Wyrok KIO KIO 1686/09

Sygn. akt KIO/UZP 1686/09

WYROK
z dnia 10 grudnia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezAntoniego Romańczyka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma
Handlowo-Usługowa TRANSROL, Biała Niżna 468, 33-330 Grybówod rozstrzygnięcia
przez zamawiającegoZarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie, Rejon Dróg
Wojewódzkich w Nowym Sączu, ul. Kilińskiego 70, 33-300 Nowy Sączprotestu z dnia 29
października 2009 r.,

przy udzialeKrzysztofa Polakiewicza, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Skład Materiałów Budowlanych i Opału „Carbon”, ul. Krakowska 1, 33-350
Piwniczna-Zdrójzgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego
z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty oraz nakazuje unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownego badania, oceny i wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego.

2. Kosztami postępowania obciążaZarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie, Rejon Dróg
Wojewódzkich w Nowym Sączu, ul. Kilińskiego 70, 33-300 Nowy Sączi nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462zł00gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przezAntoniego Romańczyka
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-
Usługowa TRANSROL, Biała Niżna 468, 33-330 Grybów,

2) dokonać wpłaty kwoty8 864zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy osiemset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przezZarząd Dróg Wojewódzkich w
Krakowie, Rejon Dróg Wojewódzkich w Nowym Sączu, ul. Kilińskiego 70,
33-300 Nowy Sączna rzeczAntoniego Romańczyka prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa
TRANSROL, Biała Niżna 468, 33-330 Grybówstanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kwoty zaliczonej w poczet kosztów
postępowania z wpisu uiszczonego przez Odwołującego się, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu;

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty10 538 zł 00 gr(słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczAntoniego Romańczyka prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa
TRANSROL, Biała Niżna 468, 33-330 Grybów.

Uzasadnienie

Zamawiający - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie Rejon Dróg Wojewódzkich w
Nowym Sączu prowadzi postępowanie o zamówienie publiczne. Którego przedmiotem jest
wynajem nośników samochodowych wraz z kierowcami do zimowego utrzymania dróg
administrowanych przez Rejon Dróg Wojewódzkich w Nowym Sączu, w sezonie zimowym
2009/2010 -zadanie nr 2

2

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich z dnia 1.08.2009 pod poz. 2009/8 146-214230 oraz na stronie internetowej
www.zdw.krakow.pl

Pismem z dnia 29 października 2009 roku Odwołujący – Antoni Romańczyk, prowadzący
działalność gospodarczą p.n. Firma Handlowo - Usługowa Transrol wniósł protest
a następnie odwołanie, w którym wskazał na naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 24
ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp polegające na
wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu, zaniechaniu czynności wezwania do
złożenia wyjaśnień oraz wyborze oferty najkorzystniejszej.
Informację o wyborze i wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowania zamawiający
przekazał w dniu 23 października 2009 roku.
Podstawą wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu była okoliczność podania
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
zamawiający uznał,żewskazany przez odwołującego samochód marki MAN o numerze rej.
KNS 34017, jest samochodem przewidzianym do realizacji zamówienia na rzecz
Powiatowego Zarządu Drogowego w Gorlicach. Podobny zarzut dotyczy innych nośników
samochodowych, zaoferowanych do realizacji zamówienia.
Odwołujący złożył stosowne zapewnienie o dysponowaniu potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia pod groźbą odpowiedzialności karnej za
składanie fałszywych oświadczeń, zaakceptował także swoją odpowiedzialność za
niewykonanie bądź niewykonanie zobowiązania określoną w projekcie umowy. Zamawiający
wżadensposób nie wykazał,żeprzedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają
nieprawdziwe informacje a ich przedłożenie jest wynikiem zamiaru bezpośredniego lub
zamiaru ewentualnego, zgodnie wyrok z dnia 8.06.09 KIO/UZP 658/09. Zamawiający winien
wezwać odwołującego przed jego wykluczeniem do złożenia wyjaśnień, czego nie uczynił.
Odwołujący wskazał,żew okresie toczącego się postępowania pozyskał noweśrodki
transportu, w pełni zabezpieczające realizację wszystkich zawartych dotychczas umów oraz
ewentualnych przyszłych umów. Do treści odwołania załączył wykaz samochodów i sprzętu
specjalistycznego do zimowego utrzymania dróg.
W odwołaniu dodatkowo podniósł,żezamawiający nie posiada dostatecznej wiedzy w jaki
sposób będzie realizowana umowa zawarta z Powiatowym Zarządem Drogowym w
Gorlicach, na ile i w jaki sposób będzie wykorzystywany samochód marki MAN, który został
wskazany w wykazie sprzętu załączonym do oferty.

