Wyrok KIO KIO 169/12

Sygn. akt: KIO 169/12
WYROK
z dnia 10 lutego 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza –w składzie:

Przewodniczący: Ewa Rzońca
Katarzyna Ronikier – Dolańska
Ewa Sikorska

Protokolant:Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2012 r. przez wykonawcę
Bialmed Sp. z o.o., 12 – 230 Biała Piska, ul. Konopnickiej 11aw postępowaniu
prowadzonym przezKrakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II, 31 – 202
Kraków, ul. Prądnicka 80;

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności polegającej na
wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia Bialmed Sp. z o.o., 12 –
230 Biała Piska, ul. Konopnickiej 11a w zakresie pakietu nr 1, powtórzenie w
ramach pakietu nr 1 czynności badania i oceny ofert;
2.kosztami postępowania obciążaKrakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana
Pawła II, 31 – 202 Kraków, ul. Prądnicka 80, i:
2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przezBialmed
Sp. z o.o., 12 – 230 Biała Piska, ul. Konopnickiej 11a,tytułem wpisu od
odwołania,
2.2zasądza odKrakowskiego Szpitala Specjalistycznego im. Jana Pawła II, 31
– 202 Kraków, ul. Prądnicka 80na rzeczBialmed Sp. zo.o., 12 – 230 Biała
Piska, ul. Konopnickiej 11akwotę7 500 zł 00 gr(słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wKrakowie.

Przewodniczący: …………..…..………
……………………….
………………………..

2

Sygn. akt: KIO 169/12

Uzasadnienie

Krakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II, 31 – 202 Kraków, ul. Prądnicka
80 (dalej: „zamawiający” lub „Szpital”) - prowadzi w trybie przetargu niegraniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j.
Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę leków, testów skórnych, nici i klejów
chirurgicznych oraz płynu do dezynfekcji nr DZ 271/119/2011.

Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

7 grudnia 2011 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 4149-32-2011
opublikowano ogłoszenie o zamówieniu.

Pismem z dnia 18 stycznia 2012 r., które zostało dostarczone wykonawcy Bialmed
Sp. z o.o., ul. M. Konopnickiej 11A, 12-230 Biała Podlaska (dalej: „Bialmed” lub „odwołujący”)
w dniu 23 stycznia 2012 r., zamawiający poinformował o wykluczeniu Bialmed z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp.
W uzasadnieniu pisma wyjaśniał,żewykluczenie nastąpiło w związku z odstąpieniem przez
zamawiającego od umowy nr 945/10/DZ.

27 stycznia 2012 r. Bialmed wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie, zarzucając zamawiającemu w zakresie pakietu przetargowego nr 1 naruszenie
art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, przez wadliwe jego zastosowanie, podczas gdy w ocenie
odwołującego prawidłowa ocena stanu faktycznego i prawnego sprawy prowadziła do
wniosku, iż odstąpienie przez zamawiającego od umowy nr 945/10/DZ było nieskuteczne, a
zatem nie zachodziły przesłanki do zastosowania ww. przepisu.

Odwołujący wnosił między innymi o:
1. unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu Bialmed z
postępowania o udzielenie zamówienia,
2. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w
zakresie pakietu przetargowego nr 1 w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

3

Odwołujacy w uzasadnieniu odwołania wyjaśniał,żew dniu 29 grudnia 2010 r. strony
zawarły umowę nr 945/10/DZ, której przedmiotem była sprzedaż zamawiającemu cewników
Foleya, cewników Tiemana. Umowne prawo odstąpienia zostało określone w § 4 ust. 3
umowy, który stanowi, iż „do dnia o którym mowa w § 5, Zamawiający zastrzega sobie prawo
odstąpienia od umowy w całości lub części w razie realizacji poszczególnych zamówień
nieterminowo, dostarczania wyrobu medycznego po upływie terminu jego ważności lub
powtarzających się reklamacji ilościowo-jakościowych i naliczenia tytułem odszkodowania
kary w wysokości 10% ceny określonej w § 2 ust. 3 umowy".
Odwołujący wskazywał,żew dniu 25 marca 2011 r. Szpital jednokrotnie
zareklamował wyrób medyczny - cewniki Foleya uzasadniając, iż u pacjentów, u których
stosowano przedmiotowy cewnik doszło do powikłań. W odpowiedzi Bialmed wskazał, iż
poinformował Centrum Zaopatrzenia Lecznictwa Cezetel Poznań sp. z o.o. (dalej: „Cezetel
Poznań sp. z o.o.”), tj. głównego dystrybutora sprzętu o zaistniałej sytuacji. Odwołujący
poinformował również zamawiającego o powinności zgłoszenia incydentu medycznego, co
Szpital uczynił w dniu 4 kwietnia 2011 r.
Po zgłoszeniu reklamacji przez Szpital - dystrybutor towaru Cezetel Poznań sp. z
o.o., pismem z dnia 5 kwietnia 2011 r. zwrócił się do zamawiającego o wstrzymanie
używania cewników o serii 20101130. Także odwołujący w piśmie z dnia 7 kwietnia 2011 r.
prosił o wstrzymanie używania tego produktu oraz pilne powiadomienie o posiadanych jego
ilościach.
Następnie odwołujący podniósł,żeSzpital pismem z dnia 26 kwietnia 2011r.
oświadczył,żeumowa dalej nie będzie realizowana (podając błędną nazwę importera
cewników, co wyjaśnił w kolejnym piśmie), nie powołując przy tymżadnejargumentacji
prawnej.
Kolejnym pismem z dnia 16 maja 2011 r. zamawiający odstąpił od umowy w całości.
Bialmed podkreślał,żedo czasu złożenia przez zamawiającego oświadczenia woli o
odstąpieniu od umowy, zamawiający złożył tylko jedną reklamację. W konsekwencji, w
ocenie odwołującego, nie zaistniała wymagana umową przesłanka do powstania po stronie
zamawiającego prawa do odstąpienia od umowy, gdyż umowa wymagała do tego
„powtarzających się reklamacji".
Odwołujący powołał ww. argumentację w piśmie z dnia 23 maja 2011 r., nie
zgadzając się z oświadczeniem o odstąpieniu. Nadto wskazał,żezgodnie z ustawą o
wyrobach medycznych z dnia 20 maja 2010 r. oraz rozporządzeniem Ministra Zdrowia w
sprawie określenia szczegółowych zasad i trybu wstrzymania i wycofywania z obrotu
produktów leczniczych i wyrobów medycznych - do czasu podjęcia decyzji cewniki muszą
pozostać w magazynie zamawiającego orazżeich wadliwość nie została potwierdzona, zaś
wstrzymanie w obrocie ma charakter prewencyjny. Dopiero wszczęte badania na podstawie

