Wyrok KIO KIO 1698/15

Sygn. akt: KIO 1698/15

WYROK
z dnia 18 sierpnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant:Paulina Zielenkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2015 r. przez OdwołującegoHewlett Packard
Enterprise Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Warszawie
przy ul. Szturmowej 2A, 02-678 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez ZamawiającegoSkarb Państwa – Główny
Inspektorat Transportu Drogowegow Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94, 00-807
Warszawa

przy udziale

wykonawcy S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 21D,
02-676 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego

orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Hewlett Packard Enterprise Polska Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę15.000 zł 00 gr.(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego - Hewlett Packard Enterprise Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej doSądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 1698/152

Uzasadnienie
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Główny Inspektorat Transportu Drogowego nabudowę, wdrożenie,
utrzymanie i rozwój Krajowego Rejestru Elektronicznego Przedsiębiorców Transportu
Drogowego(nr postępowania: BDG.ZPB.0820.4.2015), ogłoszonym w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich 2015/S 144-266479 w dniu 29 lipca 2015 r., wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz ogłoszenia, zostało
wniesione w dniu 7 sierpnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
Wykonawcy Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO
1698/15).
Zamawiający opublikował treść siwz w dniu 29 lipca 2015 r. na stronie internetowej.

Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił po stronie Odwołującego
wykonawca S&T Services Polska Sp. z o.o.
Izba na posiedzeniu niejawnym, przed otwarciem rozprawy, dopuściła
przystępującego po stronie Odwołującego do udziału w postępowaniu w charakterze
uczestnika postępowania.

Odwołujący – Hewlett Packard Enterprise Polska Sp. z o.o. (dalej jako HP), zaskarżył
treść ogłoszenia oraz siwz, jako dokonanych z naruszeniem:
1. Przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 91 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 w
zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez:
a) zamieszczenie w ogłoszeniu (pkt IV.2.1) oraz siwz (część II rozdział B pkt 3)
postanowień określających wagi poszczególnych kryteriów oceny ofert, przy
jednoczesnym umieszczeniu w siwz (część II rozdział II B pkt 3.1) logarytmu
obliczania oceny w kryterium „cena”, którego zastosowanie prowadzi do sytuacji,
w której waga kryterium „ocena funkcjonalno-techniczna zaproponowanego
rozwiązania” ma znacznie większe znaczenie niż wynikające z określonej
proporcji 50/50.
b) zamieszczenie w siwz postanowień, które w sposób niejednoznaczny i
nieprecyzyjny opisują kryteria, którym Zamawiający będzie kierował się przy
ocenie ofert w zakresie kryterium „Ocena funkcjonalno-techniczna
zaproponowanego rozwiązania”.
2. Naruszenie art. 5, art. 353 (1), art. 387 ust. 1 i art. 58 KC w zw. z art. 14 oraz art. 139
ust.1 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie postanowień wskazanych w dalszej części
odwołania.

Sygn. akt: KIO 1698/153

Naruszenie w/w przepisów może w konsekwencji doprowadzić do naruszenia art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy PZP.
W związku z powyższym, oraz mając na uwadze fakt, iż wskazane w niniejszym Odwołaniu
naruszenia mogą uniemożliwić udział Odwołującego w postępowaniu, w tym sporządzenie i
złożenie ważnej i nie podlegającej odrzuceniu oferty, a tym samym mają lub przynajmniej
mogą mieć wpływ na wynik postępowania, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i o
nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ w sposób określony w niniejszym odwołaniu.

