Wyrok KIO KIO 1661/17

Sygn.akt:KIO 1661/17

‎

WYROK

zdnia31sierpnia2017r.

KrajowaIzbaOdwoławcza- wskładzie:

Przewodniczący:PrzemysławDzierzędzkiProtokolant: ................. AdamSkowroński

porozpoznaniunarozprawiew dniu 29sierpnia2017r. w Warszawieodwołania

wniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu7sierpnia2017r.przezwykonawcęPPHMegasp.z o.o. wOleśnicy

wpostępowaniuprowadzonymprzezMuzeum MarynarkiWojennejwGdyni

przyudzialewykonawcyR.Z.,prowadzącegodziałalnośćgospodarcząpodnazwąR.Z.,InterplasticwChwaszczyniezgłaszającegoprzystąpieniedopostępowaniaodwoławczegopostroniezamawiającego

orzeka:

1.uwzględniaodwołanieinakazujezamawiającemuunieważnienieczynnościwyboruofertynajkorzystniejszej,powtórzenieczynnościbadaniaiocenyofertiwykluczeniezudziałuwpostępowaniunapodstawieart.24ust.1pkt12ustawyPrawozamówieńpublicznychwykonawcyR.Z.,prowadzącegodziałalnośćgospodarcząpodnazwąR.Z.,InterplasticwChwaszczyniezpowoduniewykazaniaspełnianiawarunkuudziałuwpostępowaniu,októrymmowawpkt

6.3. specyfikacjiistotnych warunkówzamówienia,

2.kosztamipostępowaniaobciążaMuzeum Marynarki WojennejwGdynii:

2.1.zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę15.000zł00gr(słownie:piętnastutysięcyzłotychzerogroszy)uiszczonąprzezwykonawcęPPHMegasp.zo.o.wOleśnicytytułemwpisuododwołania,kwotę3.600zł00grponiesionąprzezodwołującegotytułem wynagrodzeniapełnomocnika, kwotę150zł00gr,poniesionąprzez odwołującegoztytułudojazdunaposiedzenieIzby,

2.2.zasądzaodMuzeumMarynarkiWojennejwGdyninarzeczwykonawcyPPHMegasp.zo.o.wOleśnicykwotę18.750zł00gr(słownie:osiemnastutysięcysiedmiusetpięćdziesięciuzłotychzerogroszy),stanowiącąuzasadnionekoszty

stronyponiesioneztytułuwpisuododwołania,wynagrodzeniapełnomocnikaidojazdunaposiedzenieIzby.

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.U.z2015r.poz.2164zezm.)naniniejszywyrok-wterminie7dnioddniajegodoręczenia-przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowegow Gdańsku.

Przewodniczący:………………….…

Sygn.akt:KIO 1661/17

U zas ad nie nie

Zamawiający–MuzeumMarynarkiWojennejwGdyni–prowadziwtrybieprzetargunieograniczonegopostępowanieoudzieleniezamówienianapodstawieprzepisówustawyzdnia29stycznia2004r.Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.U.z2015r.poz.2164zezm.),zwanejdalej„ustawąPzp”,któregoprzedmiotemjest„dostawa,rozmieszczenieimontażgablotwystawowychwykonanychwedługprojektuzamawiającegonapotrzebywystawystałejwMuzeumMarynarkiWojennej w Gdyni”.

OgłoszenieozamówieniuzostałoopublikowanewDziennikuUrzędowymUniiEuropejskiej12maja 2017r., nr 2017/S091-179682.

31lipca2017r.zamawiającyprzesłałwykonawcyPPHMegasp.zo.o.wOleśnicy,zwanemudalej„odwołującym”,zawiadomienieowyborzejakonajkorzystniejszejofertyzłożonejprzezwykonawcęR.Ż.,prowadzącegodziałalnośćgospodarcząpodnazwąR.Ż.,InterplasticwChwaszczynie,zwanegodalej„przystępującym”.