4

procedury zgłoszonego incydentu medycznego potwierdzą bądź odrzucą podejrzenia o
wadliwości produktu. Nadto Bialmed w piśmie wskazał,żeSzpital zgłosił reklamację tylko
jeden raz oraz zaproponował zastąpienie rzekomo wadliwych towarów - asortymentem
innego producenta - co jest dopuszczalne mając na uwadze zapis § 4 pkt. 2 umowy.
Jednakże zamawiający potrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w kwestii odstąpienia od
umowy, zaś odwołujący w piśmie z dnia 14 czerwca 2011 r. powtórzył swoje wyjaśnienia
twierdząc, iż przedmiotowe oświadczenia pozbawione jest podstaw faktycznych i prawnych i
jako takie nie może wywrzeć zamierzonego skutku prawnego.
Odwołujący następnie wskazywał,żew dniach 27.06., 28.06 oraz 29.06.2011 r. - a
więc już po odstąpieniu od umowy - zamawiający ponownie zareklamował wyrób medyczny -
cewniki Foleya podając, iż na skutek użycia przedmiotowych cewników występują u
pacjentów uszkodzenia cewki moczowej.
Mając to na uwadze Bialmed pismem z dnia 6 lipca 2011 r. wskazał, iż w
reklamacjach zamawiającego przedstawiono jedynie incydenty zaobserwowane na trzech
oddziałach Szpitala, nie opisując natomiast szczegółowego zdarzenia, wyrobu (typ, rozmiar,
seria itp.) oraz takich cech wyrobu, któreświadczyłybyo jego wadliwości. Zwracał uwagę, iż
kolejne zgłoszone przez Szpital reklamacje budzą poważne wątpliwości, bowiem Szpital albo
wbrew wdrożonej procedurze zgłoszenia incydentu medycznego oraz wezwaniom
dystrybutora i odwołującego się do wstrzymania użytkowania towaru - nadal stosował
kwestionowane przez siebie cewnikiświadomienarażając tym zdrowie pacjentów, albo też -
co bardziej prawdopodobne - reklamacje te zgłosił jedynie dla obrony przed argumentami o
bezskuteczności odstąpienia od umowy. Tym samym reklamacje z dnia 27-29.06.2011 r. w
ocenie odwołującego nie tylko nie dają podstaw do stwierdzenia wadliwości produktu, ale
przede wszystkim - jako wniesione już po złożeniu przez zamawiającego oświadczenia o
odstąpieniu od umowy - nie mogą w ogóle wpływać na ocenę uprzednio już złożonego
oświadczenia o odstąpieniu. W opinii Bialmed oznacza to także, iż Szpital zgłosił reklamację
tylko jeden raz (pismem z dnia 25 marca 2011 r.) i nie zaistniały przesłanki określone w § 4
ust. 3 umowy z dnia 29 grudnia 2010 r. uprawniające do obstąpienia od umowy, gdyż
przedmiotowe postanowienie wprost wymaga „powtarzających się (a więc wielokrotnych)
reklamacji".
Odwołujący wyjaśniał także, iż w piśmie z dnia 23 stycznia 2012 r. dystrybutor
cewników poinformował Szpital,żeprocedura reklamacyjna u producenta nie została jeszcze
zakończona, zaś na dostawy cewników do innych podmiotów i z innych serii nie miał
żadnychreklamacji.
W tym stanie rzeczy zdaniem odwołującego nie nastąpiło skuteczne odstąpienie
przez zamawiającego od umowy nr 945/10/DZ, bowiem nie zostały spełnione umowne
przesłanki do skorzystania przez zamawiającego z tego uprawienia, ani też czynność ta nie

5

została dokonana z zachowaniem przepisów kodeksu cywilnego regulujących ustawowe
prawo odstąpienia. Zatem wświetlezapisów umowy ani na gruncie przepisów k.c.
odstąpienie nie było skuteczne.
Niezależnie od powyższego Bialmed podnosił,żew art. 24 ust. 1 pkt 1 a Pzp
wskazano,żeodstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego musi być
spowodowane okolicznościami, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Tymczasem
nawet pomijając,żeodstąpienie przez zamawiającego od umowy jest bezskuteczne ze
wskazanych już wyżej względów, w niniejszej sprawie zdaniem odwołującego nie sposób
przyjąć, aby odstąpienie to nastąpiło w powodu okoliczności, za które Bialmed ponosi
odpowiedzialność. Rzekoma wadliwość cewników dostarczanych przez odwołującego w
ramach umowy nr 945/10/DZ nie została bowiem wżadenobiektywny sposób potwierdzona,
ponieważ postępowanie dotyczące wystąpienia incydentu medycznego nie zostało
zakończone, a o rzekomej wadliwości cewnikówświadczyjedynie stanowisko
zamawiającego.
W konsekwencji, zdaniem odwołującego, czynność zamawiającego polegająca na
wykluczeniu Bialmed z postępowania została dokonana z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 1a
Pzp, i jako taka winna zostać unieważniona. Dodatkowo odwołujący wskazywał,żew
zakresie pakietu nr 1 nie było innych niż odwołujący oferentów, a zatem to jego oferta
zostałaby wybrana przez zamawiającego.

26 stycznia 2012 r. odwołujący przekazał zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.

Zamawiający - podczas posiedzenia Izby z udziałem stron - złożył odpowiedź na
odwołanie w formie pisemnej. W piśmie wnosił o oddalenie odwołania w całości oraz
obciążenie odwołującego się kosztami postępowania odwoławczego.
W treści pisma zamawiający wskazywał m. in.,żejego odstąpienie od umowy było
skuteczne względem odwołującego. Natomiast reklamacja zgłoszona pismem z dnia 25
marca 2011 r. dotyczyła nie jednego przypadku wadliwego działania cewników
dostarczonych zamawiającemu a miała charakter zbiorczy, tj. dotyczyła powtarzających się
elementów dotyczących jej wadliwości. W tej sytuacji, zdaniem zamawiającego, jej redakcja
miała charakter drugorzędny, bowiem szczególnie istotna była wielkość przypadków
nieprawidłowego działania wyrobów medycznych będących przedmiotem przywołanej
powyżej umowy. Charakter zgłoszonych reklamacji pozwolił zamawiającemu na przyjęcie,że
została spełniona przesłanka określona w § 4 ust. 3 ww. umowy, uprawniająca
zamawiającego do odstąpienia od umowy. Zamawiający dodatkowo wskazywał,że
wielokrotny charakter reklamacji (w istocie wielokrotne wadliwe działanie cewników)

6

potwierdzają reklamacje zgłoszone w pismach z dnia 27, 28 i 29 czerwca 2011 r.
Zamawiający wyjaśniał,żena skutek zgłoszonych reklamacji główny dystrybutor
przedmiotowych wyrobów medycznych wydał decyzję o zaprzestaniu wprowadzania ich i
stosowania w obrocie, co uniemożliwiło zamawiającemu dalsze wykonywanie umowy.
Dodatkowo zamawiający wskazywał,żeodstąpienie przez zamawiającego od umowy było
skuteczne na podstawie ogólnych zasad Kodeksu cywilnego, tj. art. 491 § 1, ponieważ w
piśmie z dnia 25 marca 2011 r. zamawiający zażądał od odwołującego wymiany cewników
na wolne od wad w ciągu 14 dni, czego odwołujący nie uczynił. Zatem w ocenie
zamawiającego był on uprawniony do odstąpienia od umowy w oparciu o ww. przepis.
Zamawiający podnosił,żeistotnym było,żepo zgłoszeniu incydentu medycznego,
zamawiający ze względu na zagrożenie dla zdrowia pacjentów musiał zaniechać stosowania
przedmiotowych cewników, skutkiem czego przestała istnieć możliwość dokonywania
zgłoszeń „nowych reklamacji”. Z powyższego zdaniem zamawiającego wynikało,że
niezależnie od okoliczności przytoczonych wcześniej, ze względu na specyfikę przedmiotu
umowy, którym były wyroby medyczne, jej postanowienia należało tłumaczyć, by zachować
cel i zamiar stron (art. 65 § 2 Kodeksu cywilnego), którym było zagwarantowanie prawa do
odstąpienia od umowy w przypadku wadliwości wyrobów medycznych (co stanowi przykład
nienależytego wykonania zobowiązania). W opinii zamawiającego z tego uprawnienia nie
mógłby on nigdy skorzystać (choćby ze względu na czas trwania postępowania w sprawie
incydentu medycznego), gdyby wymagałoby ono zgłaszania reklamacji w ustalonych
odstępach czasu.
Dodatkowo zamawiający podnosił,żezachowanie odwołującego wskazuje na to,że
zaakceptował on odstąpienie od umowy przez zamawiającego, ponieważ odebrał cewniki
Foleya z siedziby zamawiającego oraz rozliczył się pod względem finansowym z
zamawiającym.
W ocenie zamawiającego w powyższym stanie faktycznym należy uznać,żeodstąpił
od umowy z odwołującym z powodu okoliczności za które ponosi on odpowiedzialność, przy
czym miało to miejsce w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, zaś wartość niezrealizowanej części zamówienia wyniosła powyżej
5% wartości umowy – mianowicie 61,7% wartości zamówienia (wartość całego zamówienia z
umowy nr 945/10/DZ opiewała na kwotę 7379,26 zł, z czego zamówiony został towar za
kwotę 2829,40 zł).

W toku rozprawy strony w pełni podtrzymały stanowiska i argumentację
zaprezentowaną w odwołaniu oraz w pisemnej odpowiedzi na odwołanie.

7

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na
rozprawie, Izba ustaliła co następuje.

Okoliczności faktyczne sprawy, w szczególności związane z odstąpieniem od umowy
nr 945/10/DZ z dnia 29 grudnia 2010 r. zostały prawidłowo przytoczone w odwołaniu, co
zostało zreferowane powyżej.