W zakresie kwestionowanych w pkt 1a postanowień określających wagi
poszczególnych kryteriów oceny ofert, przy jednoczesnym umieszczeniu w siwz (część II
rozdział II B pkt 3.1) logarytmu obliczania oceny w kryterium „cena”, którego zastosowanie
prowadzi do sytuacji, w której waga kryterium „ocena funkcjonalno-techniczna
zaproponowanego rozwiązania” ma znacznie większe znaczenie niż wynikające z określonej
proporcji 50/50.
Zamawiający w celu wyboru oferty najkorzystniejszej ustalił dwa kryteria oceny ofert
cenaorazocena funkcjonalno-techniczna,przyznając wagi po 50 % (pkt IV 2.1 ogłoszenia
oraz część II rozdział B pkt 3 siwz). W opisie sposobu oceny ofert w kryteriumcena
Zamawiający opisał wzór, jaki służyć ma ustaleniu ilości punktów, stanowiący logarytm
„P =[Ln (1+(B — C )) / Ln(1+(B — C ))] X Lcofmin max
Odwołujący zakwestionował wynik, do jakiego prowadzi zastosowanie wzoru, które w
nienależyty sposób odzwierciedlają proporcje wynikające z wag przypisanych dla kryteriów
oceny ofert, a tym samym uniemożliwiają dokonanie oceny zgodnie z przyjętymi wagami.
Odwołujący zobrazował istotę zarzutu na przykładzie, w którym oferta droższa o 25%, przy
ilości punktów przyznawanych w kryteriumocena funkcjonalno-techniczna
zaproponowanego rozwiązania(ustalonych w ilości odpowiadającej różnicy na poziomie
25%), stanie się ofertą najkorzystniejszą. Realna waga kryteriumcenaw praktyce może być
znacznie niższa niż 50%. Również przy innych symulacjach, udział wskazanej w ofercie ceny
nie przekłada się (przy zastosowaniu kwestionowanego wzoru) proporcjonalnie na
odpowiedni udział punktowy, od którego zależy wynik postępowania. Dodatkowo, przy
zastosowaniu algorytmu, niewielka nawet przewaga punktowa uzyskania w drugim
kryterium, pozwoli oferentowi, który zaproponował nawet znacznie wyższą cenę, uzyskać
przewagę punktową pozwalającą na wygranie przetargu.
Odwołujący wniósł o zmianę wzoru w sposób przez niego wskazany w treści odwołania
Pc= Lmax X (Cmin/ Cob) gdzie:

Sygn. akt: KIO 1698/154

Pc- liczba punktów jakie otrzyma badana oferta w kryterium „Cena”;
CMin - najniższa cena brutto (wraz z podatkiem VAT) za realizację całego zamówienia
zaoferowana w nieodrzuconych ofertach złożonych w Postępowaniu.
Cob - cena brutto (wraz z podatkiem VAT) za realizację całego zamówienia oferty ocenianej
Lmax - waga kryterium „Cena”.

W zakresie dotyczącym kwestionowanych w pkt 1b odwołania postanowień, które w
sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny opisują kryteria, którym Zamawiający będzie
kierował się przy ocenie ofert w zakresie kryterium „Ocena funkcjonalno-techniczna
zaproponowanego rozwiązania”.
Odwołujący wskazał na negatywne efekty wadliwego działania wzoru, które dodatkowo
potęgowane są przez niejasny opis zasad, według których Zamawiający zamierza
przyznawać punkty w kryteriumocena funkcjonalno-techniczna zaproponowanego
rozwiązania.Odwołujący zakwestionował stopień ogólności opisu elementów, dla których
wykonawcy mają opisać koncepcję implementacji, stanowiącą przedmiot oceny. W ocenie
Odwołującego, przyznawanie punktów odbywać się będzie zupełnie dowolnie.
W ramach załącznika nr 2 do siwz Zamawiający wskazał zasady przyznawania odpowiednio
0, 5 lub 10 punktów:
0(zero) punktów otrzyma rozwiązanie,które nie spełnia warunków określonych w
kolumnie „ Opis zagadnienia”lubnie daje szans skutecznej realizacji Elementu w terminie
(realność zaimplementowania wskazanego przez Wykonawcę rozwiązania);
5 (pięć) punktów otrzyma rozwiązanie, które w sposóbwystarczający spełnia warunki
określone w kolumnie »Opis zasadnienia”, daje prawdopodobieństwo skutecznej realizacji
Elementu w terminie(realność zaimplementowania wskazanego przez Wykonawcę
rozwiązania), ale opis rozwiązania jestniewystarczającyi pomijaistotnezagadnienia i
założenia realizacyjne;
10 (dziesięć) punktów otrzyma rozwiązanie, którew pełni spełnia warunki określone w
kolumnie „Opis zasadnienia”,dajegwarancję skutecznej realizacji Elementu w terminie
(realność zaimplementowania wskazanego przez Wykonawcę rozwiązania), opis
rozwiązania jest zaśkompletny, spójnymerytorycznie,przejrzysty, jednoznacznyi
wyczerpujący(Wykonawca w sposób spójny i wyczerpujący przedstawił opracowanie dla
każdego z wyżej wymienionych elementów Opisu rozwiązania).