Wobec:

1)czynnościwyboruofertyprzystępującegojako najkorzystniejszej,

2)zaniechaniaprzezzamawiającegoczynnościwykluczeniaprzystępującegozudziałuwpostępowaniu,

3)zaniechaniaczynnościwyboruofertyodwołującego jakonajkorzystniejszejodwołującywniósł 7 sierpnia2017r.odwołaniedoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczej.

Odwołującyzarzuciłzamawiającemunaruszenie:

1)art.24ust.1pkt12Pzpwzw.zart.89ust.1pkt5Pzpprzeznaruszenieobowiązkuwykluczeniawykonawcy,któryniewykazałspełnianiawarunkuudziałuwpostępowaniu,określonegoprzezzamawiającegowpkt6.3.specyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia(dalej„SIWZ”),awkonsekwencjizaniechanieodrzuceniaofertywykonawcywykluczonego z udziałuwpostępowaniu,

2)art.26ust.3Pzpwzw.zart.25aust.1,2i3Pzpprzeznaruszeniezasadyskładaniaoświadczeńidokumentówprzezwykonawcęorazprzyjęcieipoddanieoceniezupełnienowychoświadczeń(JEDZ):przystępującegoipodmiotutrzeciegoudostępniającegozasoby,złożonychwformiejednolitegodokumentu,dopieronaetapieocenyspełnieniawarunkówudziałuwpostępowaniu(anadodatekbezwezwaniazamawiającego),pomimożewykonawcarazemzofertązłożyłoświadczenieJEDZodmienne,wskazującewswejtreści,iżsamodzielniespełniawarunkiudziałuwpostępowaniubezkorzystaniazzasobówpodmiotutrzeciego;

3)art.7ust.1Pzpprzeznaruszeniezasadyprowadzeniapostępowaniawsposóbzapewniającyzachowanieuczciwejkonkurencjiorazrównegotraktowaniawykonawców.

Odwołującywniósł o nakazaniezamawiającemu:

1)unieważnieniaczynnościwyboruofertyWykonawcyjako ofertynajkorzystniejszej,

2)ponownegozbadaniaidokonaniaocenzłożonychwpostępowaniuofertwszystkichwykonawców,wtymodwołującego,

3)wykluczeniazpostępowaniaprzystępującegonapodstawie art.24ust.1pkt12Pzp zpowoduniespełnieniawarunkuudziałuwpostępowaniuokreślonego wpkt6.3.SIWZ,aw konsekwencjiodrzuceniaofertyprzystępującegonapodstawieart.89 ust.1pkt5Pzp,

4)dokonaniawyboruoferty złożonejprzezodwołującego, jakoofertynajkorzystniejszej.

Wuzasadnieniuodwołaniaodwołującypodniósł,żezamawiającywybrałofertęprzystępującegojakonajkorzystniejszą,pomimożeprzystępującyniespełniawarunkuudziałuwpostępowaniuokreślonegowpkt6.3.SIWZ.Zamawiającywzakresiezdolnościtechnicznejizawodowejwymagałwpkt6.3SIWZ,abywykonawcaskładającyofertęwykazał,„żewokresieostatnich3latprzedupływemterminuskładaniaofert,ajeżeliokresprowadzeniadziałalnościjestkrótszy-wtymokresie,wykonałconajmniejdwierealizacje,którewswoimzakresieobejmowałydostawygablotwystawowychowartościconajmniej1.000.000złbruttokażda,przyczymwzakresieconajmniejjednejrealizacjidostarczonogablotę/gablotywystawoweprzeznaczonedoprezentacjizbiorów,spełniającewarunkiokreślonewZałącznikunr1,poz.I,pkt6„Bezpiecznegablotyprzeznaczonedoeksponowaniazbiorów(...)”RozporządzeniaMinistraKulturyiDziedzictwaNarodowegozdn.02.09.2014r.wsprawiezabezpieczaniazbiorówmuzeumprzedpożarem,kradzieżąiinnymniebezpieczeństwemgrożącymichzniszczeniemlubutratą(Dz.U.z19.09.2014r.poz.1240).”

