Wyrok KIO KIO 1687/14

Sygn. akt: KIO 1687/14

WYROK
z dnia 2 września 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant:Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu29 sierpnia 2014 r.w Warszawie odwołania z dnia18
sierpnia 2014 r.wniesionego przez wykonawcęM. B. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Mateks-Beskidy” M. B. ul.
Spacerowa 3, 34-371 Ujsoływ postępowaniu prowadzonym przezGmina Węgierska
Górka ul. Zielona 43, 34-350 Węgierska Górka

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy Zakład
Remontowo-Budowlany AZBUD A. Z., ul. Sarnia 1, 34-350 Cisiec jako
najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego i uznania za odrzuconą oferty
odwołującego;
3) dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert.

2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającegoGmina Węgierska Górka ul. Zielona
43, 34-350 Węgierska Górka
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości10 000 zł 00
gr(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcęM. B.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Mateks-Beskidy” M. B. ul. Spacerowa 3, 34-371 Ujsoły,tytułem
kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty13 598,98 zł 00 gr(słownie: trzynaście tysięcy pięćset
dziewięćdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy) przez
zamawiającegoGmina Węgierska Górka ul. Zielona 43, 34-350 Węgierska
Górkana rzecz wykonawcyM. B. prowadząca działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Mateks-Beskidy” M. B. ul.
Spacerowa 3, 34-371 Ujsołystanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423) na niniej-
szy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego wBielsku-Białej.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1687/14

Uzasadnienie

ZamawiającyGmina Węgierska Górka ul. Zielona 43, 34-350 Węgierska Górka
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Remont mostu w m.
Żabnicaul. Gminna a ul. Bednarzy (Bednarska) w km 0+000-0+40 Usuwanie szkód
powodziowych z czerwca 2013 r.«.

Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych
17.07.2014 r.pod nrem155995-2014.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.
poz. 423i 811)zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający13.08.2014 r.zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty i o
odrzuceniu oferty wykonawcyM. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Mateks-Beskidy” M. B., ul. Spacerowa 3, 34-371
Ujsoły.

WykonawcaM. B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Mateks-Beskidy” M. B. ul. Spacerowa 3, 34-371
Ujsoły,zgodnie zart. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp,wniosła18.08.2014 r.do Prezesa KIO
odwołanie w na:
1) odrzucenie oferty odwołującego na podstawieart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
2) zaniechanie wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej;
3) wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy – Zakład Remontowo-Budowlany
AZBUD A. Z., ul. Sarnia 1, 34-350 Cisiec.
Na rozprawie odwołujący cofnął zarzuty wskazane w pkt 2 i 3.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1)art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzpprzez dokonanie wadliwej czynności odrzucenia oferty
odwołującego;
2)art. 91 ust. 1 Pzpprzez zaniechanie dokonania czynności wyboru, jako
najkorzystniejszej oferty odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą w zakresie
ustanowionych kryteriów oceny ofert (cena 100%) spośród ofert złożonych i nie
podlegają odrzuceniu;

3

3)art. 91 ust. 1 Pzpprzez dokonanie wadliwej czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Zakład Remontowo-Budowlany
AZBUD A. Z., ul. Sarnia 1, 34-350 Cisiec.
Na rozprawie odwołujący cofnął zarzuty naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych wskazane w pkt 2 i 3.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o:
1) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy – Zakład
Remontowo-Budowlany AZBUD A. Z., ul. Sarnia 1, 34-350 Cisiec (Oferta Nr 5);
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp;
3) nakazanie zamawiającemu powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego;
4) nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego, jako oferty
najkorzystniejszej.