Sygn. akt: KIO 1698/155

Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w ramach oceny techniczno-
funkcjonalnej to 80 pkl. Minimalna liczba punktów do uzyskania w ramach oceny techniczno-
funkcjonalnej to 40 pkt."
Zamawiający nie zdefiniował pojęć: „nie daje szansy skutecznej realizacji Elementu w
terminie”, „w sposób wystarczający spełnia warunki określone w kolumnie Opis
zagadnienia”, „daje prawdopodobieństwo skutecznej realizacji Elementu w terminie”, „opis
rozwiązania jest niewystarczający i pomija istotne zagadnienia i założenia realizacyjne”, „w
pełni spełnia warunki określone w kolumnie Opis zagadnienia”, „gwarancję skutecznej
realizacji Elementu w terminie”, „opis rozwiązania jest zaś kompletny, spójny merytorycznie,
przejrzysty, jednoznaczny i wyczerpujący”. Zamawiający nie określił, jakimi kryteriami będzie
mierzył „szanse”, czy też „prawdopodobieństwo” skutecznej realizacji danego elementu w
terminie. Co więcej, już samo włączenie do oceny możliwości wykonania Elementu w
terminie, wydaje się w tym wypadku wadliwe. Wykonawca składając ofertę zobowiązuje się
bowiem do realizacji oferowanego rozwiązania w wynikającym z SIWZ terminie, zaś
Zamawiający nie mając pełnej wiedzy o zasobach posiadanych przez Wykonawcę oraz
zasobach osobowych i technicznych, jakie Wykonawca zamierza przeznaczyć do realizacji
Elementu, nie będzie miał obiektywnych przesłanek do oceny, czy takie wykonanie przez
tego Wykonawcę w zaoferowanym terminie jest możliwe, czy też nie. W takich
okolicznościach ocena dokonana w tym zakresie przez Zamawiającego będzie w pełni
subiektywna. Co więcej wprowadzenie tego elementu do oceny zakłada,żeZamawiający
będzie posiadać większą od Wykonawcy wiedzę na temat rozwiązania oferowanego przez
danego Wykonawcę, co jest założeniem pozbawionym racjonalnych podstaw. Dla lepszego
zobrazowania tego problemu można wskazać sytuację, w której Zamawiający oceniając
wyłącznie opis rozwiązania przedstawiony przez Wykonawcę dojdzie do wniosku,że
wykonanie takiego rozwiązania nie jest możliwe w wynikającym z oferty okresie. Dokonanie
takiej oceny nie będzie jednak uwzględniało tego,żerozwiązanie oferowane przez
Wykonawcę nie musi być wykonywane w całości od nowa, ale może być oparte na już
gotowym autorskim produkcie Wykonawcy lub produkcie wymagający jedynie niewielkiej
modyfikacji. Zamawiający nie określił również kiedy uzna za wystarczające spełnienie
warunków określonych w kolumnie „Opis zagadnienia” lub też kiedy opis rozwiązania
zostanie zakwalifikowany jako wystarczający, tym bardziej,żeopis zawarty w kolumnie jest
również sformułowany w sposób ogólnikowy i nieprecyzyjny. Brak jest wyjaśnienia
znaczenia merytorycznej spójności, przejrzystości, jednoznaczności i kompletności owego
opisu.
Powyższe prowadzi do tego,żeocena dokonywana w ramach tego kryterium może być w
pełni subiektywna i arbitralna, a co za tym idzie tak sformułowany opis narusza także art. 7

Sygn. akt: KIO 1698/156

ust. 1 i 3 ustawy. Odwołujący zwrócił uwagę na możliwy skutek odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 (jako niespełniającej wymagań Zamawiającego), w sytuacji
kiedy oferta nie będzie zawierała opisu rozwiązania lub w której opis rozwiązania nie będzie
zawierał informacji niezbędnych do dokonania oceny według powyższych podkryteriów lub
uzyskała mniej niż 50% maksymalnej możliwej do uzyskania ilości punktów.
Z uwagi na brak precyzyjnego opisu ocenianych parametrów oraz jednoznacznego
sposobu ich oceny, doszło do naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp, nakładającego obowiązek
dokonania opisu kryteriów oceny ofert wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz
sposobu oceny ofert, który nie został spełniony.
Odwołujący wniósł o wykreślenie z załącznika nr 2 kwestionowanych jako
nieprecyzyjnych, niejednoznacznych sformułowań (alternatywnie ich doprecyzowanie), a
także precyzyjne i kompletne wyspecyfikowanie w załączniku nr 2 w kolumnie „Opis
zagadnienia” wszystkich podlegających ocenie warunków.