Odwołującywywiódł,żezamawiającyniewyjaśniłwjakisposóbnależyrozumiećpojęcie„realizacji”,jednakjednocześniewtreścizałącznikanr3doSIWZ-stanowiącejintegralnączęśćdokumentacjiprzetargowej isamejSIWZ-zawartooświadczeniewykonawcy,„żewokresieostatnich3latprzeddniemwszczęciapostępowaniawykonaliśmynastępującezamówienia”,codoprecyzowujerozumieniepojęcia„realizacji”,przezodniesieniesięwprostdowymoguzrealizowaniadwóchodrębnychzamówieńprzezwykonawcówbiorącychudziałwpostępowaniuZP/01/MMW/2017.Przystępującywuzupełnionymprzezsiebiewykaziewykonanychdostawwskazał,żedostawygablotdokonanezostałynarzeczQumakS.A.orazMEAMultimediaArt.&Educationsp.zo.o.Przystępującyzałączyłrównieżreferencjeuzyskaneodobuww.podmiotów,wktórychtreściwprostwskazano,iżdostawyrealizowanebyływramachumowy(awięcjednegozamówienia)dlaMuzeumIIWojnyŚwiatowej,któreprowadziłowyłączniejednopostępowaniewtrybieprzetarguograniczonegonawykonanieekspozycjistałejMuzeumIIWojnyŚwiatowej.

Odwołującypodniósł,żerównieżreferencjezłożoneprzezprzystępującegodotycząjednegozamówienia,którewydajesię,żezostałojedyniepodzielonenaczęściprzezjegowykonawcówipodwykonawców.AnalizaSpecyfikacjiIstotnychWarunkówZamówieniapostępowaniazwiązanegozzamówieniemrealizowanymdlaMuzeumIIWojnyŚwiatowejpotwierdzaprzypuszczeniaodwołującegowtymzakresie.Wymagawyjaśnienia,żespółkaQumakS.A.realizowałazamówieniepn.„MuzeumIIWojnyŚwiatowejwGdańsku—wykonanieekspozycjistałej”(jakoLiderKonsorcjum),aspółkaMAEMultimediaArt&Educationsp.zo.o.realizowałaczęśćpracnarzeczww.podmiotujakopodwykonawcawramachtego samegozamówienia.

Odwołującyargumentował,żeprzystępującywykonałczęśćpracnarzeczMuzeumIIWojnyŚwiatowejjakopodwykonawcaQumakS.A.orazjakodalszypodwykonawcaMAEMultimediaArt&Educationsp.zo.o.Przystępującywykonałpracewramachtegosamegozamówienia,alenapodstawiedwóchumówpodwykonawczych.Przedmiotemzamówieniapn.„MuzeumIIWojnyŚwiatowejw Gdańsku—wykonanieekspozycjistałej”byłowykonanieekspozycjistałej,aniewyłączniedostawa,rozmieszczenieimontażgablotwystawowych.LiderKonsorcjumsamodzielnierozdzieliłpracenarzeczswoichpodwykonawców,którzynastępniewewnętrznierozdzielalipracęwobecswoichdalszychpodwykonawców.Wkonsekwencjipowyższegoprzedstawionewwykaziewykonanychpracdostawygablotnapodstawiedwóchumówpodwykonawczych,zawartychwtymsamymprojekcieniepowinnybyćuznaneprzezzamawiającegojakorealizacjadwóchodrębnychzamówień,gdyżspowodowałobyto„dublowaniereferencji”.Przyjęciekoncepcjiprzeciwnejprowadziłobydopokrzywdzeniapodmiotów,którezamówieniewykonałyzupełniesamodzielnieiwzwiązkuztymmogłyzłożyćtylkojednąreferencję,związanąz realizacjąprojektu,atymsamymprowadziłobydonierównegotraktowaniawykonawców.

Odwołującywywiódł,żewsytuacji,wktórejzachodziłabysprzecznośćpomiędzyoświadczeniemwykonawcy,adokumentemreferencji,cosugerowałoby,iżinformacjezawartewoświadczeniuniesązgodnezestanemfaktycznym,zamawiającymożekwestionowaćreferencjelubzłożoneoświadczenie.Takasytuacjazachodzizaśwprzedmiotowympostępowaniu,bowiemoświadczenieireferencjepozostająwsprzecznościzpozostałymidokumentamizłożonymiprzezwykonawcęnapotwierdzenieprawidłowegowykonaniazamówienia,tojestzestawienieorazkopiewystawionychprzezprzystępującegofakturVATnapotwierdzeniewykonaniapracokreślonych wreferencjach.

