Wyrok KIO KIO 1675/22

Sygn. akt: KIO 1675/22

POSTANOWIENIE
z dnia 12 lipca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant:    Oskar Oksiński

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 12 lipca 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 23 czerwca 2022 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Usługi Ogrodnicze

Elitelas Sp. z o.o. - lider konsorcjum, 2) Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o.,
Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski - partner, 3) Usługi Leśne i Ogrodnicze
Elitelas Sp. z o.o. Sp.k., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski - partner, 4) Elitelas
Sp. z o.o., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski - partner; z adresem dla siedziby
lidera: Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczna Spółka Akcyjna, ul. Warszawska 165,
05-520 Konstancin Jeziorna
przy udziale wykonawcy MATPARK Sp. z o.o., 33-318 Gródek nad Dunajcem 107
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,

postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze,

2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500
zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90%
kwoty uiszczonego wpisu na rzecz Konsorcjum Firm: 1) Usługi Ogrodnicze
Elitelas Sp. z o.o. - lider konsorcjum, 2) Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp.

z o.o., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski - partner, 3) Usługi Leśne
i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. Sp.k., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski

-    partner, 4) Elitelas Sp. z o.o., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski -
partner; z adresem dla siedziby lidera: Durdy 141, 39-450 Baranów
Sandomierski,

3. zasądza od wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Usługi Ogrodnicze Elitelas Sp.
z o.o. - lider konsorcjum, 2) Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o., Durdy
141,    39-450 Baranów Sandomierski - partner, 3) Usługi Leśne

i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. Sp.k., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski

-    partner, 4) Elitelas Sp. z o.o., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski -
partner; z adresem dla siedziby lidera: Durdy 141, 39-450 Baranów
Sandomierski na rzecz zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczna Spółka
Akcyjna, ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin Jeziorna kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 1675/22

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Kompleksowe prace
wycinkowe na liniach przesyłowych najwyższych napięć w latach 2023-2024” znak
2021/WNP-0454”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 25.02.2022 r. pod nr 2022/S 040-104750 przez Polskie Sieci
Elektroenergetyczna Spółka Akcyjna, ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin Jeziorna
zwane dalej: „Zamawiającym". Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie
znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.
U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp" albo „ustawy Pzp" albo „p.z.p".

W dniu 14.06.2022 r. (na platformie zakupowej Zamawiającego) Zamawiający
poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 21: MATPARK Sp. z o.o., 33-318
Gródek nad Dunajcem 107 zwane dalej: „MATPARK Sp. z o.o." albo „Przystępującym po
stronie Zamawiającego". Drugą pozycje w rankingu zajęła oferta Konsorcjum Firm: 1) Usługi
Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. - lider konsorcjum, 2) Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp.
z o.o., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski - partner, 3) Usługi Leśne i Ogrodnicze
Elitelas Sp. z o.o. Sp.k., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski - partner, 4) Elitelas Sp.
z o.o., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski - partner; z adresem dla siedziby lidera:
Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski zwane dalej: „Konsorcjum Elitelas" albo
„Odwołującym".

W dniu 22.06.2022 r. (na platformie zakupowej Zamawiającego) Zamawiający
odmówił po raz ostatni przekazania wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wcześniej miało to miejsce 07, 09, 10, 15.06.2022 r.

Dnia 23.06.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
odwołanie względem odmowy przekazania wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej jako
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz czynności z 14.06.2022 r., złożył
Konsorcjum Elitelas. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem).
Odwołanie zostało podpisane przez osobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej
reprezentacji ze strony lidera konsorcjum zgodnie z załączonym do odwołania wydrukiem
KRS-u ustanowionego na podstawie oddzielnych pełnomocnictw z 24.03.2022 r. udzielonych
przez poszczególnych konsorcjantów zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z ich
dokumentów rejestrowych. Stwierdził, że zaskarża: „(...) następujące czynności
i zaniechania których dopuścił się Zamawiający (...):

1.    Przyjęcie przez Zamawiającego, że wyjaśnienia wykonawcy Matpark sp z o.o. w Gródku
nad Dunajcem dotyczące rażąco niskiej ceny w zakresie pakietu 21 stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa , co stanowi naruszenie art 18 ust 1, 2, 3 ustawy z 11 września 2019r.
prawo zamówień publicznych w zw z art 11 ustawy z 16 kwietnia 1993 r o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.