Argumentacja odwołującego
Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty odwołującego na podstawieart. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp,sporządzone przez zamawiającego, brzmiało następująco:
»Wykonawca składając ofertę do przetargu na Remont mostu w m.Żabnicaul. Gminna
a ul. Bednarzy (Bednarska) w km. 0+000-0+40, powołał się na zobowiązanie podmiotu
trzeciego (użyczenie referencji) tj.Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Budimpeks, ul.
Żywiecka140, 43-365 Wilkowice,w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu
dotyczącego wykonania co najmniej 1 roboty budowlanej o wartości min. 290 000,00 zł
brutto, której zakres obejmował budowę, przebudowę, modernizację lub remont mostu.
Wykonawca do oferty w Załączniku nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(zwanej dalej specyfikacją lub SIWZ) „Wykaz robót” w celu potwierdzenia spełniania
wymagań określonych w specyfikacji przedstawił wykaz robót budowlanych wykonanych w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert oraz załączył dowody
dotyczące najważniejszych robót określające,żeroboty te zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone zadanie – Remont mostu na potoku
Ponikwie w ciągu ulicy Zdrojowej w Międzybrodziu Bielskim gdzie zamawiającym był Urząd
Gminy Czernichów, w okresie od 08.06.2009 r. do 29.09.2009 r. o wartości brutto 295 195,68
zł.
Jednocześnie [wykonawca] wskazał we wzorze oferty,żezamierza zlecić część
przedmiotu zamówienia podwykonawcom w zakresie robótżelbetowych,ubezpieczenio-
wych, nawierzchniowych. Do oferty [wykonawca] nie załączył wszystkich dokumentów

4

wymaganych przez zamawiającego wskazanych w SIWZ w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający pismem z05.08.2014 r.działając na podstawieart. 26 ust. 3 Pzpwezwał
wykonawcę do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału
w postępowaniu w terminie do07.08.2014 r.do godz. 9:00:
1) prawidłowo sporządzonego pisemnego zobowiązania podmiotu do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
zgodnie z postanowieniem pkt VI.1.4.1 Specyfikacji tj.:
a) jaki jest zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
b) w jaki sposób zostaną wykorzystane zasoby innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia;
c) jakiego charakteru stosunki będą łączyły wykonawcę z innym podmiotem;
d) jaki jest zakres i w jakim okresie inny podmiot będzie brał udział przy wykonywaniu
zamówienia;
oraz o wymagane dokumenty w stosunku do podmiotu trzeciego zgodnie z postanowieniem
pkt VI.1.4.1 SIWZ tj.:
a) Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania z powodu
niespełnienia warunków, o których mowa wart. 24 ust. 1 Pzp(załącznik nr 3 do
SIWZ) dotyczące podmiotu, który oddaje do dyspozycji niezbędne zasoby na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, zgodnie z postanowieniem pkt
VI.1.4.2 SIWZ, tj.
b) Aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o
działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub
ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu oart. 24 ust. 1
pkt 2 Pzp,wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo składania ofert, dotyczące podmiotu, który oddaje do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia,
zgodnie z postanowieniem pkt VI.1.4.2 SIWZ.
c) Aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego
potwierdzającego,żewykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, łub
zaświadczenia,żeuzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności łub wstrzymanie w całości wykonywania decyzji
właściwego organu – wystawiona nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo składania ofert,