Odwołującypodkreślał,żezamawiającyrównieżzwróciłuwagęprzystępującemu,pismemzdnia28czerwca2017r.,że„wodniesieniudofakturwystawionychnarzeczspółkiQumakS.A.woceniezamawiającegozostałapotwierdzonarealizacjadostawgablotwystawowychnałącznąkwotęprzekraczającą1.000.000.00złbrutto.Fakturywystawione

narzeczfirmyMAEArt&Educationsp.zo.o.-budząuzasadnionewątpliwościZamawiającegowzakresieprzedmiotudostawy:

a)Fakturanr084-05-2016wkolumnieNazwatowarulubusługi-zawierazapis,,A3-T-01(02) SiedzenietypOl/typowe1 osoba(....),

b)Analogiczniewątpliwościjakwyrażonapowyżej-dotycząpozostałychdostawpotwierdzonychpozostałymifakturami(,..),

c)Uwzględniającpowyższewątpliwości,wocenieZamawiającegoniezostałapotwierdzonarealizacjadostawgablotwystawowychnałącznąkwotęprzekraczającą1.000.000,00złbrutto”.

Odwołującywywiódł,żezamawiającysamstwierdziłjednoznacznie,że„napodstawieprzedstawionychprzezWykonawcęnależystwierdzić,żeWykonawcaniepotwierdziłspełnieniawarunkuudziałuwpostępowaniuokreślonegowp.6.3.SIWZ”.Jednocześniezamawiającywezwałprzystępującegodozłożeniastosownychwyjaśnień,wtymzłożeniaoświadczeniawzakresiewartościdostawgablotwystawowychnarzeczfirmyMAEMultimediaArt.&Educationsp.zo.o.Przystępującypismemzdnia30czerwca2017r.złożyłoświadczenie,żefakturowanienażyczeniezamawiającegomiałomiejscezpodziałemnaposzczególneelementynp.meble,półki,siedzenie,okno,wspornikitalerzy,piedestał.Przystępującywyjaśnił,żechodziłoowykonanienarzeczww.spółkiczynnościzaprojektowania,wyprodukowania idostawy265gablotmuzealnych owartości1.121.514,36złbrutto.

Odwołującywskazywał,żenawetgdybyprzyjąćwiarygodnośćoświadczeniaprzystępującego,topozostajeonowsprzecznościzinformacjami,którewynikająwprostzfakturVATwystawionychnarzeczspółkiQumakS.A.WprzedmiotowychfakturachVATnarzeczspółkiQumakS.A.przystępującyfakturowałpracejakogablotyitylkowtrzechpozycjachfakturyobejmują„napisy”.Tymbardziej,żedostawynapodstawieumowypodwykonawczejzespółkąQumakS.A.zostałyzrealizowanenarzecztegosamegozamawiającego—MuzeumIIWojnyŚwiatowej,copracewykonanenapodstawieumowypodwykonawczejzawartejzespółkąMAEMulimediaArt.&Educationsp.zo.o.Skorozamawiający-MuzeumIIWojnyŚwiatowejwymagałbytakiegofakturowaniadostawygablot(zpodziałemnaposzczególneelementy),tomiałobytowówczasodniesieniedoobuumówpodwykonawczych.Odwołującyjednakniedostrzegatakiejzależności,corównieżpotwierdza,żegablotysąodmiennymtowaremodokna,mebli,siedziska,piedestałuiinnychtowarów.

Odwołującywywiódłrównież,że osobnofakturowanenarzeczspółki MAEMultimediaArt.&Educationsp.zo.o.ww.przedmioty,niestanowiąelementówgablot,zktórychpozłożeniupowstanieosobnagablotawystawowa,leczsąelementemcałościekspozycji,którejwykonaniebyłoprzedmiotemzamówieniarealizowanegodlaMuzeumIIWojnyŚwiatowej.