Z ustaleń Izby poczynionych w oparciu o dokumentacje przedmiotowego
postępowania przesłaną przez zamawiającego, która została włączona w poczet materiału
dowodowego rozpoznawanej sprawy wynika,że:
1. w umowie w nr 945/10/DZ z dnia 29 grudnia 2010 r. w § 4 - Odpowiedzialność - ust.
3 podano,żedo dnia o którym mowa w § 5 (tj. 28.12.2011 r.), zamawiający zastrzega
sobie prawo odstąpienia od umowy w całości lub części w razie realizacji
poszczególnych zamówień nieterminowo, dostarczania wyrobu medycznego po
upływie terminu ważności lub powtarzających się reklamacji ilościowo – jakościowych
i naliczenia tytułem odszkodowania kary w wysokości 10% ceny określonej w § 2 ust.
3 umowy.
2. w umowie w nr 945/10/DZ z dnia 29 grudnia 2010 r. w § 7 – Postanowienia końcowe
w ust. 3 zdanie trzecie, wskazano,żezmiana umowy w zakresie parametrów
technicznych przedmiotu umowy, ceny i terminów, w stosunku do treści oferty, na
podstawie której dokonano wyboru wykonawcy jest możliwa, w szczególności gdy:
a) wymagać tego będzie prawidłowa realizacja przez zamawiającego zadań
polegających na udzieleniuświadczeńzdrowotnych, lub
b) w wyniku zmiany umowy możliwym będzie podniesienie poziomu lub jakości
usług lub dostarczonego sprzętu, lub
c) zmiana umowy będzie korzystna dla Zamawiającego.
3. W piśmie z dnia 25 marca 2011 r. podano: „Dział Inżynierii Klinicznej i Nowych
Technologii Medycznych Krakowskiego Szpitala Specjalistycznego im. Jana Pawła II
reklamuje wyrób medyczny – cewniki Foleya dostarczone do Szpitala na podstawie
obowiązującej umowy nr 945/10/DZ z dn. 29.12.2010 r. Dostarczone przez Państwa
cewniki są używane na kilku Oddziałach naszego Szpitala. Na Oddziale
Anestezjologii i Intensywnej Terapii, stosowany jest znaczny procent dostarczanych
przez Państwa cewników Foleya, niestety na tym Oddziale doszło do powikłań u
znacznej liczby pacjentów. Głównym zgłaszanym przez Ordynatora powikłaniem było
krwawienie z cewki moczowej pacjentów u których stosowano dostarczany przez
Państwa cewnik. Ponadto dostarczone przez Państwa cewniki często przeciekają, jak

8

również liczni pacjenci zgłaszają dolegliwości bólowe związane z założeniem
cewnika. Zamawiający powołuje się na postanowienia § 4 punkt 2 umowy z nr
945/10/DZ z dnia 29.12.2010 r. wnioskuje o wymianę wadliwego w naszym
przekonaniu towaru w ciągu 14 dni od dostarczenia niniejszego pisma do siedziby
Dostawcy (…). Reklamacja dotyczy również cewników Foleya latex 100%
silikonowanych w rozmiar 12-26 CH (wg załącznika nr 1 do umowy 945/10/DZ z dn.
29.12.2010 r.)”.
4. Pismo Bialmed z dnia 31 marca 2011 r. skierowane do Centrum Zaopatrzenia
Lecznictwa Cezetel Poznań Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, w którym Bialmed
poinformował o wpływie reklamacji zamawiającego w dniu 31 marca 2011 r. z prośbą
o pilny kontakt ze Szpitalem.
5. Pismo Bialmed z dnia 31 marca 2011 r. skierowane do zamawiającego z informacją,
żeo sprawie reklamacji poinformowano głównego dystrybutora sprzętu Cezetel
Poznań Sp z o.o. W piśmie wskazano również,żezgodnie z ustawą o wyrobach
medycznych postępowanie wyjaśniające podejmuje wytwórca, bądź główni
dystrybutorzy wyrobów mający miejsce zamieszkania lub siedzibę na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej. Dodatkowo poinformowano,żebiorąc pod uwagę opis
zawarte w piśmie, zamawiający winien wszcząć procedurę zgłoszeniową incydentu
medycznego. Odwołujący w piśmie poinformował zamawiającego,żezgodnie z
zapisami zawartymi w ustawie problem powinien być jak najszybciej zgłoszony na
odpowiednich formularzach do wytwórcy sprzętu oraz do Prezesa Urzędu Rejestracji
Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Po
wszczęciu przewidzianych ustawą procedur zostanie wydana opinia potwierdzająca
bądź odrzucająca zarzuty zamawiającego. W piśmie Bialmed zwrócił się z prośbą o
przedstawienie dokładnego opisu cewników podlegających zgłoszeniu. W
szczególności o wskazanie serii oraz rozmiaru asortymentu do którego Szpital
zgłaszał zastrzeżenia.
6. Formularz zgłoszenia incydentu medycznego – opatrzony datą 4 kwietnia 2011 r. W
pkt. 6 – Informacja o wyrobie wskazano: Cewnik Foley – lateks (100% pokryty
silikonem). Numer seryjny lub numer serii, partii: „LOT 20101010, LOT 20101130,
Okres przez który implant pozostawał wszczepiony – 18.03.2011 r. W pkt. 7 –
Informacje o incydencie medycznym – Data wystąpienia incydentu – 18.03.2011 r.
Miejsce wystąpienia incydentu – Oddział Anestezjologii i Intensywnej Terapii. Opis
incydentu – krwawienie i bolesność cewki moczowej. Liczba pacjentów, których
dotknął incydent – liczni pacjenci. Liczba wyrobów, których dotyczył incydent - kilka
wyrobów z różnych rozmiarów. Obecne miejsce znajdowania się wyrobu/ przekazania
wyrobu – Dział Inżynierii Klinicznej i Nowych Technologii Medycznych. Działania

9

zaradcze związane z opieką nad pacjentem podjęte przezświadczeniodawcę- nie
używanie cewników tego wytwórcy. Płeć – Mężczyzna. Uwagi – Problemy dotyczyły
wielu pacjentów i wielu cewników, głównie mężczyzn.
7. Pismo Cezetel - Poznań Sp. z o.o. z dnia 5 kwietnia 2011 r. skierowane do Szpitala,
w którym poproszono o wstrzymanie używania cewników o serii 20101130.W piśmie
wskazano również,żefirma otrzymała niepokojące sygnały z dwóch innych placówek
służby zdrowia. Próbki cewników zostały przesłane do producenta celem
przeprowadzenia badań. Poinformowano również,żeobecnie firma nie ma
możliwości wymiany cewników posiadanych przez Szpital na inną serię.
8. Pismo Bialmed z dnia 7 kwietnia 2011 r. skierowane do Szpitala, w którym
poinformowano o decyzji Cezetel - Poznań Sp. z o.o. o wstrzymaniu w obrocie i
używaniu wyrobu medycznego – cewnik Foley nr serii 20101130 w rozmiarach
CH12/30ml, CH14/15ml, CH16/15ml, CH16/30ml, CH18/15ml,CH18/30ml
wyprodukowanego przez Nantong Angel Medical Instruments Co. Ltd. W piśmie
Bialmed zwrócił się z prośbą o podjęcie natychmiastowych działań w tym zakresie
oraz o pilne powiadomienie o posiadanych ilościach ww. produktu.
9. Pismo Szpitala z dnia 26 kwietnia 2011 r. skierowane do Bialmed, w którym
poinformowano wykonawcę,żeumowa z dnia 29 grudnia 2010 r. nie będzie dalej
realizowana, jako naruszająca ustawowy zakaz uruchamiania i używania wyrobów,
które stwarzają zagrożenie dla bezpieczeństwa,życialub zdrowia pacjentów,
przekraczające akceptowalne granice ryzyka. W piśmie Szpital zwrócił się z prośbą
do odwołującego o rozliczenie stron na zasadzie zwrotu tego, co wzajemnie
otrzymały w wykonaniu umowy, sprzecznej z ustawą. W załączeniu Szpital
przedstawił rozliczenie cewników Foleya, które posiada na stanie, tj. 1657 szt. w
rozmiarach od 8 do 24 w różnych oddziałach szpitala – Kardiologia, ITK-
Anestezjologia itd.
10. Pismo Bialmed z dnia 5 maja 2011 r. skierowane do Szpitala, w który wyjaśniono,że
dystrybutor cewników Foleya przy współudziale producenta prowadzi postępowanie
wyjaśniające mające na celu potwierdzenie bądź odrzucenie stawianych przez
Szpital zarzutów. W związku z tym, do czasu uzyskania wyników badań cewniki
winny pozostać zabezpieczone w Szpitalu. Zgodnie z ustawą z dnia 20 maja 2010 r.
o wyrobach medycznych, po otrzymaniu tych wyników podjęte zostaną przez Urząd
rejestracji produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych
dalsze decyzje ustalające zasadność reklamacji. W piśmie Bialmed poinformował
również,żemoże wymienić asortyment Szpitala w tym zakresie na asortyment
innego producenta. W celu zapobieżenia dezorganizacji pracy w Szpitalu
zaproponowano zakup cewników typu Foley firmy Beromed GmbH na zasadach oraz