5

dotyczące podmiotu, który oddaje do dyspozycji niezbędne zasoby na okres korzystania z
nich przy wykonaniu zamówienia, zgodnie z postanowieniem pkt 1.4.2 SIWZ:
d) Aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych
lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego odpowiednio,że
wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i
społeczne, lub potwierdzenia,żeuzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonywania decyzji właściwego organu – wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert dotyczące podmiotu,
który oddaje do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonaniu zamówienia, zgodnie z postanowieniem pkt 1.4.2 SIWZ.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Mateks-Beskidy” M. B., ul. Spacerowa 3,
34-371 Ujsoły nie uzupełnił wymaganych przez zamawiającego dokumentów.
Złożone w dniu 07.08.2014 r. dokumenty nie dotyczą bowiem wskazanego w ofercie
podmiotu trzeciego tj.PW Budimpekslecz dotyczące innego podmiotu trzeciego tj.
Przedsiębiorstwo InżynieryjneIMB Podbeskidziesp. z o.o., ul. Górny Bór 31a, 43-430
Skoczów [dalejIMB Podbeskidzie],który nie został wskazany w ofercie.
Wykonawca złożył również Załącznik nr 4 do specyfikacji „Wykaz robot”, w którym
wskazał w celu potwierdzenia spełniania wymagań określonych w specyfikacji wykaz robót
budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert. Remont mostu przez rzekę Wisłę w ciągu ul. Nowohuckiej w Krakowie, gdzie
zamawiającym był Zarząd Infrastruktury Komunalnej Transportu w Krakowie, realizowany w
okresie od 25.10.2011 r. do 15.12.2011 r. na łączną wartość 2 566 024,78. Z zobowiązania
innego podmiotu wynika również,żezakres udostępniania zasobów to wiedza i
doświadczenie.
Z uwagi na fakt,żezamawiający nie wzywał wykonawcy do uzupełnienia Załącznika nr 4
do specyfikacji, który został załączony do oferty, a w załączniku nr 4 do specyfikacji
załączonym do oferty nie jest wskazana robota budowlana „Remontu mostu przez rzekę
Wisłę w ciągu ul. Nowohuckiej w Krakowie” wykonawca nie uzupełnił dokumentów, o których
uzupełnienie został wezwany.
W związku z powyższym na podstawieart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzptreść oferty wykonawcy
nie odpowiada treści specyfikacji.
Dlatego jego ofertę należało odrzucić«.

Z przedstawioną przez zamawiającego argumentacją uzasadniającą odrzucenie oferty
odwołującego na podstawieart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzpodwołujący się nie zgodził.

6

Z treściart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzpwynika,że:»Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 [Pzp]«.
Przedstawione przez zamawiającego uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego na
podstawieart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzpnie odnosi się do „treści oferty” odwołującego.
Argumentacja zawarta w uzasadnieniu odrzucenia oferty dotyczy oświadczeń i dokumentów
składanych przez odwołującego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W związku z tym – zdaniem składu
orzekającego Izby – odrzucenie oferty na podstawieart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzpnie było
prawidłowe, gdyż zamawiający powołał się na przesłankę wykluczenia wykonawcy określoną
wart. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Fakt złożenia w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skierowane na podstawieart.
26 ust. 3 Pzpnowego oświadczenia – Wykazu robót według wzoru określonego w
załączniku Nr 4 d SIWZ oraz dokumentów określonych w pkt VI 1.4. SIWZ wżadnymrazie
nie stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Przedmiotowy Wykaz robót nie
stanowi bowiem „treści oferty”, ale jest dokumentem stanowiącym część oferty składanym w
postępowaniu na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia.
Treść uzasadnienia zawartego w zawiadomieniu z13.08.2014 r.wskazuje na to,że
dotyczy ono uzasadnienia ewentualnego wykluczenia wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności na podstawieart. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
stanowiącego,że:„Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu”.
Zdaniem odwołującego zamawiający odrzucając ofertę odwołującego, w wyżej
przedstawionych okolicznościach, naruszyłart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wskazał również brak podstaw do wykluczenia odwołującego z
postępowania, w szczególności na podstawieart. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.I tak należy mieć w
szczególności na uwadze,że:
05.08.2014 r.działając na podstawieart. 26 ust. 3 Pzpzamawiający zasadnie wezwał
odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia dotyczących podmiotu
trzeciego –Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Budimpeks, ulŻywiecka140, 43-365
Wilkowice (dalej PW Budimpeks),na którego zasoby odwołujący powołał się w
dokumentach złożonych w ofercie.
Wobec braku możliwości złożenia zamawiającemu wszystkichżądanychdokumentów
dotyczących wyżej wymienionego podmiotu trzeciego odwołujący07.08.2014 r.o godz. 8:15
(tj. w wyznaczonym w wezwaniu terminie do07.08.2014 r.do godz. 9:00) przekazał
zamawiającemu nowy komplet wymaganych w SIWZ dokumentów potwierdzających