Powyższepotwierdzarównieżopisprzedmiotuzamówieniaprzygotowanyprzezzamawiającego-MuzeumIIWojnyŚwiatowej,dlaktóregopracebyływykonywane.Zamawiający-MuzeumIIWojnyŚwiatowejwprostpodzieliłprzedmiotzamówieniawzakresiedostawnagabloty,kioskiinteraktywne,konstrukcje,osobnonameble,wtympiedestały,okna,pudełka,ramy,siedzenia,wsporniki,orazzestawy.Powyższejednoznaczniepotwierdza,żezamawiający-MuzeumIIWojnyŚwiatowejwprostrozdzielałww.pojęcia,gdyżzww.elementówniepowstaniegablota.ZanalizyzłożonychprzezwykonawcęfakturVATwystawionychnarzeczMAEMultimediaArt&Educationsp.zo.o.wynika,żedostawagablotzostałazrealizowananakwotęmaksymalnie191.113,86złbrutto,bowiemwpozostałymzakresiefakturyVATzostaływystawionenadostawęmebli,okien,piedestałów,siedzisk,półek, zestawówi innychprzedmiotów.

Przykładowoodwołującywskazał,żefakturaVATnr084-05-2016zdnia31maja2016 r.narzeczMAEMULTIMEDIAART&Educationsp.zo.o.nakwotę125.163,62złbruttozostaławystawionazawykonaniesiedzisktyp01/typowe1osoba(rysunekA3-T-01(02)wliczbie89sztuk.Wocenieodwołującegoww.fakturaniezostaławystawionazadostawęgablot,bowiemzamawiającyMuzeumIIWojnyŚwiatowejwyraźnieoddzielapojęciegablotyodsiedziska.Zgodniezopisemprzedstawionymprzezzamawiającego-MuzeumIIWojnyŚwiatowejsiedziskazostały opisane wnastępującysposób:

„Konstrukcja:spawanekwadratoweprofilestalowe(40x40x2mm),Pokrycie:2warstwyMDF

18mmWykończenie:lakierowanieNCS,Mocowanie:mechaniczniewpłyciebetonowej,Uwagi:zewnętrznekrawędziemająbyćzłagodzoneprzezzaokrąglenie,lakierowysokiejodporności”.

Natomiastgablotazostałaprzykładowoopisanaprzezzamawiającego-MuzeumIIWojnyŚwiatowejwnastępującysposób:„Konstrukcja:spawanekwadratoweprofilestalowe(40x40x2mm),Pokrycie:(nazewnątrz)spawanablachastalowa(1mm),(wewnątrz)MDFZF18mm,Wykończenie:proszek(stal)ilakier(MDF)pokrycieNCS,Mocowanie:mechaniczniedopiedestałów,Dodatkowewyposażenie:demontowalnespawanekątownikistalowe(15x15x2mm)zeszkłemwarstwowym(8mm),podniesionadolnapłyta(stal1mm)dlaukrytegopudełkazkrzemianowymikulkami,Uwagi:gablotawykonanajakogazoszczelnazapomocąuszczelek,przewidziećkanałkablowydopiedestałów”.

InnymprzykłademjestfakturaVATnr026-11-2016zdnia04listopada2016r.nakwotęwwysokości125.620,73złbrutto,nadostawęA3-D-285Oknotyp05/dla16.1/WY/2(28sztuk),A3-D-286Oknotyp06/dla16.1/WY/3(28sztuk),A3-D-281Oknotyp09/dlaKB.3/WY/I (okrągłe),A3-D-252Mebeltyp129/podniesionaplatformaKB.2ME/1.

Zgodniez opisemprzedstawionymprzezzamawiającego— MuzeumII Wojny

Światowejoknotyp05/dla16.1/WY/2idlaI6.1/WY/miałospełniaćnastępującewymagania

techniczne:„Konstrukcja:MDF18mm,Wykończenie:wedługdokument#10,Mocowanie:mechanicznienagłównejkonstrukcji”.