10

wg cen określonych w obowiązującej umowie. W takim przypadku jak zapewnił
Bialmed zgodnie z § 7 ust. 3 zostałaby przygotowana odpowiednia dokumentacja.
11. Pismo Szpitala z dnia 16 maja 2011 r. skierowane do Bialmed, w którym Szpital
stwierdził,żepomimo okazanej dobrej woli kontynuowania współpracy w oparciu o
wyrób innego producenta nie może przyjąć propozycji Bialmed. Wyjaśniał,że„cewnik
Foleya” firmy Nantong Angel Medical Instruments Co. Ltd. został wyłoniony w trybie
zamówień publicznych na postawie cech indywidualnych, które w dobrej wierze były
brane pod uwagę przy wyborze oferty. Zdaniem zamawiającego zmiana umowy w
trakcie obowiązywania umowy naruszałaby zasadę konkurencyjności, przez
dopuszczenie do zakupu towaru nie biorącego udziału w ocenie ofert. Wobec tego
zamawiający oświadczył,żena podstawie § 4 ust. 3 umowy z dnia 29 grudnia 2010
r., wobec powtarzających się reklamacji jakościowych wyrobu, odstępuje od umowy w
całości iżądaw terminie 7 dni: odbioru dostarczonych wyrobów (z zastrzeżeniem
zatrzymania pojedynczych egzemplarzy objętych procedurą incydentu medycznego),
zwrotu kwot zapłaconych tytułem ceny, zapłaty kary umownej w wysokości 737,92 zł.
12. Pismo Bialmed z dnia 23 maja 2011 r., skierowane do Szpitala, w którym odwołujący
wskazywał,żenie zgadza się z argumentacją zamawiającego dotyczącą odstąpienia
od umowy na podstawie § 4 ust. 3 oraz odebraniem na tej podstawie dostarczonych
wyrobów i zapłaceniem kary umownej określonej przez zamawiającego. Zdaniem
Bialmed stwierdzenie,żezamawiający zmuszony był do odstąpienia od umowy w
wyniku powtarzających się reklamacji jakościowych jest bezzasadne. Wyjaśniał,że
31 marca 2011 r. otrzymał pismo reklamacyjne dotyczące cewników Foleya
dostarczonych przez Bialmed. Zostało to poparte zgłoszeniem incydentu
medycznego. Tego samego dnia firma Cezetel Poznań Sp. z o.o. pojęła dobrowolną
decyzję o wstrzymaniu użytkowania cewników serii 20101130. Bialmed powołując się
na ustawę o wyrobach medycznych wskazywał,żedo czasu podjęcia dalszych
decyzji cewniki ze zgłoszonej serii muszą pozostać w magazynie Szpitala.
Podkreślał,żena obecną chwilę wadliwość produktu nie została potwierdzona a
wstrzymanie w obrocie ma jedynie charakter prewencyjny. Bialmed zwracał uwagę w
piśmie,żecewniki dostarczone do Szpitala jedynie w przekonaniu zamawiającego są
wadliwe. Wskazywał,żestwierdzenie przez Szpital, iż produkt posiada wady jest
niemożliwe, gdyż Szpital nie posiada technicznych możliwości do zweryfikowania
takiego zgłoszenia. Stawiane przez Szpital zarzuty wskazują jedynie na wadliwe
skutki użytkowania cewników. Stwierdził,żedopiero wszczęte badania na podstawie
procedury wstrzymującej oraz zgłoszonego incydentu medycznego potwierdzą bądź
odrzucą zarzuty Szpitala. W zakresie stwierdzenia „powtarzających się reklamacji
jakościowych wyrobu” Bialmed podał,żewinno to oznaczać systematyczne i

11

nagminne występowanie tego typu sytuacji, co zdaniem odwołującego nie ma
potwierdzenia w tym stanie faktycznym. Wskazał,żezostała zgłoszona reklamacja a
następnie podjęto postępowanie wyjaśniające, podjęto decyzję o wstrzymaniu jednej
serii, co do której zachodzi podejrzenie braku spełnienia wymagań zasadniczych
wyrobu medycznego. Bialmed w piśmie wyjaśniał,żepoza tym zgłoszeniem nie
wpłynęły do niego inne zastrzeżenia co do cewników typu Foleya z innych serii
zarówno od Szpitala jak również innych współpracujących jednostek. Ponownie
odwołujący wystąpił z propozycją zastąpienia cewników dostarczonych Szpitalowi
asortymentem innego producenta na zasadach określonych w umowie, co zdaniem
Bialmed było dopuszczalne.
13. Pismo Szpitala z dnia 31 maja 2011 r. skierowane do Bialmed, w którym wskazano,
żeSzpital podtrzymuje stanowisko w kwestii odstąpienia od umowy na dostawę
cewników Foleya i nałożenia kar umownych. Szpital poinformował Bialmed,że
oświadczenie o odstąpieniu od umowy z dnia 16 maja 2011 r. oparte zostało na
przepisach kodeksu cywilnego a nie na rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 12
marca 2008 r. podkreślił,żew zgłoszeniu incydentu medycznego zgłoszono dwa
numery serii wadliwych wyrobów oraz powołano się na wielość przypadków ich
szkodliwego działania. Skorzystanie z prawa odstąpienia w związku z powtarzającymi
się zastrzeżeniami jakościowymi pozwoliło zamawiającemu na uznanie umowy za
nieobowiązującą ze skutkiem od chwili zawarcia. Zdaniem Szpitala samo
wprowadzenie do obrotu wyrobu stwarzającego niebezpieczeństwo narażenia
pacjentów na szkody zdrowotne jest nieważne z mocy prawa. W ocenie
zamawiającego takie niebezpieczeństwo zostało stwierdzone co do całości wyrobu
objętego umową.
14. Pismo z dnia 14 czerwca 2011 r. adwokata Wiesławy D. pełnomocnika Bialmed
(dalej „pełnomocnik Bialmed”), w którym pełnomocnik stwierdził,żereklamacja
została zgłoszona jeden raz, mianowicie pismem z dnia 25 marca 2011 r. Tym
samym pełnomocnik twierdził,żenie zaistniały przesłanki określone w § 4 ust. 3
umowy uprawniające Szpital do odstąpienia od umowy. Podkreślono ponadto,żew
tym stanie rzeczy bez znaczenia jest podanie w zgłoszeniu incydentu medycznego
dwóch numerów serii wyrobów oraz powołanie się na wielość przypadków ich
szkodliwego działania. Niezależnie od powyższego pełnomocnik wskazywał,że
wadliwość dostarczonych przez Bialmed cewników Foleya nie została jeszcze
potwierdzona w toku postępowania wywołanego zgłoszeniem incydentu medycznego
a zatem nie można jednoznacznie stwierdzić, czy są one wadliwe a tym samym, czy
zgłoszona reklamacja jest zasadna. W podsumowaniu pisma podkreślono,że
oświadczenie o odstąpieniu od umowy pozostaje bezskuteczne.