7

spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Złożone
przez odwołującego nowe dokumenty na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie dotyczyłyPW Budimpeks,lecz innego
podmiotu trzeciegoIMB Podbeskidzie:
1) zobowiązanie innego podmiotu –IMB Podbeskidziedo udostępnienia zasobów w
zakresie wiedzy i doświadczenia;
2) wykaz robót (zgodnie zzałącznikiem Nr 4 do SIWZ)wykazujący wykonanie przez
IMB Podbeskidzieroboty budowlanej pn. „Remont mostu przez rzekę Wisłę w
ciągu ul. Nowohuckiej w Krakowie”;
3) referencje wystawione przez Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w
Krakowie potwierdzające,żeroboty budowlane pn. »Remont mostu przez rzekę
Wisłę w ciągu ul. Nowohuckiej w Krakowie« zostały wykonane należycie, zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone;
4) oświadczenieIMB Podbeskidzieo braku podstaw do wykluczenia z postępowania
z powodu niespełnienia warunków, o których mowaw art. 24 ust. 1 Pzp(załącznik
nr 3 do SIWZ);
5) aktualny (stan na15.07.2014 r.)odpisu z właściwego rejestru – KRS 0000154938
dotyczącyIMB Podbeskidzie;
6) aktualne (stan na09.07.2014 r.)zaświadczenie właściwego naczelnika Urzędu
Skarbowego potwierdzającego,żeIMB Podbeskidzienie zalega z opłacaniem
podatków;
7) aktualne (stan na dzień09.07.2014 r.)zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych potwierdzające,żeIMB Podbeskidzienie zalega z
opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne.
Ze złożonych wyżej wymienionych oświadczeń i dokumentów dotyczących podmiotu
trzeciego –IMB Podbeskidzie„użyczającego” na podstawieart. 26 ust. 2b Pzpswojej
wiedzy i doświadczenia wynika,żedokumenty te potwierdzają spełnianie przez
odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zdaniem odwołującego, zgodnie zart. 26 ust. 3 Pzp,w sytuacji gdyby odwołujący w
odpowiedzi na wezwanie z05.08.2014 r. nieprzekazał zamawiającemużadnych
dokumentów lubżądanychw wezwaniu dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego –PW
Budimpeksto zamawiający miałby obowiązek wezwać odwołującego do złożenia
wymaganych w SIWZ oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Tym samym działanie
odwołującego polegające na przekazaniu wyżej wymienionych dokumentów dotyczących
podmiotu trzeciego –IMB Podbeskidziebyło działaniem uprzedzającym wezwanie
zamawiającego, do jakiego byłby on zobowiązany na podstawieart. 26 ust. 3 Pzp.

8

Powyższe „samouzupełnienie” dokumentów bez wyraźnego wskazania ich w stosownym
wezwaniu zamawiającego lub też fakt złożenia przez odwołującego w odpowiedzi na
wezwanie skierowane na podstawieart. 26 ust. 3 Pzpinnych niż wskazane przez
zamawiającego w wezwaniu oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie stanowi o
nieskuteczności uzupełnienia oświadczeń i dokumentów. Wobec faktu,żeze złożonych
oświadczeń i dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego –IMB Podbeskidzie
użyczającego na podstawieart. 26 ust. 2b Pzpswojej wiedzy i doświadczenia wynika,że
dokumenty te potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu brak jest podstaw do
stwierdzenia,żeodwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia i co za tym idzie podlegać powinien wykluczeniu z postępowania na
podstawieart. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.Ratio legisart. 26 ust. 3 Pzpdopuszcza uzupełnianie
dokumentów przez składanie dokumentów o nowej, innej niż pierwotnie złożona w ofercie
treści. Dopuszczalne jest zatem w ramach uzupełnienia dokonywanego w trybieart. 26 ust.
3 Pzpw celu potwierdzenia spełniania wymagań podmiotowych powołanie innych osób,
wskazanie innych należycie zrealizowanych umów, wskazanie innych podmiotów trzecich,
na których zasoby powołuje się wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu (patrz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 2234/12).

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu18.08.2014 r.(art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom18.08.2014
r.(art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy26.08.2014
r.(art. 186 ust. 1 Pzp) wnosząc o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził,żeodwołanie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte wart. 179 ust. 1 Pzp,to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.