Zarzuty z pkt 2 odwołania dotyczących istotnych postanowień umowy (IPW), jako
naruszających przepisy kodeksu cywilnego – art. 5, art. 353 (1), art. 387 ust. 1 i art. 58 KC w
zw. z art. 14 oraz art. 139 ust.1 ustawy Pzp.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający umieścił w SIWZ szereg postanowień,
które w sposób rażący naruszają zasady równości stron umowy, kształtując ich prawa i
obowiązki w sposób dalece niesymetryczny. Takie zaś określenie przedmiotu zamówienia
narusza zasady współżycia społecznego, pozostaje w sprzeczności z właściwością stosunku
cywilnoprawnego a co za tym idzie prowadzi do naruszenia art. 5 k.c., art. 58 k.c. i art. 353'
k.c. i art. 387 ust. 1. Jako naruszające wskazane przepisy ustaw Odwołujący wskazał:
- § 3 ust. 1 pkt 2 w Części IV SIWZ, w którym zawarte zostało zobowiązanie Wykonawcy do
informowania Zamawiającego o zagrożeniach związanych z wykonaniem umowy, w tym o
okolicznościach leżących po stronie Zamawiającego, które mogą mieć wpływ na jakość,
termin, zakres prac; zgodnie z dalszą treścią tego postanowienia:„Nieprzekazanie takich
informacji w wypadku, gdy Wykonawca o takich zagrożeniach wie lub, przy uwzględnieniu
wymaganej Umową staranności powinien wiedzieć powoduje,żewszelkie koszty i
dodatkowe czynności związane z konsekwencją danego zdarzenia obciążają Wykonawcę.
Wświetlepowołanych przepisów, to Zamawiający, a nie Wykonawca, powinien informować
Wykonawcę o okolicznościach leżących po stronie Zamawiającego;
- § 3 ust. 13 w Części IV SIWZ zobowiązuje Wykonawcę do przekazania Zamawiającemu m.
in. repozytorium wszystkich kodówźródłowych(w tym kodów wynikowych), dokumentacji
projektowej i technicznej, instrukcji użytkownika oraz innych informacji jeszcze przed
podpisaniem protokołu Odbioru Końcowego - co oznacza,żew przypadku, gdyby nie doszło

Sygn. akt: KIO 1698/157

do odbioru końcowego, Zamawiający i tak byłby już w posiadaniu kodów.
- § 5 w Części IV SIWZ nie określa bliżej pojęcia, ani zasad „Odbioru Końcowego” oraz
„Odbioru Końcowego Oprogramowania”, co sprawia,żezakres zobowiązania Wykonawcy
jest niejasny
- § 8 ust. 1 pkt 8 w Części IV SIWZ zobowiązuje Wykonawcę doświadczeniausług
utrzymania polegających na:Pracach powszechnie uznawanych za czynności realizowane
w ramach standardowych zadań administratora systemów informatycznych, gwarantujących
sprawne, niezawodne, bezpieczne i wydajne funkcjonowanie systemu KREPTD”.Zapis ten z
racji na nieprecyzyjność może w praktyce rozszerzać zakres zobowiązań Wykonawcy,
czyniąc nawet jegoświadczenieniemożliwym do realizacji.
- § 17 ust. I pkt 1, 3 i 4 - wskazują nieprecyzyjnie okoliczności, w których możliwe będzie
dokonanie zmiany Umowy, co może prowadzić do arbitralnychżądańZamawiającego.
Odwołujący wniósł o dokonanie zamian w IPU:
a)wykreślenie w § 3 ust. 1 pkt 2 IPU sformułowania: „w tym także o okolicznościach
leżących po stronie Zamawiającego”;
b)zmianę w § 3 ust. 13 IPU sformułowania: „najpóźniej przed podpisaniem protokołu
Odbioru Końcowego” na zapis: „w dacie podpisania protokołu Odbioru
Końcowego”;
c)§ 5 poprzez sprecyzowanie pojęcia oraz zasad „Odbioru Końcowego” oraz
„Odbioru Końcowego Oprogramowania”;
d)wykreślenie § 8 ust. 1 pkt 8 IPU;
e)§ 17 ust. I pkt 1, 3 i 4 IPU - poprzez doprecyzowanie okoliczności, w których
możliwe będzie dokonanie zmiany Umowy, a także wprowadzenie trybu zmiany
umowy w okolicznościach wskazanych w § 17 ust. 1.

Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie w
całości zarzutów w nim podniesionych.

Stanowisko Izby

Izba na posiedzeniu niejawnym przeprowadzonym z udziałem stron w dniu 18
sierpnia 2015 r. uznała, iż nie zachodzą przeszkody formalne uniemożliwiające rozpoznanie
merytoryczne zarzutów i skierowała odwołanie na rozprawę. Postępowanie prowadzone jest
według zasad określonych dla postępowań o wartości przekraczającej kwotę, od której
uzależniony jest obowiązek publikacji ogłoszenia w publikatorze unijnym.