12

15. Pismo Szpitala z dnia 27 czerwca 2011 r., w którym poinformowano Bialmed,żeDział
Inżynierii Klinicznej i Nowych Technologii Medycznych Szpitala reklamuje wyrób
medyczny – cewniki Foleya dostarczane w ramach umowy nr 945/10/DZ z dnia 29
grudnia 2011 r. Wyjaśniono,żeu ponad 50% pacjentów, u których zastosowano
cewniki, zaobserwowano liczne uszkodzenia cewki moczowej i krwiomocz. Incydenty
wystąpiły na Oddziale Anestezjologii i Intensywnej Terapii Pulmonologicznej.
Ordynator ww. oddziału zawnioskował o niestosowanie tych cewników. Reklamacja
dotyczy cewników Foleya latex 100% silikonowanych w rozmiar 12-26 CH (wg
załącznika nr 1 do umowy).
16. Pismo Szpitala z dnia 28 czerwca 2011 r., w którym poinformowano Bialmed,żeDział
Inżynierii Klinicznej i Nowych Technologii Medycznych Szpitala reklamuje wyrób
medyczny – cewniki Foleya dostarczane w ramach umowy nr 945/10/DZ z dnia 29
grudnia 2011 r. Wyjaśniono,żeu pacjentów u których zastosowano cewniki
zaobserwowano uczucie pieczenia, stany zapalane cewki moczowej wymagające
włączenia leczenia farmakologicznego. Incydenty wystąpiły na Oddziale Klinicznym
Chorób Serca i Naczyń. Ordynator ww. oddziału zawnioskował o niestosowanie tych
cewników na oddziale. Reklamacja dotyczy cewników Foleya latex 100%
silikonowanych w rozmiar 12-26 CH (wg załącznika nr 1 do umowy).
17. Pismo Szpitala z dnia 29 czerwca 2011 r., w którym poinformowano Bialmed,żeDział
Inżynierii Klinicznej i Nowych Technologii Medycznych Szpitala reklamuje wyrób
medyczny – cewniki Foleya dostarczane w ramach umowy nr 945/10/DZ z dnia 29
grudnia 2011 r. Wyjaśniono,żeu pacjentów u których zastosowano cewniki,
zaobserwowano liczne uszkodzenia cewki moczowej z krwiomoczem ze względu na
zastosowany w produkcji materiał i jego sztywność. Incydenty wystąpiły na Bloku
Operacyjnym Oddziału Torakochirurgii. Ordynator ww. oddziału zawnioskował o
rezygnację stosowanie ww. cewników. Reklamacja dotyczy cewników Foleya latex
100% silikonowanych w rozmiar 12-26 CH (wg załącznika nr 1 do umowy).
18. Pismo pełnomocnika Bialmed z dnia 6 lipca 2011 r., w którym wskazano,że
reklamacje datowane na 27, 28, 29 czerwca 2011 r. (wszystkie dostarczone 4 lipca
2011 r.) należy uznać za niezasadne. W treści pisma podniesiono,żew złożonych
reklamacjach brak jest szczegółowego opisu zdarzenia, opisu wyrobu (typ, rozmiar,
seria) oraz takich cech, któreświadczyłybyo jego wadliwości. Powołując się na art.
74 ust. 4 ustawy o wyrobach medycznych pełnomocnik Bialmed stwierdził,że
zgłoszenie incydentu medycznego musi zawsze odpowiadać procedurze opisanej w
ww. ustawie. Wobec powyższego twierdzono,żezłożone reklamacje nie dają
podstaw do potwierdzenia wadliwości zgłoszonego wyrobu. Zatem odmówiono
uznania ww. reklamacji.

13

19. Pismo Szpitala z dnia 25 sierpnia 2011 r. skierowane do Bialmed, w którym
ponownie wykazywano wystąpienie powtarzających się reklamacji jakościowych przy
użyciu cewników Foleya nabytych od Bialmed oraz ponowiono oświadczenie o
odstąpieniu od umowy a także zażądano odbioru w całości nabytego a nie
używanego towaru, którego wykaz stanowi załącznik nr 1 do ww. pisma w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia. Szpital w niniejszym piśmie ponowił równieżżądanie
zapłaty kary umownej w wysokości 737,92 zł. Wg załącznika nr 1 ilość cewników
przygotowanych do zwrotu to 1636.
20. Pismo pełnomocnika Bialmed datowane na 25 sierpnia 2011 r., w który ponownie
wskazano,żeSzpital nadal nie wykazał na czym polegają wady dostarczonych
cewników Foleya. Twierdzono,żesame dolegliwości u pacjentów nie mogą
przesądzać o wadliwości wyrobów medycznych. Pełnomocnik podkreślał,żeliczne
oświadczenia o reklamacjach (z dnia 26, 28 i 29 czerwca 2011 r.) zostały złożone
dopiero po doręczeniu Szpitalowi pisma pełnomocnika Bialmed z dnia 14 czerwca
2011 r. w którym podniesiono nieskuteczność odstąpienia od umowy. W pozostały
zakresie Bialmed podtrzymał swoje stanowisko. Zaś w odniesieniu do kwestii odbioru
niezużytego towaru poddał pod rozwagę Szpitala możliwości wymiany na nowy w
ramach obowiązującej umowy. W innym przypadku Bialmed wskazał na możliwość
dokonania odbioru towaru i przekazania go następnie głównemu dystrybutorowi –
Cezetel - Poznań Sp. z o.o. W piśmie wskazano również,żepostępowanie w sprawie
incydentu medycznego wciąż jest w toku i nie zostało zakończone.

W poczet materiału dowodowego Izba również włączyła:
•Pismo pełnomocnika Bialmed z dnia 23 listopada 2011 r. „Wezwanie do zapłaty”
w którym podano m. in.,żeBialmed uznaje odstąpienie od umowy za
nieskuteczne. Tym samym odmawia zapłaty kwoty 737,93 zł wynikającej z noty
obciążeniowej jak również wskazuje,żepomniejszenie faktury nr F/1/11/092674
jest całkowicie bezpodstawne. W treści pisma Bialmed wezwał Szpital do zapłaty
ww. kwoty pozostałej w przywołanej powyżej faktury w terminie 5 dni od dnia
doręczenia wezwania. Podano,żew braku zapłaty, sprawa zostanie skierowana
na drogę sądową.
•Raport z badań, w którego treści „Wstępna analiza producenta” stwierdzono,żez
analizy producenta wynika,żegłównym powodem jest „1. niekorzystna reakcja
fizjologiczna i psychologiczna pacjenta, pacjent ma wpływ na cewnikowanie, co
spowodowane jest psychologicznym strachem, nerwowością. Powoduje to
zwężenie naczynia, rezultat wewnątrzwydzielnicze i metaboliczne zaburzenia, w
rezultacie czego wzrasta podatność na odczuwanie bólu, w związku z czym

14

nieznaczny ból powoduje drastyczne reakcje. 2. Paramedyczne doświadczenie w
pracy nie jest wystarczające, działania personelu nie jest biegłe lub wybór
cewnika nie jest prawidłowy, może to spowodować uszkodzenie błonyśluzowej
cewki moczowej oraz powodować ból a nawet krwawienie. 3. Infekcja: czas w jaki
pozostaje w ciele cewnik jest długi, można bardzo łatwo spowodować to przez
inwazję i wprowadzić infekcję do systemu moczowego. Kamienie mogą
rozprzestrzeniać się drogą aortalną, a wydzielina z cewki moczowej poważnie
wpływa na czystość. Rezultatem jest ból podczas wyciągania cewnika”. Ponadto
wskazano: „Zdecydowaliśmy się zniszczyć wszystkie produkty, które nie zostały
wprowadzone lokalnie , poniesiemy również wszelkie koszty z tym związane;
również sprawdzimy zatrzymane próbki tej serii ponownie, spróbujemy znaleźć
powód, wówczas przedłożymy kolejny raport, jako producent postaramy się
rozwiązać tę sprawę jak najlepiej”. Raport został opatrzony datą 19 stycznia 2012
r. oraz nazwiskiem Shao Xianbing, jednakże nie zawiera podpisu ww. osoby.
•Wyciąg ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia postępowania o
udzielenie zamówienia, w którym jako wykonawcę wyłoniono Bialmed, który
zaoferował cewniki Foleya. Na str. 6 – 7 powołanej siwz zamawiający określił
kryteria oceny ofert: cena (80%) i jakość (20%). Z treści siwz wynikało również,że
wykonawcy na etapie składania ofert zobowiązani byli do przedłożenia próbek
oferowanych wyrobów.
•Streszczenie z oceny i porównania ofert postępowania z ww. pkt. 3, w którym
podano,żeBialmed otrzymał 13,33 pkt. w „kryterium jakość” a jego oferta była
najwyżej punktowana (93,33 pkt).
•Kopie faktur VAT (5 szt.) wystawione w datach od 13.01.2011 r. do 05.04.2011 r.
potwierdzających sprzedaż Szpitalowi cewników Foleya - seria nr 20101010 oraz
seria nr 20101130.
•„Wykaz odbiorców cewnika Foley firmy Cezetel – Poznań Sp. z o.o. seria nr
20101130”, które Bialmed wycofał od 93 odbiorców.
•Pismo Ordynatora Oddziału Klinicznego Chorób Serca i Naczyń datowane na 20
kwietnia 2011 r. skierowane do Działu Inżynierii Klinicznej i Nowych Technologii
Szpitala, w którym wskazano,żena ww. oddziale znajdują się określone ilości
sztuk poszczególnych rozmiarów cewników Foleya ze wskazaniem,żenie będą
one stosowane z uwagi na problemy wynikające z ich stosowania, tj.
występowanie określonych dolegliwości u pacjentów. Ordynatora wnosił o
zabranie cewników i uwzględnienie ww. w kosztach kliniki.
•Pismo Koordynatora Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii
Pulmonologicznej datowane na 19 kwietnia 2011 r. skierowane do Działu