9

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.

Izba ustaliła,żestan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest
sporny.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszeniaart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzpprzez
dokonanie wadliwej czynności odrzucenia oferty odwołującego – zasługuje na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił,żewykonawca (obecny odwołujący) przed upływem
terminu składania ofert powołał się w ofercie na zobowiązanie podmiotu trzeciego (użyczenie
referencji) w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego wykonania co
najmniej jednej roboty budowlanej o wartości min. 290 000,00 zł brutto, której zakres
obejmował budowę, przebudowę, modernizację lub remont mostu. Ponadto wykonawca
(obecny odwołujący) do oferty w załączniku nr 4 „Wykaz robót” w celu potwierdzenia
spełniania wymagań określonych w specyfikacji przedstawił robotę wykonaną przez ten
właśnie podmiot trzeci. Jednocześnie wykonawca (obecny odwołujący) wskazał we wzorze
oferty,żezamierza zlecić część przedmiotu zamówienia podwykonawcom w zakresie robót
żelbetowychubezpieczeniowych, nawierzchniowych.
Zamawiający pismem z 05.08.2014 r. działając na podstawieart. 26 ust. 3 Pzpwezwał
wykonawcę do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału
w postępowaniu we wskazanym terminie m.in. w zakresie dokumentów podmiotu trzeciego w
celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego wykonania co najmniej
jednej roboty budowlanej o wartości min. 290 000,00 zł brutto, której zakres obejmował
budowę, przebudowę, modernizację lub remont mostu.Art. 26 ust. 3 Pzpbrzmi
»Zamawiającywzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie zło yli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 [Pzp], lub
którzy nie zło yli pełnomocnictw, albo którzy zło yli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 [Pzp], zawierające błędy lub którzy
zło yli wadliwe pełnomocnictwa, do ich zło enia w wyznaczonym terminie, chyba e mimo ich
zło enia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby uniewa nienie
postępowania. Zło one na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

10

zamawiającego, nie później ni w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert«.
Wykonawca (obecny odwołujący) złożył we właściwym terminie inne dokumenty niż
dotyczące wskazanej w pierwotnie złożonym do ofertyzałączniku nr 4„Wykaz robót”.
Ponadto wykonawca (obecny odwołujący) złożył nowyzałącznik nr 4„Wykaz robót” ze
wskazaniem innej roboty, do którego były dołączone właśnie nowe dokumenty.
Zamawiający uznał,żewykonawca (obecny odwołujący) cyt. »nie uzupełnił wymaganych
przez zamawiającego dokumentów. Złożone07.08.2014 r.dokumenty nie dotyczą bowiem
wskazanego w ofercie podmiotu trzeciego tj.PW Budimpekslecz dotyczące innego
podmiotu trzeciegoIMB Podbeskidzie[...], który nie został wskazany w ofercie. [...].
Wykonawca [obecny odwołujący] złożył również Załącznik nr 4 do specyfikacji „Wykaz robot”
[...]. Z uwagi na fakt,żezamawiający nie wzywał wykonawcy do uzupełnienia Załącznika nr 4
do specyfikacji, który został załączony do oferty, a w załączniku nr 4 do specyfikacji
załączonym do oferty nie jest wskazana robota budowlana [...] [obecnie powoływana robota
budowlana] wykonawca nie uzupełnił dokumentów, o których uzupełnienie został wezwany.
W związku z powyższym na podstawieart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzptreść oferty wykonawcy nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dlatego jego ofertę należało
odrzucić«.Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzpbrzmi »Zamawiającyodrzuca ofertę, je eli [...] jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrze eniem art. 87 ust. 2
pkt 3 [Pzp]«.
Skład orzekający Izby stwierdza,żezamawiający w pierwszej kolejności dokonuje oceny
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wynika to przede wszystkim zart. 20 ust. 1 Pzp,który brzmi: »Komisjaprzetargowa jest
zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego powoływanym do [1] oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do [2] badania i
[3] oceny ofert«.W związku z tym zamawiający w pierwszej kolejności powinien dokonać
oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu i wykluczyć
wykonawców nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, zgodnie zart. 24 ust. 1
lub 2 Pzp,a w rozpoznawanym przypadku na podstawieart. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,który
brzmi »Zpostępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się równie wykonawców, którzy [...]
nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu«.Następnie zamawiający uznaje
ofertę wykluczonego wykonawcy za odrzuconą. Wynika to zart. 24 ust. 4 Pzp,który brzmi
»Ofertęwykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą«.
Z tego wynika,żezamawiający po wykluczeniu wykonawcy już nie bada oferty, a bez
żadnychdodatkowych czynności uznaje tę ofertę za odrzuconą i takie też zawiadomienie
przekazuje do wykluczonego wykonawcy. Z tego powodu skład orzekający Izby stwierdza,
żezawiadomienie o odrzuceniu oferty na podstawieart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp– ze względu na