3

Zamawiający w dniu 6 listopada 2009 roku oddalił protest, wskazując,żew trakcie badania i
oceny oferty nr 2 złożonej na zadanie nr 2 nieżądałod Protestującego wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty, ponieważ wezwanie Wykonawcy do wyjaśnienia oferty,
zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest fakultatywne, a nie obligatoryjne. Nie może mieć
również zastosowania tryb przewidziany w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż dotyczy on
dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków, a nie treści oferty. Wskazał,żebadał
jedynie samochody (nośniki samochodowe), które odwołujący oferował w ofercie, a nie
potencjał techniczny jaki wykonawca posiada ponad to, lub nabył w trakcie wykonywania
procedury, zatem twierdzenie o pozyskaniu dodatkowego potencjału technicznego nie może
mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia.
Zamawiający wskazał,żewymogiem było aby oferowany przez wykonawców samochód
pozostawał w dyspozycji 24 godzinnej, zgodnie z § 5 ust. 7 wzoru umowy. Złożone w pkt 2
oferty odwołującego oświadczenie,żekonkretny samochód będzie pozostawał w dyspozycji
odwołującego w okresie od 25.10.2009 do 15.04.2010 roku jest potwierdzeniem
nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania, gdyż jak wynika z
umowy z dnia 9.09.2009 roku ( PZD/46/09) zawartej przed dniem składania ofert, odwołujący
zawarł umowę z Powiatowym Zarządem Drogowym w Gorlicach na realizację zamówienia,
do którego wykonania wskazał ten sam samochód ciężarowy.
Zdaniem zamawiającego wykonawca nie ma możliwości zmiany umowy, gdyż sprzeciwiają
się temu przepisy art. 140 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Nie można również uznać,żewykazanie
samochodów w ofercie było nieświadome. Odwołujący jako profesjonalny uczestnik obrotu
gospodarczego wiedział,żezawarł umowę do wykonania której te konkretne samochody są
niezbędne.
Odwołujący, nie zgadzając się z decyzją zamawiającego wniósł w dniu 12 października 2009
roku, odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i argumentację zawartą w proteście i wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty na zadanie nr 2
2. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego i uznania jego oferty za
odrzuconą,
3. nakazanie uzyskania wyjaśnień i dokonanie ponownej oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu i ponownej oceny ofert,
4. nakazanie wyboru oferty najkorzystniejszej,
5. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
Pismem z dnia 7 grudnia 2009 roku wykonawca – K. Polakiewicz, prowadzący działalność
gospodarczą p.n. „Carbon” Skład Materiałów Budowlanych i Opału, zgłosił swój udział w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego.

4

W oparciu o dokumentację akt sprawy, oraz biorąc pod uwagę wyjaśnienia stron i
uczestnika postępowania odwoławczego, złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:

Protest i odwołanie dotyczą zadania nr 2 przedmiotu zamówienia, polegającego na
wynajmie:
1. dwóch samochodów ciężarowych o odpowiedniej ładowności i wymiarach skrzyni
wraz z kierowcami, wyposażonych w pługi typu ciężkiego, sterowane z kabiny
kierowcy, z możliwością zamontowania solarek EKOS 2000 i STRATOS o
pojemności 5 m3 (…) - 800 godz. pracy x 2 samochody = 1 600 godz. pracy
2. trzech samochodów ciężarowych o odpowiedniej ładowności wraz z kierowcami
wyposażonych w piaskarko – solarki lub piaskarki o pojemności min. 4 m3 oraz pługi
lemieszowe typu ciężkiego lubśredniego,sterowane z kabiny kierowcy do zimowego
utrzymania dróg wojewódzkich (…) - 600 godz. pracy x 3 samochody = 1 800 godz.
pracy.

W formularzu oferta dla zadania nr 2 przedmiotu zamówienia (załącznik 2.2 siwz),
zamawiający wymagał od wykonawców, składających ofertę podania marki samochodów,
ładowności, numeru rejestracyjnego i roku produkcji. W § 5 ust. 7 wzoru umowy wskazał,że
do obowiązków wykonawcy należy w szczególności stosowanie się do 24 – godzinnej
dyspozycyjności w stosunku do zamawiającego w zakresie przyjęcia zgłoszenia prac
objętych umową i ich podjęcia.

Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny sprawy oraz złożone w sprawie dowody, Izba
zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba uznała,żeodwołujący jako podmiot, który został wykluczony z udziału w
postępowaniu legitymuje się interesem prawnym, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, uprawniającym go do wniesienia odwołania.

Izba dopuściła jako dowód w sprawie: ofertę odwołującego, treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, umowę z dnia 9.09.2009 roku PZD/46/09 zawartą pomiędzy
odwołującym a Powiatowym Zarządem Drogowym w Gorlicach, pismo Powiatowego

5

Zarządu Drogowego w Gorlicach z dnia 28.09.2009 roku PZD.0178/53/09 oraz wykaz
samochodów i sprzętu specjalistycznego do zimowego utrzymania dróg, załączony do pisma
procesowego odwołującego z dnia 7 grudnia 2009 roku.

Bezspornym między stronami jest,żeodwołujący przewidział realizację zamówienia w
zakresie zadania nr 2, wskazując na samochód marki MAN o numerze rejestracyjnym KNS
34017. Izba uznaje argumentację zamawiającego co do konieczności realizacji zamówienia
sprzętem oznaczonym co do tożsamości za słuszną. Przedmiotem zamówienia jest bowiem
wynajem konkretnie oznaczonych w ofercie nośników samochodowych wraz z kierowcami
do zimowego utrzymania dróg a jak wskazał dodatkowo zamawiający na tych pojazdach
zamierza zamontować, będące własnością zamawiającego - urządzenia GPS oraz solarki.

Zgodnie z dyspozycją przepisu art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp, z postępowania wyklucza się
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Przy czym dowód na okoliczność podania nieprawdziwych informacji w
ofercie spoczywa na zamawiającym, jako na podmiocie, który wywodzi skutki prawne,
zgodnie z art. 6 kc oraz art. 188 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający, zatem celem potwierdzenia
stawianych zarzutów w stosunku do oferty odwołującego winien wskazać dowody na
poparcie swoich twierdzeń.
Izba ocieniając, przedstawiony przez zamawiającego materiał dowodowy: pismo z dnia 28
września 2009 roku oraz umowę z dnia 9.09.2009 roku zawartą pomiędzy odwołującym a
Powiatowym Zarządem Drogowym w Gorlicach, uznała,żedokumenty te nie stanowią
wystarczającego dowodu, potwierdzającego okoliczność,żedo realizacji zamówienia
wynikającego z wyżej zawartej umowy, odwołujący będzie wykorzystywał także samochód
marki MAN o numerze rejestracyjnym KNS 34017, ten sam który wskazał jako sprzęt do
realizacji zamówienia dla zadania nr 2 w ofercie złożonej w rozpatrywanym postępowaniu.
Z pisma z dnia 28 września 2009 roku dyrektora Powiatowego Zarządu Drogowego w
Gorlicach wynika,żecyt. „w ofercie F.H.U. Transrol Antoni Romańczyk (…) w wykazie
urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia znajduje się samochód ciężarowy MAN o
numerze rejestracyjnym KNS 34017”. Do przywołanego pisma załączono kopię wykazu
urządzeń oferty złożoną przez Antoniego Romańczyka, prowadzącego działalność
gospodarczą p.n. F.H.U. Transrol, gdzie wśród kilkunastu pojazdów i wykazu
specjalistycznego sprzętu wymieniono także samochód ciężarowy MAN o numerze
rejestracyjnym KNS 34017.
W ocenie Izby, wskazanie w wykazie specjalistycznego sprzętu w ofercie złożonej
Powiatowemu Zarządowi Drogowemu w Gorlicach, nie oznacza,żewykonawca zamierza i
będzie realizował zamówienia właśnie tym sprzętem. Dokument o nazwie „wykaz