Sygn. akt: KIO 1698/158

Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 29
sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej
dalej „ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była
do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ocena ta prowadzona jest z uwzględnieniem
zakresu zarzutów oraz skutków, jakie dla Odwołującego wywoływać miałyby zaskarżone
postanowienia siwz i ogłoszenia. Ponieważ zarzuty dotyczą postanowień, które decydować
będą o sposobie punktacji ofert w postępowaniu oraz warunkach na jakich ma być
realizowane zamówienie, uchybienia popełnione w tym obszarze przez Zamawiającego,
mogą wpływać tak na sposób przygotowania oferty i jej ocenę, jak i samą decyzję o
możliwości realizacji umowy na warunkach narzuconych przez Zamawiającego. Wświetle
powyższego nie może budzić wątpliwości ustalenie, iż Odwołujący posiada interes w
uzyskaniu zamówienia, którego ochronie służy niniejsze odwołanie, jak również może
ponieść szkodę w postaci utraty korzyści z jakimi wiąże się dla tego wykonawcy pozyskanie
zamówienia.
W związku z powyższym Izba uznała,żespełnione zostały przesłanki materialno
prawne do merytorycznego rozpoznania zarzutów.

Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych
w sprawie, które to ustalenia znajdują się poniżej.

Z uwagi na wzajemne powiązania pomiędzy zarzutem z pkt 1a i 1b, Izba prezentuje
wspólną argumentację dotyczącą opisu kryteriów oceny ofert.
Zamawiający w części II siwz, lit B pkt 3 opisał kryteria na podstawie których
przeprowadzona zostanie ocena ofert, tj. cena i ocena funkcjonalno-techniczna
zaproponowanego rozwiązania, przypisując każdemu z nich wagę 50%.
Zgodniezsiwz do obliczenia liczby punktów w kryteriumcenaZamawiający określił wzór:
„Pc=[Ln (1+(B — C )) / Ln(1+(B — C ))] x Lofmin max
Gdzie:
Pc - oznacza liczbę punktów jaką otrzyma badana oferta,
Ln – oznacza funkcję logarytmu naturalnego,

Sygn. akt: KIO 1698/159

B – budżet (kwota jaką Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia), który wynosi 13 453 709,85 zł. brutto,
Cof– cena oferty ocenianej,
Cmin– 70% szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT,
Lmax– waga kryterium cena.
Zgodnie z uwagą zawartą pod opisem,w przypadku wniesienia w postępowaniu
ważnej oferty zawierającej niższą cenę niż „Cmin” a wykonawca na wezwania zamawiającego
złoży wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
wykazujące,żenie jest to cena rażąco niska. W takim przypadku „Cmin” stanowić będzie
wartość ważnej oferty zawierającej najniższą w postępowaniu cenę wykonania przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający wyjaśniając na rozprawie zasadność utrzymania algorytmu naturalnego
dla celów oceny ofert wskazywał na jego przydatność przy zamówieniu z zakresu
działalności twórczej lub naukowej, gdzie nie jest możliwym opisanie z góry w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie jest zainteresowany
porównywaniem ofert, a jego celem jest wskazanie oferty najkorzystniejszej, tj. takiej która
pozwala nabyć najlepszą usługę za posiadaneśrodki,a nie usługę najtańszą. Zastosowany
algorytm nie uzależnia wyniku oceny danej oferty od wysokości ceny zaproponowanej przez
innego wykonawcę, co zdaniem Zamawiającego stanowi gwarancję, iż ocena odbywać się
będzie obiektywnie w stosunku do każdej z ofert.
Odwołujący zakwestionował zastosowany przy kryterium ceny algorytm, wskazując, iż
wyniki oceny ofert przy jego użyciu nie będą odzwierciedlały różnicy w cenie wstępującej
między ofertami, prowadząc tym samym do zmniejszenia znaczenia kryterium ceny. Z
prezentowanych przez Odwołującego przykładów zastosowania algorytmu wynikało, iż
nawet duże różnice w cenach ofert badanych nie przekładały się na odpowiednią różnicę w
ilości punktów (była ona niewielka). Tym samym o wyborze oferty najkorzystniejszej
decydowała ocena w kryteriumocena funkcjonalno-techniczna,co pozostawało w
sprzeczności z przypisanymi równymi wagami tych kryteriów. Odwołujący dążył do zmiany
sposobu przyznawania punktów w kryteriumcena,przez zastąpienie algorytmu wzorem
stosowanym standardowo, w którym decydującymi o ilości punktów są cena najniższa i
badana oraz waga kryterium.