11

to,żetreść oferty nie odpowiada treści specyfikacji – nie odpowiadało stanowi faktycznemu
w rozpoznawanym postępowaniu.
Jednak – zdaniem składu orzekającego Izby – rzeczywistym problemem jest to, czy
wykonawca na wezwanie zamawiającego, na podstawieart. 26 ust. 3 Pzpdo złożenia
właściwych dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw, może złożyć inne niż spodziewane
dokumenty, oświadczenia lub pełnomocnictwa. W rozpoznawanym przypadku zamawiający
spodziewał się dokumentów dotyczących podmiotuPW Budimpeks,mimożew wezwaniu
nie wymienił nazwy tego podmiotu, jednak ze względu na treść załącznika nr 4 „Wykaz
robót” dołączonego do oferty można było zasadnie przypuszczać,żezamawiającyżąda
dokumentów dotyczących podmiotuPW Budimpeks.
Na to wezwanie wykonawca (obecny odwołujący) złożył w wymaganym terminie nowy
załącznik nr 4 „Wykaz robót” i wszystkie dokumenty dotyczące wskazanego w załączniku nr
4 nowego podmiotu trzeciegoIMB Podbeskidzie.
Zamawiający uznał,żecyt. »wykonawca [obecny odwołujący] nie uzupełnił dokumentów,
o których uzupełnienie został wezwany« i faktycznie zamawiający wykluczył odwołującego z
postępowania (art.24 ust. 2 pkt 4 Pzp),chociaż w rzeczywistości zamawiający zawiadomił
o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawieart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Przed udzieleniem odpowiedzi na pytanie czy wykonawca może samodzielnie złożyć
dokumenty dotyczące innego podmiotu niż podmiotu wynikającego (wprost lub domyślnie) z
wezwania zamawiającego należy przeanalizowaćzdanie drugie art. 26 ust. 3 Pzp.Ten
fragment przepisu brzmi »Złoone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu [...]
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później ni w dniu, w którym upłynął [...]
termin składania ofert«.
W przepisie ustawodawca nie sformułował wymagania, aby wykonawca miał obowiązek
złożenia oświadczeń i dokumentów odpowiadającychściślewezwaniu zamawiającego.
Natomiast ustawodawca określił inną dyrektywę, cyt. »oświadczeniai dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu«.Z tego powodu
wykonawca może złożyć oświadczenia czy dokumenty inne niż wymagane (w przypadku
wskazania konkretnych oświadczeń czy dokumentów do uzupełnienia) czy inne niż założone
(w przypadku domyślnego wskazania oświadczeń czy dokumentów do uzupełnienia, jak to
miało miejsce w rozpoznawanym postępowaniu). Pogląd taki jest od dawna ugruntowany w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Mimożewezwanie do uzupełnienia dokumentów
lub oświadczeń jest prerogatywą zamawiającego, tożadenprzepis nie zawiera zakazu
samodzielnego uzupełniania przez wykonawcę odpowiednich oświadczeń czy dokumentów,
o których mowa wart. 25 ust. 1 Pzp.Po takim działaniu wykonawcy zamawiający może już
nie wzywać wykonawcy do złożenia odpowiednich dokumentów, ale może wniesione