15

Inżynierii Klinicznej i Nowych Technologii Szpitala, w którym wskazano,żena ww.
oddziale znajdują się określone ilości sztuk poszczególnych rozmiarów cewników
Foleya z podaniem ich serii oraz z rezygnacją z ich stosowania z uwagi na
problemy wynikające z ich stosowania, tj. występowanie określonych dolegliwości
u pacjentów.
•Pismo Koordynatora Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii
Pulmonologicznej datowane na 20 kwietnia 2011 r. skierowane do Działu
Inżynierii Klinicznej i Nowych Technologii Szpitala, w którym wskazano,żena ww.
oddziale znajdują się określone ilości sztuk poszczególnych rozmiarów cewników
Foleya oraz z rezygnacją z ich stosowania z uwagi na problemy wynikające z ich
stosowania, tj. występowanie określonych dolegliwości u pacjentów.
•Pisma Bialmed (3 szt.) z dnia 12 i 15 września 2011 r. w których wskazano,że
zwrócono cewniki Foleya serii 20101010 oraz serii 20101130.
•Komplet faktur VAT – korekta z tytułu zwrotu towaru (12 szt.) obejmujący okres
od korekt od dnia 26 września 2011 r. do 5 października 2011 r.

Izba zważyła co następuje.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,żeodwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ześrodkówochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełnionażadnaz przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.

Po dokonaniu oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła,żeodwołanie zasługuje
na uwzględnienie.

W rozpoznawanej sprawie rozstrzygnięcie sporu wymaga odpowiedzi na pytanie, czy
w omówionym powyżej stanie faktycznym sprawy ziściła się przesłanka zobowiązująca
zamawiającego do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 1a Pzp.

16

Art. 24 ust 1 pkt 1a Pzp nakazuje zamawiającemu wykluczenie wykonawcy, z którym
dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego
albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo
odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość
niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.

Na wstępie Izba wskazuje,żepodziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
wyrażone w wyroku z dnia 7 września 2011 r. o sygn. akt KIO 1822/11 -„Niewątpliwie
zadaniem orzecznictwa jest nie tylko ustalenie wykładni przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp,
ale też ustalenie zakresu rozpoznawania przez Izbę zarzutu jego naruszenia. Badanie na
podstawie konkretnych postanowień umownych, czy rozwiązanie, wypowiedzenie lub
odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego przez zamawiającego odpowiada
prawu, nie może stanowić materii procedury odwoławczej. Izba rozpoznaje zarzuty dotyczące
jedynie postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie
przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego lub
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Z
drugiej jednak strony, ograniczenie oceny czynności wykluczenia jedynie do stwierdzenia faktu
rozwiązania umowy, czasu złożenia oświadczenia przez zamawiającego oraz procentowej
wartościświadczenianiezrealizowanego przez wykonawcę (równoznaczne założeniu,że
każda z sytuacji innych, niż opisane w art. 145 ust. 1 Pzp odstąpienie od umowy przez
zamawiającego, maźródłow okolicznościach za które odpowiedzialność ponosi wykonawca),
ograniczałoby ochronę interesów wykonawcy, sprzyjałaby nadużywaniu prawa przez
zamawiających oraz czyniłaby ułomną dokonywaną przez Izbę ocenę czynności wykluczenia”
(wyrok Izby z dnia 7 września 2011 r. o sygn. akt KIO 1822/11).

Zatem dla wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a
Pzp niezbędne jest kumulatywne zaistnienie następujących przesłanek:
•rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia
publicznego przez zamawiającego;
•rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy następuje z powodu
okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność;
•rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy nastąpiło w okresie trzech lat
przed wszczęciem postępowania;

17

•wartość niezrealizowanego zamówienia wynosi, co najmniej 5% wartości umowy.

Łączne wystąpienie wymienionych przesłanek obliguje zamawiającego do
wykluczenia wykonawcy zCiężar postępowania.udowodnienia okoliczności
uzasadniających wykluczenie wykonawcy z postępowania spoczywa na zamawiającym.

Przedmiotem sporu rozpoznawanej sprawie jest skuteczność odstąpienia od
zamawiającego od umowy nr 945/10/DZ z dnia 29 grudnia 2010 r. oraz okoliczność, czy
przyczyny odstąpienia od umowy leżą po stronie odwołującego. Zaistnienie pozostałych
przesłanek nie jest sporne między stronami.

Jak wynika z powyższej zacytowanego przepisu wykluczenie wykonawcy może
nastąpić tylko wtedy, gdy mamy do czynienia z sytuacją rozwiązania, wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego przez zamawiającego.

Należy również zwrócić uwagę,żeprzepis art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp przez użycie zwrotu
„z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność” odwołuje się do
instytucji prawa cywilnego uregulowanych w art. 471 k.c. i art. 415 k.c. Zatem stosownie do
odesłania zawartego w art. 14 Pzp, przy wykładni art. 24 ust. 1 pkt 1 a Pzp, uwzględnić należy
przepisy kodeksu cywilnego.
Art. 471 k.c. stanowi,żedłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba, ze niewykonanie lub
nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie
ponosi.

Przenosząc powyższe rozważania Izby na grunt rozpatrywanej sprawy, zważyć
należało,żenie potwierdziły się i nie zaistniały wszystkie niezbędne elementy warunkujące
konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp.

W umowie w nr 945/10/DZ z dnia 29 grudnia 2010 r. w § 4 – Odpowiedzialność - ust.
3 podano,żedo dnia o którym mowa w § 5 (tj. 28.12.2011 r.), zamawiający zastrzega sobie
prawo odstąpienia od umowy w całości lub części w razie realizacji poszczególnych
zamówień nieterminowo, dostarczania wyrobu medycznego po upływie terminu ważności lub
powtarzających się reklamacji ilościowo – jakościowych i naliczenia tytułem odszkodowania
kary w wysokości 10% ceny określonej w § 2 ust. 3 umowy.