Mając na uwadze wyznaczony podstawą prawną i faktyczną zarzut naruszenia
przepisów ustawy, tj. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3, Izba
uznała, iż użycie algorytmu naturalnego jako podstawy oceny ofert w kryteriumcena,nie
wskazuje na naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Bezpodstawne jest również stwierdzenie, jakoby użycie algorytmu prowadzić mogło do

Sygn. akt: KIO 1698/1510

oceny ofert w oparciu o inne niż wskazane w opisie kryteria. Faktycznie stanowisko
Odwołującego sprowadzało się do wykazania, iż wynik użycia algorytmu (ilość punktów) nie
będzie odpowiadał wysokości różnicy w cenach ofert. Sytuacja ta nie była sporna i wynikała
z istoty zastosowanego wzoru, w którym o ilości punktów nie decyduje porównanie z ofertą
najtańszą. Wykorzystanie algorytmu umożliwiło Zamawiającemu ograniczenie wpływu na
wynik końcowy, niskiej ceny za produkt. Nie oznacza to jednak, iż sam wzór opatrzony był
błędem, czy też nie uwzględniał wagi kryteriumcena.Odwołujący w toku rozprawy wycofał
się z wcześniejszych twierdzeń co do możliwości uzyskania błędnego wyniku, tj. przyznania
większej niż ustalona wagą kryterium, ilości punktów. Podtrzymał natomiast, iż różnica
punktów, jaka może powstać przy ocenie ofert, nie będzie odzwierciedlać wagi kryterium,
gdyż różnica w punktach uzyskanych w kryteriumcenanie będzie odpowiadać poziomowi
różnicy w cenach. Odwołujący jednocześnie wskazał, iż nie ma możliwości dostosowania
wagi kryterium tak, aby w każdym przypadku wynik punktowy uzyskany przy zastosowaniu
logarytmu odzwierciedlał poziom różnicy w cenach. Powyższe prowadziło do konkluzji, iż
tylko użycie tradycyjnego wzoru umożliwi ocenę ofert z uwzględnieniem wagi kryterium
ustalonej na poziomie 50%.
Izba oddalając w tym zakresie zarzut uznała, iż ustalony sposób oceny był identyczny dla
każdego wykonawcy, a prezentowany wynik oceny różnicował pozycję oferty ocenianej pod
kątem ceny. Stanowisko Odwołującego wskazywało na dążenie tego wykonawcy do
zrównoważenia wpływu na wynik końcowy oceny w kryteriumcena,tak aby ewentualna
niższa ocena w kryteriumocena funkcjonalno-technicznamogła być zrównoważona niższą
ceną, za którą Zamawiający miałby przyznać większą ilość punktów. Powyższe stało w
oczywistej sprzeczności z celem Zamawiającego, który dążył do ustalenia zasad oceny,
które pozwoliłyby wyłonić jako najkorzystniejszą ofertę, a nie ofertę najtańszą. Zamawiający
równoważąc wagi kryteriów, przy jednoczesnym zastosowaniu algorytmu, faktycznie stworzył
taki system oceny, gdzie utrudnione jest manipulowanie ceną (przez jej obniżenie), kosztem
jakości produktu. W ocenie Izby samo stwierdzenie,żeróżnica w punktach przyznawanych
ofertom w kryteriumcena,nie będzie odpowiednio duża, tak aby zrekompensować
ewentualną stratę w punktach uzyskanych w drugim kryterium, nie oznacza jeszcze, iż
Zamawiający naruszył przepisy ustawy nakładające na niego obowiązek opisu kryteriów,
wraz z podaniem ich znaczenia i sposobu oceny ofert. Samo ustalenie wagi kryterium
stanowi obraz preferencji Zamawiającego co do znaczenia ceny i innych kryteriów oceny
ofert. Nie przesądza jeszcze o wyniku oceny, dla którego istotne znaczenia ma ustalony
sposób oceny, który powinien uwzględniać wagę kryterium. W niniejszym postępowaniu
miało to miejsce, gdyż elementem logarytmu była waga kryteriumcena- (Lmax). Wprawdzie
możliwe różnice w punktacji nie odpowiadały skali wagi, co jednak nie czyniło ustalonego
sposobu oceny nieprawidłowym, czy też niedopuszczalnym. Skoro to Zamawiający jest

Sygn. akt: KIO 1698/1511

uprawniony do wskazania wagi kryteriów to nie ma podstaw do odmowy Zamawiającemu
prawa do ustalania takiego sposobu oceny, który umożliwi wybór oferty, która w najwyższym
stopniu spełni jego oczekiwania.

