślony
lub określony przez UTK lub równorzędny urząd w Unii Europejskiej lub państwie, z którym
Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, dopuszcza
pojazd do eksploatacji z prędkością 160 km/h. Ocena spełniania powyższego warunku
wymaganego od Wykonawców zostanie dokonana na podstawie przedłożonych dokumentów
według formuły spełnia - nie spełnia".
Tak sformułowanego wymogu wykazania się doświadczeniem NEWAG S.A. nie spełnia.
Odwołujący stwierdza, iż Wykonawca ten w przedmiotowym postępowaniu przetargowym
powołuje się wyłącznie na rzekome doświadczenie zdobyte w dostawie 4 fabrycznie nowych
EZT dla ING Lease Sp. z o.o. w dniach 19.08.2009 r. - 18.06.2010 r. o łącznej wartości
65.148.000,00 zł brutto. Na potwierdzenie tej okoliczności do oferty NEWAG S.A. załączony
został list referencyjny wystawiony przez ING Lease Sp. z o.o. w dniu 06.09.2010 r.
Odwołujący wskazuje, iż pojazdy, o których mowa w ww. liście referencyjnym nie zostały
zamówione przez ING Lease Sp. z o.o. u wykonawcy NEWAG S.A., lecz zostały zamówione
przez Szybką Kolej Miejską Sp. z o.o., na podstawie umowy leasingu finansowego nr 721950-
4

2G-0 z dnia 19.09.2009 r. Stronami ww. umowy są Szybka Kolej Miejska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz konsorcjum Spółek ING Lease Sp. z o.o. i NEWAG S.A. Umowa ta nie
przewiduje podziału zadań pomiędzy ING Lease Sp. z o.o. i NEWAG S.A., lecz wszelkie
czynności wobec SKM Sp. z o.o. podmioty te spełniają łącznie. Zatem dostawa (finansowanie) 4
elektrycznych zespołów trakcyjnych wykonana została nie przez NEWAG S.A. na rzecz ING
Lease Sp. z o.o., lecz przez konsorcjum ING Lease Sp. o.o. i NEWAG S.A. na rzecz Szybkiej
Kolei Miejskiej Sp. z o.o. Nie sposób jest mówić o dokonywaniu dostaw pomiędzy członkami
konsorcjum, za które możliwe jest wzajemne wystawianie referencji należytego wykonania
umowy przez członków tego konsorcjum. Jeżeli NEWAG S.A. chciałby się wykazać
doświadczeniem w dostawie przedmiotowych 4 sztuk EZT to powinien legitymować się
referencjami wystawionymi przez SKM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jako odbiorcy
końcowego tych pojazdów, wobec którego członkowie konsorcjum, stosownie do art. 141 ustawy
Pzp, ponoszą odpowiedzialność solidarną. Jednak NEWAG S.A. nie ma takiej realnej
możliwości, gdyż wedle najlepszej wiedzy Odwołującego NEWAG S.A. (jaki i ING Lease Sp. z
o.o.) nie posiada referencji należytego wykonania umowy względem SKM Sp. z o.o., gdyż
pojazdy zostały dostarczone z opóźnieniem. Nie można zatem uznać, iż zamówienie publiczne
względem SKM Sp. z o.o. zostało wykonane w sposób należyty.
Powoływanie się zatem przez NEWAG S.A. na referencje udzielone temu wykonawcy
przez ING Lease Sp. z o.o. stanowi próbę obejścia przepisów nakazujących wykazanie się przez
wykonawców niezbędną wiedzą i doświadczeniem. Zamiast wykazania się doświadczeniem w
należytym wykonaniu zamówienia wobec podmiotów trzecich, członkowie konsorcjum w
niedopuszczalny sposób wystawiają sobie wzajemnie referencje.
Uznanie,żeprawidłowe jest posługiwanie się przez NEWAG S.A. listem referencyjnym
wystawionym przez ING Lease Sp. z o.o. może doprowadzić do niedopuszczalnej sytuacji, iż w
związku z dostawą tych samych pojazdów ewentualnym listem referencyjnym wystawionym tym
razem przez SKM Sp. z o.o. może posługiwać się ING Lease Sp. z o.o. oraz NEWAG S.A.
Posługiwanie się przez NEWAG S.A. przedmiotowym listem referencyjnym byłoby
dopuszczalne, gdyby pojazdy te zostały następnie dostarczone do SKM Sp. z o.o. samodzielnie
przez ING Lease Sp. z o.o., które nie działałoby w konsorcjum z NEWAG S.A. Wystawiając list
referencyjny ING Lease Sp. z o.o. sprowadziło udział NEWAG S.A. w postępowaniu
prowadzonym przez SKM Sp. z o.o. do roli podwykonawcy, którym NEWAG S.A. nigdy nie był,
lecz był równoprawnym członkiem konsorcjum.
Odwołujący podnosi również,żezgodnie z § 12 ust. 1 umowy leasingu finansowego nr
721950-2G-0 z dnia 19.09.2009 r. pojazdy dostarczane na rzecz SKM Sp. z o.o. stanowią
własność finansującego (a więc konsorcjum NEWAG S.A. oraz ING Lease Sp. z o.o.) przez cały
czas trwania tej umowy. Nie sposób jest zatem uznać, iż wcześniej pojazdy te zostały
dostarczone przez NEWAG S.A. na rzecz ING Lease Sp. z o.o., gdyż nie byłyby wówczas już
5