18

Niespornym jest,żezamawiający pismem z dnia 25 marca 2011 r. zareklamował
wyrób medyczny – cewnik typu Foley uzasadniając, iż u pacjentów, u których stosowano
przedmiotowy cewnik doszło do powikłań. W odpowiedzi na ww. pismo Bialmed wskazał, iż
poinformował Centrum Zaopatrzenia Lecznictwa Cezetel Poznań sp. z o.o. tj. głównego
dystrybutora sprzętu o zaistniałej sytuacji. Ponadto odwołujący poinformował również
zamawiającego o powinności zgłoszenia incydentu medycznego, co Szpital uczynił w dniu 4
kwietnia 2011 r. Ponadto w piśmie Bialmed zwrócił się z prośbą o przedstawienie
dokładnego opisu cewników podlegających zgłoszeniu. W szczególności o wskazanie serii
oraz rozmiaru asortymentu do którego Szpital zgłaszał zastrzeżenia.
Bialmed pismem z dnia 7 kwietnia 2011 r. skierowanym do Szpitala poinformował o
decyzji Cezetel - Poznań Sp. z o.o. o wstrzymaniu w obrocie i używaniu wyrobu medycznego
– cewnik Foley nr serii 20101130 w rozmiarach CH12/30ml, CH14/15ml, CH16/15ml,
CH16/30ml, CH18/15ml,CH18/30ml wyprodukowanego przez Nantong Angel Medical
Instruments Co. Ltd.. W piśmie Bialmed zwrócił się z prośbą o podjęcie natychmiastowych
działań w tym zakresie oraz o pilne powiadomienie o posiadanych ilościach ww. produktu.
Następnie Szpital pismem z dnia 26 kwietnia 2011 r. poinformował Bialmed,że
umowa nie będzie dalej realizowana, jako naruszająca ustawowy zakaz uruchamiania i
używania wyrobów, które stwarzają zagrożenie dla bezpieczeństwa,życialub zdrowia
pacjentów, przekraczające akceptowalne granice ryzyka.
5 maja 2011 r. Bialmed skierował do Szpitala pismo w który wyjaśnił,żedystrybutor
cewników Foleya przy współudziale producenta prowadzi postępowanie wyjaśniające
mające na celu potwierdzenie bądź odrzucenie stawianych przez Szpital zarzutów. W
związku z tym, do czasu uzyskania wyników badań cewniki winny pozostać zabezpieczone
w Szpitalu. Zgodnie z ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych, po otrzymaniu
tych wyników podjęte zostaną przez Urząd rejestracji produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych dalsze decyzje ustalające zasadność reklamacji. W
piśmie Bialmed poinformował również,żemoże wymienić asortyment Szpitala w tym
zakresie na asortyment innego producenta. W celu zapobieżenia dezorganizacji pracy w
Szpitalu zaproponowano zakup ceników typu Foley firmy Beromed GmbH na zasadach oraz
wg cen określonych w obowiązującej umowie.
Następnie pismem z dnia 16 maja 2011 r. zamawiający odstąpił od umowy na
podstawie § 4 ust. 3 umowy z dnia 29 grudnia 2010 r. wskazując,żeczyni to wobec
powtarzających się reklamacji jakościowych wyrobu i zażądał w terminie 7 dni: odbioru
dostarczonych wyrobów (z zastrzeżeniem zatrzymania pojedynczych egzemplarzy objętych
procedurą incydentu medycznego), zwrotu kwot zapłaconych tytułem ceny, zapłaty kary
umownej w wysokości 737,92 zł.

19

Odwołujący w piśmie z dnia 23 maja 2011 r. wskazywał,żenie zgadza się z
argumentacją zamawiającego dotyczącą odstąpienia od umowy na podstawie § 4 ust. 3 oraz
odebranie na tej podstawie dostarczonych wyrobów i zapłacenie kary umownej określonej
przez zamawiającego.
31 maja 2011 r. Szpital poinformował Bialmed,żepodtrzymuje stanowisko w kwestii
odstąpienia od umowy na dostawę cewników Foleya i nałożenia kar umownych.
14 czerwca 2011 r. pełnomocnik Bialmed stwierdził,żereklamacja została zgłoszona
jeden raz, mianowicie pismem z dnia 25 marca 2011 r. Tym samym nie zaistniały przesłanki
określone w § 4 ust. 3 umowy uprawniające Szpital do odstąpienia od umowy. Niezależnie
od powyższego pełnomocnik wskazywał,żewadliwość dostarczonych przez Bialmed
cewników Foleya nie została jeszcze potwierdzona w toku postępowania wywołanego
zgłoszeniem incydentu medycznego a zatem nie można jednoznacznie stwierdzić, czy są
one wadliwe a tym samym, czy zgłoszona reklamacja jest zasadna.
27, 28 i 29 czerwca 2011 r. poinformowano Bialmed,żeDział Inżynierii Klinicznej i
Nowych Technologii Medycznych Szpitala reklamuje wyrób medyczny – cewniki Foleya
dostarczane w ramach umowy nr 945/10/DZ z dnia 29 grudnia 2011 r. Wyjaśniono,żeu
ponad 50% pacjentów u których zastosowano cewniki zaobserwowano liczne uszkodzenia
cewki moczowej i krwiomocz, uczucie pieczenia, stany zapalane cewki moczowej
wymagające włączenia leczenia farmakologicznego oraz liczne uszkodzenia cewki
moczowej z krwiomoczem ze względu na zastosowany w produkcji materiał i jego
sztywność. Incydenty wystąpiły na: Oddziale Anestezjologii i Intensywnej Terapii
Pulmonologicznej, Oddziale Klinicznym Chorób Serca i Naczyń oraz na Bloku operacyjnym
Oddziału Torakochirurgii.. Ordynatorzy ww. oddziałów zawnioskowali o niestosowanie tych
cewników. Reklamacja dotyczy cewników Foleya latex 100% silikonowanych w rozmiar 12-
26 CH (wg załącznika nr 1 do umowy).
Pełnomocnik Bialmed w piśmie z dnia 6 lipca 2011 r. wskazał,żereklamacje
datowane na 27,28,29 czerwca 2011 r. należy uznać za niezasadne, gdyż w złożonych
reklamacjach brak jest szczegółowego opisu zdarzenia, opisu wyrobu (typ, rozmiar, seria)
oraz takich cech, któreświadczyłybyo jego wadliwości. Powołując się na art. 74 ust. 4
ustawy o wyrobach medycznych pełnomocnik Bialmed stwierdził,żezgłoszenie incydentu
medycznego musi zawsze odpowiadać procedurze opisanej w ww. ustawie. Wobec
powyższego twierdzono,żezłożone reklamacje nie dają podstaw do potwierdzenia
wadliwości zgłoszonego wyrobu. Zatem odmówiono uznania ww. reklamacji.
25 sierpnia 2011 r. Szpital ponowił oświadczenie o odstąpieniu od umowy, a także
zażądał odbioru w całości nabytego, a nie używanego towaru w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia. Szpital w niniejszym piśmie ponowił równieżżądaniezapłaty kary umownej w
wysokości 737,92 zł.

20

25 sierpnia 2011 r. pełnomocnik Bialmed ponownie wskazał,żeSzpital nadal nie
wykazał na czym polegają wady dostarczonych cewników Foleya. Podkreślał,żeliczne
oświadczenia o reklamacjach (z dnia 26, 28 i 29 czerwca 2011 r.) zostały złożone dopiero po
doręczeniu Szpitalowi pisma pełnomocnika Bialmed z dnia 14 czerwca 2011 r. w którym
podniesiono nieskuteczność odstąpienia od umowy. W pozostały zakresie Bialmed
podtrzymał swoje stanowisko. Zaś w odniesieniu do kwestii odbioru niezużytego towaru
poddał pod rozwagę Szpitala możliwości wymiany na nowy w ramach obowiązującej umowy.
W innym przypadku Bialmed wskazał na możliwość dokonania odbioru towaru i przekazania
go następnie głównemu dystrybutorowi – Cezetel - Poznań Sp. z o.o.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy
Izba stanęła na stanowisku,żenie ziściła się przesłanka w zakresie odstąpienia od umowy w
sprawie zamówienia publicznego przez zamawiającego warunkująca konieczność
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp.

Przede wszystkim wskazać należy na treść § 4 ust. 3 umowy w nr 945/10/DZ z dnia
29 grudnia 2010 r., zgodnie z którym zamawiający ma prawo do odstąpienia od umowy w
całości lub części w razie powtarzających się reklamacji ilościowo – jakościowych. Z
literalnego brzmienia powyższego zapisu umownego wprost wynika,żeuprawnienie
zamawiającego do odstąpienia do umowy realizuje się dopiero w przypadku powtarzających
się reklamacji o charakterze ilościowym lub jakościowym. Posłużenie się określeniem
„powtarzających się reklamacji” przesądza o tym,żemamy do czynienia z wielokrotnością
czynności reklamacyjnych. Za takie nie można uznać zgłoszenia pojedynczej reklamacji,
nawet jeżeli posiada charakter zbiorczy. Nie bez znaczenia pozostaje także fakt,że
zamawiający nie podał konkretnej liczby przypadków wadliwego działania dostarczanych
przez odwołującego cewników Foleya z dokładnym opisem cewników podlegających
zgłoszeniu - w szczególności wskazanie serii oraz rozmiaru asortymentu, do którego Szpital
zgłaszał zastrzeżenia - a jedynie posługiwał się nieprecyzyjnymi określeniami liczby
reklamowanych wyrobów medycznych, których dotyczył reklamacja, np. „kilka wyrobów z
różnych rozmiarów”, „problemy dotyczyły wielu pacjentów i wielu cewników, głównie
mężczyzn”. Podkreślić należy,żeodwołujący kilkukrotnie domagał się uściślenia ww. danych
związanych z wadami cewników Foleya zgłoszonymi przez zamawiającego.