6

specjalistycznego sprzętu” załączony do oferty złożonej Powiatowemu Zarządowi
Drogowemu w Gorlicach jest, w ocenie Izby, dokumentem na potwierdzenie spełniania
warunku w zakresie dysponowania potencjałem technicznym, wymaganym zgodnie z treścią
§ 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku (Dz. U. nr
87, poz. 605 ze zm.) w sprawie rodzaju dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający do
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Samo ujęcie w innym postępowaniu w wykazie posiadanego sprzętu konkretnego pojazdu
celem potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie oznacza jeszcze,że
przy realizacji zamówienia zostanie wykorzystany właśnie ten pojazd, tym bardziej,żew
wykazie załączonym do oferty jest ujętych szereg innych pojazdów, które niekoniecznie
muszą być wykorzystane do realizacji zamówienia na rzecz Powiatowego Zarządu
Drogowego w Gorlicach. Okoliczności przeznaczenia do realizacji umowy na rzecz
Powiatowego Zarządu Drogowego w Gorlicach konkretnego pojazdu marki MAN o numerze
rejestracyjnym KNS 34017 nie potwierdza również przedstawiona jako dowód w sprawie,
umowa z dnia 9 września 2009 roku oraz zlecenie z dnia 8 września 2009 roku.
Przedmiotowa umowa obejmuje zimowe utrzymanie zamiejskich dróg powiatowych
w okresie od. 15.10.2009 do 15.04.2010 i nie wskazuje na konieczność wykonania
zamówienia przy użyciu konkretnie oznaczonych co do tożsamości pojazdów, określając
jedynieżecałość prac wykonawca zrealizuje przy pomocy własnego sprzętu i transportu ( §
2 ust. 2 umowy z dnia 9.09.2009 r.). Okoliczność, jaką wskazywał pełnomocnik
zamawiającego,żeoferta Antoniego Romańczyka, prowadzącego działalność gospodarczą
p.n. „F.H.U. Transrol” jest załącznikiem nr 2 do umowy z dnia 9.09.2009 roku pozostaje bez
znaczenia dla oceny sprawy, bowiem również w ofercie wykonawca nie wskazał on
konkretnego sprzętu, którym zamierza realizować zamówienie na rzecz PZD Gorlice,
określając jedynie ogólne cechy pojazdów i sprzętu niezbędnego do wykonania zamówienia
np. „pojazd silnikowy o napędzie na 2 lub więcej osi z zamontowanym czołowym pługiem
dwustronnym”, „spycharka o mocy nie mniejszej niż 75 kM”. Również załącznik nr 1 do
umowy, gdzie podano opis przedmiotu zamówienia nie formułuje wymogu wykonania
zamówienia indywidualnie wskazanymi pojazdami i sprzętem, określa jedynie wymogi
techniczne pojazdów i sprzętu przy użyciu, których należy realizować zamówienie. Biorąc
pod uwagę powyższe, w ocenie Izby, przedstawiony materiał dowodowy nie potwierdza
stanowiska zamawiającego,żedo realizacji zamówienia wynikającego z umowy z dnia
9.09.2009 roku, zostanie wykorzystany samochód marki MAN o numerze rejestracyjnym
KNS 34017, który został precyzyjnie wskazany jako pojazd to realizacji rozpatrywanego
zamówienia. O ile bowiem w przedmiotowym postępowaniu, którego przedmiotem jest
wynajem konkretnie oznaczonych nośników, zamawiający wymaga podania i realizacji
zamówienia pojazdami oznaczonymi co do tożsamości, o tyle w postępowaniu prowadzonym

7

na rzecz PZD Gorlice, zamawiający takich wymogów nie postawił, dopuszczając aby zimowe
utrzymanie dróg powiatowych było wykonywane przy użyciu sprzętu spełniającego
odpowiednie wymagania techniczne podane w siwz.
Zdaniem Izby, okoliczności faktyczne sporu i zgromadzony materiał dowodowy nie dają
podstaw do stwierdzenia,żezłożone przez odwołującego w pkt 2 oferty oświadczenie jest
potwierdzeniem nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła,żezarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz
24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5, 26 ust. 4 ustawy Pzp a także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp zasługują na uznanie.

Ponieważ w ocenie Izby, wykazane naruszenia przepisów ustawy Pzp miały wpływ na wynik
przedmiotowego postępowania, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie
czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty oraz
nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownego
badania, oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego.

Uwzględniając powyższe orzeczono, jak w sentencji w oparciu o art. 191 ust. 1 a i ust. 2
ustawy Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp oraz § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznając
za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł oraz koszty
dojazdu na rozprawę w wysokości 802 zł.

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego wNowym Sączu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

9