własnością NEWAG SA, lecz prawo własności przeszłoby na nabywcę, czyli ING Lease Sp. z
o.o. W związku z tym NEWAG S.A. nie byłby już właścicielem 4 sztuk elektrycznych zespołów
trakcyjnych. Pozostaje to w sprzeczności z § 12 ust. 1 umowy leasingu finansowego, który
stanowi,żepojazdy są własnością zarówno NEWAG S.A., jak i ING Lease Sp. z o.o.
Odwołujący podnosi, iż list referencyjny wystawiony przez ING Lease Sp. z o.o. jest
dokumentem prywatnym w rozumieniu art. 245 k.p.c. Oznacza to,żenie korzysta on z
domniemania zgodności z prawdą oświadczeń w nim zawartych. Dopuszczalne jest więc
kwestionowanie ich merytorycznej zawartości. Zamawiający nie dokonał zaś weryfikacji listu
referencyjnego pod kątem formalnoprawnym, lecz błędnie uznał,żetaki list jest dopuszczalny i
może stanowić dowód posiadania niezbędnego doświadczenia.
Z ostrożności Odwołujący podnosi również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, polegający na posłużeniu się przez NEWAG S.A. w postępowaniu
oświadczeniem ING Lease sp. z o.o. o należycie wykonanej umowie dostawy, podczas gdy z
informacji publicznie dostępnych wiadomo,żekonsorcjum ING Lease sp. z o.o. oraz NEWAG
S.A., które wspólnie wykonywały dostawy na rzecz SKM sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
wykonały tę umowę dostawy nienależycie. Okoliczność ta stanowi podstawę do twierdzenia,że
NEWAG S.A. również nienależycie dostarczał pojazdy do ING Lease sp. z o.o. dlatego,żenie
ma racjonalnego uzasadnienia dla twierdzenia,żewarunki dostaw, zawarte w umowie
konsorcjum podmiotów, zawiązanej na potrzeby realizacji dostaw dla SKM sp. z o.o. w
Warszawie były korzystniejsze dla producenta pojazdów niż oczekiwania ich wspólnego odbiorcy
zawarte w umowie nr 721950-2G-0.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający wymagał wykazania, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
wykonawca, dostarczył nie mniej niż 3 fabrycznie nowe EZT o łącznej wartości nie mniejszej niż
36 000 000,00 zł brutto (słownie: trzydzieści sześć milionów złotych 00/100), którychświadectwo
dopuszczenia do eksploatacji, wydane na czas nieokreślony lub określony przez UTK lub
równorzędny urząd w Unii Europejskiej lub państwie, z którym Wspólnota Europejska zawarła
umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców dopuszcza pojazd do eksploatacji z prędkością
160 km/h.
Dokonana pierwotnie przez Zamawiającego ocena spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w zakresie posiadania wymaganegoświadectwadopuszczenia do eksploatacji,
została zakwestionowana przez wykonawcę NEWAG S.A. w drodze odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w wyniku czego wyrokiem z dnia 30.06.2011 r. (sygn. akt
KIO 1278/11), Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, unieważnienie czynności
6

wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty
odwołującego. Pozostałe czynności Zamawiającego zostały utrzymane w mocy. Odwołujący –
PESA, w następstwie zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, był uczestnikiem
ww. postępowania odwoławczego. W toku postępowania odwoławczego wykonawca PESA,
występujący w charakterze Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, uznał ocenę dokonaną przez Zamawiającego za prawidłową – wykluczenie
NEWAG S.A. z powodu braku rzeczonegoświadectwa.Przystępujący nie kwestionował
natomiast czynności Zamawiającego, które stanowią podstawę wniesienia niniejszego odwołania,
mimo, iż ocena spełniania przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawcę NEWAG S.A. w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu była znana wszystkim
uczestnikom postępowania.
W toku postępowania odwoławczego kwestionowana była jedynie ocena spełniania
warunku udziału w postępowaniu, odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy w zakresie
posiadania przez EZT w chwili ich dostawyświadectwadopuszczenia do eksploatacji z
prędkością do 160 km/h.śadenz wykonawców, w tym PESA, nie podnosił natomiast w stosunku
do podjętych przez Zamawiającego czynności oceny złożonych ofert, zarzutu dotyczącego
referencji wystawionych przez ING Lease sp. z o.o., ani ewentualnego złożenia przez wykonawcę
NEWAG S.A. nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania. Wystawione referencje, ani fakt realizacji zadania na rzecz ING Lease sp. z o.o.
nie były również kwestionowane przez Zamawiającego.
Dokument kwestionowany w niniejszym postępowaniu odwoławczym był dołączony do
oferty NEWAG S.A. i znany wykonawcom.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Podniesione w niniejszym odwołaniu zarzuty w zakresie:
a) zaniechania wykluczenia wykonawcy NEWAG S.A. z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) Pzp ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w
postępowaniu,
b) zaniechania wezwania wykonawcy NEWAG S.A. do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
c) naruszenia §1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form w jakich te dokumenty mogą być składane w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez
dokonanie wyboru oferty w oparciu o list referencyjny będący dokumentem prywatnym, który nie
może potwierdzać należytej realizacji dostaw przez NEWAG S.A.,
d) naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w
postępowaniu wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ
na wynik postępowania, należy uznać za spóźnione. Tym samym odwołanie należy uznać za
7

wniesione z uchybieniem ustawowego terminu, bowiem okoliczności faktyczne, stanowiące
podstawę sformułowanych przez Odwołującego zarzutów, zostały zakwestionowane po upływie
zawitego terminu.
Zgodnie bowiem z przepisem art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w
terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę
jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2 Pzp, albo w terminie
15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa
lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący powziął wiadomość o ocenie spełniania przez NEWAG S.A. warunków
udziału w postępowaniu dnia 06.06.2011 r. Skoro zatem Zamawiający nie kwestionował, po
dokonaniu oceny, okoliczności związanych z możliwością wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, na podstawie referencji, wystawionej przez ING Lease sp. z o.o., ani nie
wykluczył wykonawcy NEWAG S.A. ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w
postępowaniu albo złożenie nieprawdziwych informacji, nie budzi wątpliwości, iż wiedzę na temat
zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu NEWAG S.A., ze względu na powołane w
niniejszym odwołaniu okoliczności, Odwołujący powziął już w dniu 06.06.2011 r.
Tym samym, termin na wniesienie odwołania, z powodu przyczyn, stanowiących
podstawę niniejszego odwołania, rozpoczął bieg od dnia 06.06.2011 r. Odwołujący więc, jeśli
chciał podważać przedmiotowe referencje, winien był najpóźniej w dniu 16.06.2011 r. wnieść
odwołanie. Zarzuty podniesione w niniejszym odwołaniu należy zatem uznać za spóźnione.
Z zasady kumulacji postępowania odwoławczego, stanowiącej podstawę konstrukcji
systemuśrodkówochrony prawnej na gruncie obowiązujących przepisów Pzp, wynika
konieczność podniesienia wszystkich zarzutów wobec danej czynności zamawiającego w
jednolitym terminie liczonym od daty powzięcia wiadomości o dokonaniu tych czynności.
Okoliczności związane z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy NEWAG S.A. ze względu na
podniesione w niniejszym odwołaniu okoliczności, Odwołujący powinien był podnieść w terminie
10 dni od powzięcia wiadomości o zaniechaniu wykluczenia NEWAG S.A. ze względu na te
okoliczności, co nastąpiło w chwili przesłania Odwołującemu zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej tj. w dniu 06.06.2011 r. wraz z podaniem okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wykluczenie wykonawcy NEWAG S.A. Tym bardziej,żew chwili otrzymania
zawiadomienia wykonawca PESA posiadał już pełną wiedzę na temat treści ofert złożonej przez
NEWAG S.A., w tym referencji wystawionych przez ING Lease sp. z o.o., albowiem
udostępnienie protokołu postępowania wraz z ofertami nastąpiło dnia 18.04.2011 r.
Przyjęcie przeciwnego stanowiska oznaczałoby, iż ocena ofert może być rozłożona w
czasie, bowiem wykonawcy mają możliwość kwestionowania działań lub zaniechań
Zamawiającego, jedynie w razie wystąpienia takiej potrzeby. Twierdzenia powyższe nie wynikają
zżadnychprzepisów i są nie do zaakceptowania zarówno wświetlezasady kumulacjiśrodków
8