Zgodniez opisemprzedstawionymprzezzamawiającego— MuzeumII Wojny

Światowejoknotyp09/dlaKB.3/WY/1miałospełniaćnastępującewymaganiatechniczne:

„Konstrukcja:MDF18mm,Wykończenie:wedługdokument#10,Mocowanie:mechaniczniewścianiedziałowej,Dodatkowewyposażenie:Ramaokiennazlitegodrewna,górnaczęśćstałaizaokrągli,szkłowarstwowe8mm,wykończeniewedługdokument#10,Dostęp:2xotwieraneokna”.

Zgodniezopisemprzedstawionymprzezzamawiającego-MuzeumIIWojnyŚwiatowejA3-D-252Mebeltyp129/podniesionaplatformaKB.2ME/1miałospełniaćnastępującewymaganiatechniczne„Konstrukcja:ramazlitegodrewna,wodoodporna(150x50mm),Pokrycie:płytydrewnianezlitegodębu,fazowanebokiikrawędzie(180x20mm),płytydrewnianezlitegodębuzformowanymprofilemdlaboków,Wykończenie:wedługdokument #10,Mocowanie:mechanicznie wpłyciebetonowej”.

Odwołującywywiódł,żezanalizypowyższychdanychrównieżwynika,żezamawiający-MuzeumIIWojnyŚwiatowejwyraźnieoddzieliłwymaganiadlagablotyorazwymaganiadlainnegotowarutj.np.oknaimebli.Tymbardziej,żegablotywwiększościzostałydostarczonenapodstawieumowypodwykonawczejzawartejzespółkąQumakS.A.iwyraźniewskazanewtreściwystawionychnarzecztejspółkifakturachVAT-bezrozdzielanianajakiekolwiekdalszeelementy.

Odwołującypodniósł,żetwierdzenia,abyww.elementystanowiłygablotęjestnieprawidłoweiniezgodnezrzeczywistością.Jużanalizatylkotychdwóchww.fakturiopisudostawwskazuje,żeprzystępującyniewykazałwykonaniadostawygablotnakwotęconajmniej1.000.000,00złbrutto,gdyżzadeklarował,żedostawynarzeczMAEMULTIMEDIAART&Educationsp.zo.o.wykonałnakwotę1.121.514,36złbrutto,apowyższefakturyłączniezostaływystawionenakwotę299.024,58złbrutto(171.403,85zł+125.620,73złbrutto),cowyraźniewskazuje,żejużtylkopozakwestionowaniudwóchzww.fakturVATprzystępującyniewykonałdostawygablotpowyżej1.000.000,00złbrutto(1.125.514,36zł-299.024,58zł=826.489,78zł)narzeczMAEMULTIMEDIAART&Educationsp.zo.o.Dostawyopiewałyrównieżnainnetowaryniżgabloty.AnalizadalszychfakturVATwystawionychprzezprzystępującegonarzeczMAEMULTIMEDIAART&Educationsp.zo.o.pozwalanadalszewykluczaniedostarczonychelementówzamówienianarzeczzamawiającegoMuzeumIIWojnyŚwiatowej,jednakdlaprzedmiotuodwołanianiejestkoniecznedalszeichprecyzyjneopisywanie,gdyżjużodjęcieww.kwotpowodujeudowodnienieniespełnieniaprzezprzystępującegowarunkuudziałuwpostępowaniu,coanalizadalszychfakturVATwyłączniebypotwierdzała,nieudowodniała.Zamawiającyrównieżzauważyłniejasnościirozbieżnościwtwierdzeniachprzystępującegoiwezwałgo