W ocenie Izby nie można uznać pism Szpitala z dnia 27, 28 i 29 czerwca 2011 r. za
skuteczne złożone reklamacje, gdyż jak wynika z oświadczenia pełnomocnika
zamawiającego złożonego na rozprawie, ww. pisma dotyczyły stanu sprzed odstąpienia
pierwotnego od umowy, bowiem po tym czasie zamawiający już nie stosował cewników

21

dostarczonych przez odwołującego. Zatem jeżeli ww. sytuacje nie zostały zgłoszone przed
odstąpieniem od umowy w dniu 16 maja 2011 r. to ich złożenie nie wynikało ze stosowania
cewników, a jedynie miało na celu sanację pierwotnego odstąpienia od umowy przez
zamawiającego, co zostało potwierdzone również przez pełnomocnika zamawiającego
podczas rozprawy. Wobec powyższego opis okoliczności zawarty w pismach z dnia 27-
29.06.2011 r. nie tylko nie daje podstaw do stwierdzenia wadliwości produktu, ale przede
wszystkim - jako wniesione już po złożeniu przez zamawiającego oświadczenia o
odstąpieniu od umowy - nie może w ogóle wpływać na ocenę uprzednio już złożonego
oświadczenia o odstąpieniu. Tym samym należy uznać,żeponowne oświadczenie o
odstąpieniu od umowy zawarte w piśmie z dnia 25 sierpnia 2011 r. nie wypełnia również
przesłanki skutecznego odstąpienia od umowy nr 945/10/DZ z dnia 29 grudnia 2010 r.

Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego, który z zachowania odwołującego
polegającego na tym,żeodebrał cewniki Foleya z siedziby zamawiającego oraz rozliczył się
pod względem finansowym z zamawiającym wywodził,żezaakceptował on odstąpienie od
umowy przez zamawiającego. Izba wskazuje,żew treści pism opisanych powyżej
odwołujący wielokrotnie podkreślał,żenie akceptuje czynności odstąpienia przez
zamawiającego od umowy wskazując,żejest ona wadliwa i bezskuteczna. Ponadto Izba
dała wiarę wyjaśnieniom odwołującego przedstawionym na rozprawie,żedokonał ww.
czynności z uwagi na dobrą współpracę z zamawiającym po wielokrotnych zgłoszeniach
pochodzących od zamawiającego. Powyższemu zamawiający podczas rozprawy nie
zaprzeczył.

Nie sposób również zgodzić się z zamawiającym, który podnosił,żeodstąpienie przez
zamawiającego od umowy było skuteczne na podstawie ogólnych zasad kodeksu cywilnego,
tj. art. 491 § 1, ponieważ w piśmie z dnia 25 marca 2011 r. zamawiający zażądał od
odwołującego wymiany cewników na wolne od wad w ciągu 14 dni, czego odwołujący nie
uczynił. Zatem w ocenie zamawiającego był on uprawniony do odstąpienia od umowy w
oparciu o ww. przepis.

Art. 491 § 1 k.c. stanowi,żejeżeli jedna ze stron dopuszcza się zwłoki w wykonaniu
zobowiązania z umowy wzajemnej, druga strona może wyznaczyć jej odpowiedni dodatkowy
termin do wykonania z zagrożeniem, iż w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego
terminu będzie uprawniona do odstąpienia od umowy. Może również bądź bez wyznaczenia
terminu dodatkowego, bądź też po jego bezskutecznym upływieżądaćwykonania
zobowiązania i naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki.

22

Zatem należy zgodzić się z odwołującym,żew rozpoznawanej sprawie ww. przepis
nie ma zastosowania z uwagi na fakt,żehipoteza art. 491 § 1 k.c. nie obejmuje
nienależytego wykonania umowy, a całkowite niewykonanie zobowiązania umownego. W
przepisie uregulowano możliwość ustawowego odstąpienia od umowy w przypadku umów
wzajemnych. Jednakże może to mieć zastosowanie w sytuacji, gdy druga strona pozostaje w
zwłoce, tj. nie wykonała umowy przy uwzględnieniu niedotrzymania uprzedniego
wyznaczonego przez stronę terminu.
Wobec powyższego uznać należy argumentację zamawiającego upatrującego
skuteczności odstąpienia w art. 491 § 1 k.c. za chybioną.

Podsumowując powyższe wywody Izba stwierdziła,żenie ziściła się przesłanka
zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp w zakresie dotyczącym prawidłowego odstąpienie od
umowy w sprawie zamówienia publicznego przez zamawiającego.

Kolejno Izba rozpoznała okoliczności związane z odstąpieniem od umowy z powodu
okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność.

Istotnym jest,żemiędzy stronami również nie było sporne,żepostępowanie w
sprawie incydentu medycznego - zainicjowane przez Szpital - wciąż jest w toku i nie zostało
zakończone. Ponadto strony zgodnie na rozprawie oświadczyły,żerozstrzygnięcie kwestii
wadliwości produktów medycznych dostarczanych przez Bialmed – cewników typu Foley -
leży w gestii właściwego organu, tj. Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych,
Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Wobec powyższego uznanie przez
zamawiającego wadliwości dostarczonych przez Bialmed cewników Foleya, w oparciu o
decyzję Cezetel – Poznań Sp. z o.o. o wstrzymaniu stosowania ww. cewników, należy uznać
co najmniej za błędne.

Nie sposób pominąć wszystkich okoliczności oraz działań pojętych przez Bialmed,
który nie pozostał bezczynny wobec zgłoszonej reklamacji, podejmując wszelkie czynności
związane w wszechstronnym wyjaśnieniem sprawy. Ponadto wielokrotnie zgłaszał
zamawiającemu gotowość wymiany asortymentu Szpitala na asortyment innego producenta
w celu zapobieżenia dezorganizacji pracy w Szpitalu. Odwołujący proponował zakup
cewników typu Foley firmy Beromed GmbH na zasadach oraz wg cen określonych w
obowiązującej umowie zgodnie z § 7 ust. 3 umowy. Zamawiający jednak nie skorzystał z ww.
propozycji odwołującego.

23

Izba nie wzięła pod uwagę treści raportu z badań przedstawionego podczas rozprawy
przez odwołującego z uwagi na fakt,żeww. raport nie został podpisany przed uprawionego
przedstawiciela producenta.

Izba wskazuje,żewadliwość cewników dostarczanych przez odwołującego w ramach
umowy nr 945/10/DZ nie została potwierdzona przez właściwy organ, ponieważ
postępowanie dotyczące wystąpienia incydentu medycznego nie zostało zakończone. Zatem
samo zgłoszenie reklamacji przez zamawiającego i odstąpienie z tego powodu od umowy,
nie może być uznane za okoliczność, za którą wykonawca ponosi odpowiedzialność. Za taką
okoliczność mogłaby zostać uznana dopiero zasadna reklamacja, za którą należałoby uznać
dostarczenie towaru niewłaściwego pod względem jakościowym, którego wadliwość
zostałaby potwierdzona stosowną decyzją właściwego organu, w tym przypadku Prezesa
Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych.

Wobec powyższego, zdaniem Izby, do dnia wydania stosownej decyzji w sprawie nie
sposób przypisać odwołującemu odpowiedzialności za okoliczności, które legły u podstaw
odstąpienia przez zamawiającego od umowy nr 945/10/DZ z dnia 29 grudnia 2011 r.

Konkludując, Izba uznała,żezamawiający dokonując wykluczenia Bialmed z
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego naruszył art. 24 ust. 1 pkt
1a Pzp, ponieważ wykluczył z postępowania w sposób nieuprawniony odwołującego.
Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Zatem działając na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp – Izba orzekła jak w
sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1
ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika odwołującego o zwrot kosztów pełnomocnika
występującego przez Izbą, ponieważ pełnomocnik odwołującego do zamknięcia rozprawy nie
przedstawił w tym zakresie dokumentów w postaci rachunku lub faktury VAT wymaganych §
3 ust. 2 powyższego rozporządzenia.

24

Przewodniczący: ……………………………
……………………………
……………………………

25