Odnośnie zarzutu opisanego w pkt 1b odwołania, zastrzeżenia Odwołującego
dotyczyły przede wszystkim ustalonych zasad przyznawania punktów w kryteriumocena
funkcjonalno-techniczna (koncepcja implementacji) zaproponowanego rozwiązania,
opisanych w załączniku nr 2 do siwz pod tabelą, gdzie Zamawiający opisał zasady:

0 (zero) punktów otrzyma rozwiązanie, które nie spełnia warunków określonych w
kolumnie„Opis zagadnienia” lub nie daje szans skutecznej realizacji Elementu w terminie
(realność zaimplementowania wskazanego przez Wykonawcę rozwiązania);
5 (pięć) punktów otrzyma rozwiązanie, które w sposób wystarczający spełnia warunki
określone w kolumnie »Opis zagadnienia”, daje prawdopodobieństwo skutecznej
realizacji Elementu w terminie (realność zaimplementowania wskazanego przez
Wykonawcę rozwiązania), ale opis rozwiązania jest niewystarczający i pomija istotne
zagadnienia i założenia realizacyjne;
10 (dziesięć) punktów otrzyma rozwiązanie, które w pełni spełnia warunki określone w
kolumnie „Opis zagadnienia”, daje gwarancję skutecznej realizacji Elementu w terminie
(realność zaimplementowania wskazanego przez Wykonawcę rozwiązania), opis
rozwiązania jest zaś kompletny, spójny merytorycznie, przejrzysty, jednoznacznyi
wyczerpujący (Wykonawca w sposób spójny i wyczerpujący przedstawił opracowanie dla
każdego z wyżej wymienionych elementów Opisu rozwiązania).
Zastrzeżenia Odwołującego dotyczyły podkreślonych fragmentów opisu zasad
przyznawania punktów, które jako niejednoznaczne i nieprecyzyjne pozostawiały swobodę
Zamawiającemu na etapie oceny ofert, pozwalając na nadanie nowego znaczenia dopiero
przy ocenie ofert.
Odnosząc się do powyższych okoliczności Izba uznała, iż mają one na celu ustalenie w
toku oceny ofert, czy opisany w koncepcji element może być wykonany w terminie, co
pozostaje wścisłymzwiązku z przedmiotem zamówienia. Ponieważ przedmiotowe
zamówienia nie jest gotowym, sprawdzonym produktem, ocena funkcjonalności
proponowanego przez wykonawców rozwiązania nie może być sprowadzona do
narzuconych przez Zamawiającego parametrów. To po stronie wykonawcy leży opracowanie
koncepcji, a efekt jego pracy intelektualnej poddany zostanie ocenie w kryterium oceny. W
ocenie Izby użyte sformułowania zasad przyznawania punktów (0, 5 i 10) uzależnione od
oceny realności zaimplementowania wskazanego rozwiązania, zawierają stopniowalną

Sygn. akt: KIO 1698/1512

ocenę spełniania warunków dla danego elementu i realności jego zaimplementowania w
rozwiązaniu. Uwzględniając specyfikę przedmiotu oceny – koncepcja implementacji
zaproponowanego rozwiązania, dopuszczalnym było wprowadzenie kryteriów oceny
uzależnionych w pewnym stopniu od subiektywnej oceny Zamawiającego, czego nie można
utożsamiać z oceną dowolną. Nie można tracić z pola widzenia, iż oceniany ma być element
koncepcji opracowanej przez wykonawcę i stanowiący jego wkład intelektualny w przedmiot
zamówienia, obejmujący między innymi budowę systemu. Skoro to wykonawca opracowuje
koncepcję budowy zaproponowanego przez siebie rozwiązania, to nie wydaje się być
możliwym i uzasadnionym z punktu widzenia celu oceny ofert w kryterium funkcjonalności,
aby Zamawiający wskazywał w opisie oceny w sposób zero-jedynkowy konkretne parametry
rozwiązania, którego kształt zostanie nadany przez wykonawców w ofercie. Zamawiający
ustalił w tabeli oceniane elementy i zamierza w ramach oceny oferty, na podstawie
opracowanej przez wykonawcę koncepcji, ustalić możliwość osiągnięcia celów zamówienia,
tj. skutecznej realizacji danego elementu w terminie. Próba dookreślenia sposobu punktacji
podjęta przez Odwołującego na rozprawie pod kątem oceny elementu – lista ryzyk,
wykazała, iż nie jest możliwym takie ustalenie sposobu punktacji, które pozbawione byłoby
elementu subiektywnego. Przykładowe wskazanie na element oceniany
prawdopodobieństwo skuteczności realizacji Elementu” i proponowana zmiana polegająca
na dookreśleniu poziomu prawdopodobieństwa jako wystarczającego dla przyznania 5 pkt
(np. 30%), nadal pozostawiała niedookreślonym sposób ustalenia osiągnięcia tego poziomu
prawdopodobieństwa. Ponieważ zamówienie nie dotyczy istniejącego produktu gotowego do
wdrożenia u Zamawiającego, Zamawiający powinien mieć możliwość zbadania, czy
opracowane na jego potrzeby i zaoferowane rozwiązanie ma szansę na wdrożenie w
terminie.
W związku z powyższym, zarzuty opisane w pkt 1a i 1b, dotyczące ustalonym w siwz
kryteriom oceny ofert nie potwierdziły się.