pismemzdnia28czerwca2017r.dozłożeniawyjaśnień.Wodpowiedzinaotrzymanewezwanie,przystępującyzłożyłwyjaśnienia,którewocenieodwołującegoniepotwierdzałyspełnieniaprzezprzystępującegowarunkuudziałuwpostępowaniu,określonegowpkt6.3SIWZ.Ponadtoz„ostrożności”przystępującyzłożyłwrazzpismemzdnia30czerwca2017r.,dopieronatymetapiepostępowania,nowywykazdostaworazzłożyłnowedokumentypotwierdzającerealizacjęwystawystałejprzezpodmiottrzecitj.przezspółkęQumakS.A.narzeczMuzeumŚląskiegowKatowicach.WykonawcazłożyłrównieżdopieronatymetapiepostępowaniazupełnienoweoświadczenieJEDZ(odmienneodoświadczeniaJEDZzłożonegowrazzofertą)zktóregowynika,żeprzystępującybędziekorzystałzzasobówpodmiotutrzeciego,dlategozłożyłtakżezobowiązaniepodmiotutrzeciegodoudostępnieniazasobówi jego oświadczenieJEDZ.

Wuzasadnieniuzarzutunaruszeniaart.26ust.3wzw.zart.25aust.1,2,3Pzpodwołującypodniósł,żeprzystępującybezwezwaniazamawiającegodouzupełnieniadokumentówioświadczeń,pootwarciuofert,naetapieweryfikacjiprzezzamawiającegospełnieniawarunkówudziałuw postępowaniu,zwłasnejinicjatywyzłożyłnoweoświadczenia(formularzeJEDZdlasiebieidlapodmiotutrzeciego,udostępniającegomuzasoby)orazdokumenty,wktórychwskazałzupełnienowądostawęnapotwierdzeniespełnieniawarunkuudziałuwpostępowaniu,októrymmowawpkt6.3SIWZ.Podkreślał,żewezwaniedozłożeniawyjaśnień(pismozamawiającegozdnia28czerwca2017r.)powinnosłużyćwyłączniedowyjaśnieniatreścioświadczeńidokumentów,niezaśtworzeniutreściwnichuprzednioniezawartych.Odwołującyzwracałuwagę,żewyjaśniaćmożnawyłącznietreści,którezostałyzawartewoświadczeniulubdokumencieiktóreniesąjednoznaczne.Przepisart.26ust.4Pzpniemożebyćjednakstosowanywceluuzupełnieniabrakującychinformacji,którychudzieleniejestobowiązkiemwykonawcy.

Odwołującywywiódł,żeuchybieniezamawiającegopolegałonaprzyjęciuzupełnienowychdokumentówioświadczeńzłożonychprzezprzystępującegoipodmiottrzeciudostępniającyzasobybezwezwaniazamawiającego,gdyżpismemzdnia28czerwca2017

r.zamawiającywezwałwykonawcęwyłączniedozłożeniawyjaśnień.UchybieniezamawiającegopolegatakżenapoddaniuoceniezupełnienowegooświadczeniaJEDZprzystępującego,wktórymwskazałzupełnienowądostawęwykonanąprzezpodmiottrzeciipowołałsięnaudostępnieniezasobów.WkonsekwencjipowyższegodoszłodoistotnejzmianyoświadczeniaJEDZprzystępującego,którezostałouprzedniozłożonewrazzofertą.Zobowiązaniepodmiotutrzeciegodoudostępnieniazasobówpowinnozostaćzałączonedooferty,gdyżjesttodokumentwymaganynaetapieskładaniaofert.Zobowiązanietostanowipunktwyjściadoocenyspełnianiawarunkówudziałuwpostępowaniudokonywanejprzezzamawiającegowpierwszejkolejnościwoparciuowstępneoświadczeniawykonawcówskładane-wzamówieniachpowyżejprogówUE-naformularzujednolitegoeuropejskiego

dokumentuzamówienia(JEDZ).Wceludokonaniatakiejocenyzamawiającymusidysponowaćpełnąinformacjąotym,żewogólepotencjałpodmiotutrzeciegopowinienpodlegaćjegowstępnejocenie.Dlaosiągnięciatakiegocelukoniecznejestzłożenieprzezwykonawcówwrazzofertązobowiązaniapodmiotutrzeciego.Czyminnymjestnatomiastzłożeniedokumentówpodmiotowychpotwierdzającychspełnianiekonkretnegowarunkuudziałuwpostępowaniu(np.wykazusługzrealizowanychprzezpodmiottrzeci)orazbrakpodstawdowykluczeniazpostępowania(np.niekaralnośćczłonkazarządupodmiotutrzeciego)codoocenyudostępnionegowykonawcypotencjałupodmiotutrzeciego.Dokumentytebędążądaneprzezzamawiającegoodwykonawcywtrybieart.26ust.1i2Pzp.PodobniestanowiskozostałowyrażonewopiniiUrzęduZamówieńPublicznych,którazostałaudostępnionanajego stronieinternetowej.