12

dokumenty bez wezwania wziąć pod uwagę podczas oceny spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podobnie zostało to
sformułowane np. w wyrokuKIO 2723/10cyt. „w sytuacji, gdyby okazało się,żeuzupełnione
dokumenty potwierdzały spełnianie warunku udziału w postępowaniu, pomimo uchybienia
proceduralnego [z uwagi na brak odpowiedniego wezwania ze strony zamawiającego],
powinny być uwzględnione, jako mające znaczenie dla wyniku postępowania. W takiej
sytuacji, nakazywanie zamawiającemu wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów,
już złożonych w postępowaniu przetargowym, byłoby działaniem sztucznym, obarczonym
nadmiernym formalizmem, nieprowadzącym do zmiany tej oceny”.
Ponadto skład orzekający Izby podkreśla,żeprocedura uzupełniania oferty określona w
art. 26 ust. 3 Pzpdotyczy wyłącznie uzupełnienia oferty o oświadczenia, dokumenty lub
pełnomocnictwa w zakresie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
lub spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego i odnosi się tylko do dokumentów, o których mowa wart. 25 ust. 1
Pzp. Art. 25 ust. 1 Pzpbrzmi »Wpostępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający mo e
ądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: (1) warunków udziału w
postępowaniu, (2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego – zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert«.
W związku z tym zamawiający nie ma podstaw do wezwania wykonawców do
uzupełnienia oświadczeń czy dokumentów, które miałyby posłużyć do przyznania
odpowiedniej liczby punktów w zakresie oceny ofert. Również zamawiający nie ma
możliwości brania pod uwagę takich oświadczeń czy dokumentów złożonych samodzielnie
przez wykonawcę podczas oceny ofert. Tak też wyrok KIO z 31 grudnia 2013 r., sygn. akt
KIO 2878/13. Dlatego przywołanie przez zamawiającego tego wyroku z 2013 r. nie mogło
być wzięte pod uwagę podczas wydawania niniejszego wyroku, bo stany faktyczne spraw są
zupełnie inne.

Kolejnym wymogiem ustawowym jest, aby oświadczenia i dokumenty potwierdzały cyt.
»spełnianieprzez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu [...] nie później ni w dniu, w
którym upłynął [...] termin składania ofert«.Ustawodawca nie wymaga, aby składane
oświadczenia lub dokumenty były sporządzone przed terminem składania ofert, ale aby tylko
potwierdzały spełnianie warunków nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
ofert. Dlatego Izba postanowiła odmówić przeprowadzenia wnioskowanych dowodów przez
zamawiającego (zeznanieświadkaRomana Rogowskiego, wiceprezesa IBM Podbeskidzie i
opinii biegłego ds. informatyki) na okoliczność terminu sporządzenia oświadczeń i

13

dokumentów wniesionych przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
do uzupełnienia dokumentów sformułowane zgodnie zart. 26 ust. 3 Pzp.Izba uznała,że
wnioskowane dowody zostały powołane jedynie dla zwłoki i odmówiła ich przeprowadzenia
na podstawieart. 190 ust. 6 Pzp,który brzmi »Izbaodmawia przeprowadzenia
wnioskowanych dowodów, je eli fakty będące ich przedmiotem zostały ju stwierdzone innymi
dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki«.

Zamawiający naruszyłart. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Skład orzekający Izby odmówił przeprowadzenia wniosków dowodowych zgłoszonych
przez zamawiającego:
1) zeznanieświadkana okoliczność kiedy zostało podpisane pismo podmiotuIBM
Podbeskidzie;
2) opinia biegłego ds. informatyki na okoliczność kiedy został utworzony plik zawierający
pismo podmiotuIBM Podbeskidzie
– gdyż zostały powołane jedynie dla zwłoki, zgodnie zart. 190 ust. 6 Pzp.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawieart. 192 ust. 9 i 10
Pzp,czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 598,98 zł zgodnie z§ 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzeniaPrezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

14