odwoławczych w postępowaniu oraz z perspektywy przepisu art. 179 ustawy Pzp. Wykonawca,
który ma interes w wykonaniu danego zamówienia może korzystać ześrodkówochrony prawnej
w terminach określonych w ustawie Pzp. Fakt, iż Zamawiający pierwotnie wykluczył NEWAG S.A.
z postępowania nie dawało Odwołującemu gwarancji,żewybór ten zostanie utrzymany w mocy,
bowiem podlegał kontroli. Tak więc wykonawca, chcąc uzyskać zamówienie, ma interes w tym,
aby czynność zamawiającego, odnoszącą się do jego konkurentów, kwestionować i to z powodu
wszystkich przyczyn, któreświadcząo jej wadliwości.
Uznanie,żepo wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, w wyniku czego
Zamawiający : a) unieważnił czynność wykluczenia wykonawcy NEWAG Spółka Akcyjna z
udziału w postępowaniu i odrzucenia złożonej przez NEWAG Spółka Akcyjna oferty; b) unieważnił
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej;c) powtórzył czynności badania i oceny złożonych
ofert z udziałem wykonawcy NEWAG Spółka Akcyjna; d) dokonał wyboru oferty złożonej przez
wykonawcę NEWAG Spółka Akcyjna, ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz, z ceną netto: 81
300 000,00 zł, brutto: 99 999 000,00 zł, okresem gwarancji producenta: 48 miesięcy -
jednakowym dla każdego EZT będącego przedmiotem niniejszego postępowania; e) wykluczył z
udziału w postępowaniu wykonawcę STADLER BUSSNANG AG na podstawie art. 24 ust. 2 pkt.
2 Pzp ze względu na nie wyrażenie zgody na przedłużenie okresu związania ofertą, czego
następstwem było uznanie oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp, możliwe jest dalsze kwestionowanie oferty NEWAG S.A.., oznaczałoby w
istocie zgodę na przywrócenie terminu do wniesienia odwołania z przyczyn, które znane były
wykonawcom na etapie pierwotnej oceny ofert. Tymczasem instytucja przywrócenia terminu
zawitego nie jest znana ustawie.
Podkreślenia wymaga,żeocena spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
NEWAG S.A. została skutecznie zakwestionowana, wykazano bowiem, iż NEWAG S.A. posiada
wymaganeświadectwo.Pozostałe czynności Zamawiającego zostały utrzymane w mocy. W
wyniku ponownej oceny złożonych ofert Zamawiający nie dokonywałżadnychnowych czynności
poza tymi, które zostały nakazane wyrokiem KIO z dnia 30.06.2011 r. Ocena ofert w pozostałym
zakresie - niezakwestionowanym w postępowaniu odwoławczym - w tym ocena referencji
wystawionych przez ING Lease sp. z o.o. pozostała bez zmian, co dowodzi, iż zarzuty
podniesione w niniejszym odwołaniu są spóźnione.
Mając na uwadze przedstawione okoliczności nie budzi wątpliwości, iż w zaistniałym
stanie faktycznym zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie. Natomiast brak
przesłanek do odrzucenia odwołania, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, albowiem
odwołanie wniesione przez wykonawcę PESA nie dotyczy czynności, które Zamawiający wykonał
zgodnie z treścią wyroku Izby (wybór oferty najkorzystniejszej jest kwestionowany w innym
aspekcie).
9

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w
zw. § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
15.000,00 zł.

Przewodniczący: ……………………………

10