Wzaistniałymstaniefaktycznym,wbrewpowyższemu,zamawiającyprzyjąłnowywykazdostaw,zobowiązaniepodmiotutrzeciegodoudostępnieniazasobóworazoświadczenieJEDZWykonawcyioświadczenieJEDZpodmiotuudostępniającegozasobynaetapieocenyspełnieniawarunkówudziałuw postępowaniu ipoddałpowyższeoceniepodwzględemspełnieniaprzezprzystępującegowarunkuudziałuwpostępowaniu,októrymmowawpkt6ppkt6.3SIWZ.Powyższepotwierdzadalszakorespondencjazamawiającegozprzystępującym,wktórejzamawiającywzywałdozłożeniadokumentówpotwierdzającychbrakpodstawwykluczeniadlapodmiotutrzeciegotj.QumakS.A.,cooznaczażeprzyjąłnoweoświadczeniaidokumenty,pomimożeprzystępującyistotniezmieniłwłasneoświadczenieJEDZ.ZamawiającynatymetapiepostępowanianiebyłuprawnionydoprzyjęciazupełnienowegooświadczeniaJEDZ,wktórymporazpierwszyprzystępującypowołałsięnazasobypodmiotutrzeciego,anioświadczeniaJEDZpodmiotutrzeciego,któreniezostałozłożonewrazzofertą.TrybunałSprawiedliwościUniiEuropejskiejwwyrokuzdniaz4maja2017r.wsprawieC-387/14stwierdził,że„Artykuł51dyrektywy2004/18/WEParlamentuEuropejskiegoiRadyzdnia31marca2004r.wsprawiekoordynacjiprocedurudzielaniazamówieńpublicznychnarobotybudowlane,dostawyiusługiwzwiązkuzart.2tejdyrektywynależyinterpretowaćwtensposób,żestoionnaprzeszkodzietemu,bypoupływieterminuzgłoszeńdoudziałuwpostępowaniuoudzieleniezamówieniapublicznegowykonawcaprzekazałinstytucjizamawiającej,wceluwykazania,żespełniaonwarunkiuczestnictwawpostępowaniuwsprawieudzieleniazamówieniapublicznego,dokumenty,którychniezawierałajegopierwotnaoferta,takiejakumowazamówieniazrealizowanegoprzezpodmiottrzeciorazjegozobowiązaniedooddaniadodyspozycjitegowykonawcyzdolnościiśrodkówniezbędnychdorealizacjirozpatrywanegozamówienia”.Wnowejdyrektywie2014/24,wart.63dotyczącympoleganianazdolnościinnychpodmiotów,określonowprostzasadę,że„instytucjazamawiającawymaga,bywykonawcazastąpiłpodmiot,któryniespełniastosownegokryteriumkwalifikacjilubwobecktóregoistnieją

obowiązkowepodstawywykluczenia”,cozostałoprzeniesionewprostdokrajowychregulacjiwramachart.22aust.6PZP,awięcustawodawcawprostdopuściłmożliwośćzmianypodmiotowej.Wokolicznościachniniejszejsprawyniebędziemiałjednakzastosowaniaart.22aust.6PZP,gdyżprzystępującyniepowoływałsięprzyzłożeniuofertywoświadczeniuJEDZnazasobypodmiotówtrzecich,auczyniłtodopieronapóźniejszymetapiepostępowania.Skoroprzystępującychciałpowołaćsięnazasobypodmiotutrzeciego,topowinienbyłtouczynićnaetapiezłożeniaoferty,anienapóźniejszymetapiewramachkonwalidacjizłożonegouprzedniowrazzofertąoświadczeniaJEDZ.