2.    Zaniechanie ujawnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Matpark sp z o.o.
w Gródku nad Dunajcem dotyczących rażąco niskiej ceny w zakresie pakietu 21 co stanowi

naruszenie art 16 i art. 18 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 pzp w zw. z art. 239
ust. 1 PZP oraz naruszenie art. 18 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 PZP w zw. z art.
239 ust. 1 PZP.

3.    Wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Matpark sp z o.o. która
podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu art 224 ust 5 i 6 PZP

4.    Zaniechanie wyboru oferty dotyczącej pakietu 21, złożonej przez Odwołującą się jako ofert

najkorzystniejszej.

Stawiając powyższe zarzuty Odwołująca wnosi o nakazanie Zamawiającemu :

1.    unieważnienie czynności wyboru oferty na wykonanie prac w ramach pakietu 21 złożonej
przez Matpark sp z o.o. w Gródku nad Dunajcem

2.    ujawnienie informacji zastrzeżonych jako tajemnicę przedsiębiorstwa przez Matpark sp
z o.o. w Gródku nad Dunajcem w pakiecie 21 (.)”.

Zamawiający w dniu 27.06.2022 r. (na platformie zakupowej Zamawiającego) wezwał
wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 29.06.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
MATPARK Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało podpisane przez radcę prawnego
umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 28.06.2022 r. udzielonego przez P.Z. osobę
ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączonym wydrukiem
KRS-u. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego: MATPARK Sp. z o.o.

W dniu 11.07.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający
wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp,

odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o odrzucenie odwołania ewentualnie o oddalenie
odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu i Przystępującym. Niniejsza odpowiedź
została podpisane przez pełnomocników umocowanych na podstawie pełnomocnictw
substytucyjnych z 04.07.2022 r. udzielonego przez pełnomocnika umocowanego na
podstawie pełnomocnictwa z 07.11.2018 r. udzielonego przez P. i V-ce P. Z. osoby
ujawnione w załączonym wydruku KRS-u i umocowane do łącznej reprezentacji.

W dniu 12.07.2022 r. na mocy zarządzenia z 29.06.2022 r. odbyło się posiedzenie
z udziałem stron oraz uczestnika postępowania.

Przystępujący na posiedzeniu złożył pismo procesowe z 12.07.2022 r. w którym
odniósł się merytorycznie do zarzutów.

Zamawiający z kolei podtrzymał na posiedzeniu swój wniosek o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 NPzp, który został także poparty przez
Przystępującego. Odwołujący początkowo wnosił o oddalenie wniosku podkreślając, że
wybór oferty najkorzystniejszej z 14.06.2022 r. był drugim wyborem. Wcześniejszy został
unieważniony czynnością z 10.06.2022 r. W ocenie Odwołującego pomiędzy tym okresem
mogły zaistnieć różne okoliczności, w tym także odtajnienie przedmiotowych wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny. Zwracał uwagę, że samo unieważnienie nie podawało
przyczyn i podstawy działań Zamawiającego. Ponadto podkreślił, że w jego ocenie formalna
odmowa udostępnienia wyjaśnień miała miejsce 22.06.2022 r. Zamawiający w odpowiedzi
podkreślił, że podstawą odrzucenia jest art. 528 pkt 3 w kontekście art. 515 ust 3 pkt 1 NPzp
zgodnie z którym termin liczy się od dnia w którym wykonawca powziął lub mógł powziąć
informacje przy zachowaniu należytej staranności. Zwracał, też uwagę na to, że pierwszy
wybór miał miejsce 03.06.2022 r. i że z tą datą wykonawca miał wiedze, że proces oceny
tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanej przez odwołującego został zakończony. Zamawiający
podkreśla, iż nie ma żadnego konkretnego obowiązku w zakresie szczególnego
uzasadniania powodów nieudostępnienia dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Przystępujący zwrócił też uwagę, że zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt. 1 NPzp
zamawiający ma obowiązek udostępniania ofert złożonych w postępowaniu na złożony
wniosek wykonawcy w terminie 3 dni od otwarcia ofert. Podkreślił, że ma on zastosowanie
względem każdego wniosku.

Po zarządzonej przerwie Odwołujący na posiedzeniu złożył ostatecznie oświadczenie
o wycofaniu odwołania.

Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553
ust. 1 zdanie drugie NPzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej
sprawie o sygn. akt: KIO 1675/22.

Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę
w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy w dniu, na którym został
wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników
postępowania odwoławczego - Odwołujący ponosi koszty, o których mowa w § 5 pkt 2
(rachunek Zamawiającego złożony wraz z odpowiedzią na odwołanie), oraz zwraca się mu
90% wpisu, w takim przypadku Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego.

Przewodniczący:

6