Zarzuty z pkt 2 odwołania dotyczące istotnych postanowień umowy (IPW), jako
naruszających przepisy kodeksu cywilnego – art. 5, art. 353 (1), art. 387 ust. 1 i art. 58 KC w
zw. z art. 14 oraz art. 139 ust.1 ustawy Pzp.
Odwołujący zakwestionował część klauzul zawartych w części IV siwzIstotne
postanowienia umowy (IPU),jako rażąco naruszających zasady równości stron umowy,
kształtując ich prawa i obowiązki w sposób dalece niesymetryczny. Takie zaś określenie, w
jego ocenie, narusza zasady współżycia społecznego, pozostaje w sprzeczności z
właściwością stosunku cywilnoprawnego a co za tym idzie prowadzi do naruszenia art. 5
k.c., art. 58 k.c. i art. 353' k.c. i art. 387 ust. 1.

Sygn. akt: KIO 1698/1513

Jako naruszające wskazane przepisy ustaw Odwołujący wskazał:
1. § 3 ust. 1 pkt 2 w Części IV SIWZ, w którym zawarte zostało zobowiązanie Wykonawcy
doinformowania Zamawiającego na piśmie o wszelkich o zagrożeniach związanych z
wykonaniem Umowy, w tym także o okolicznościach leżących po stronie
Zamawiającego, które mogą mieć wpływ na jakość, termin bądź zakres prac.
Nieprzekazanie takich informacji w wypadku, gdy Wykonawca o takich zagrożeniach wie
lub, przy uwzględnieniu wymaganej Umową staranności powinien wiedzieć powoduje,że
wszelkie koszty i dodatkowe czynności związane z konsekwencją danego zdarzenia
obciążają Wykonawcę.
Argumentując zarzut Odwołujący wskazał, iż to Zamawiający, a nie Wykonawca
powinien informować o okolicznościach leżących po jego stronie i wnosił o wykreślenie
obowiązku informowania o okolicznościach leżących po stronie Zamawiającego.
Zamawiający wyjaśniał, iż obowiązek nałożony tą klauzulą powstanie w sytuacji, gdy
Wykonawca posiada wiedze o okolicznościach leżących po stronie Zamawiającego, a które
mogą zagrażać realizacji kontraktu. Zamawiający oczekuje, iż wykonawca w takiej sytuacji
poinformuje go o przyczynach, które mogą rodzić ryzyko niewykonania w sposób należyty
umowy, zagrażających jej realizacji. Klauzula ta nie będzie mieć zastosowania, gdy
Wykonawca nie będzie miałświadomościistnieniu zagrożenia. Celem tej klauzuli jest
wprowadzenie obowiązku sygnalizowania o ewentualnych zagrożeniach Zamawiającego, co
jest zgodne z metodykąPrince 2,zgodnie z którą zamówienie ma być realizowane, a w
której nakłada się na Wykonawcę odpowiedzialność, m.in. za identyfikowanie zagrożeń i
komunikowania ich niezależnie od tego po czyjej stronie występują.
Izba uznał, iż Odwołujący nie wykazał, aby klauzula w kształcie przytoczonym powyżej
naruszała przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, czy też klauzulę generalną zasad
współżycia społecznego.Żądanieograniczenia obowiązku informowania o ewentualnych
zagrożeniach, stoi w sprzeczności z metodykąPrince 2,w tym powołanym przez
Zamawiającego obowiązku identyfikowania i komunikowania o zagrożeniach w realizacji
projektu, niezależnie od tego po czyjej stronie występują. Izba nie miała podstaw do
zakwestionowania dopuszczalności wprowadzenia do umowy postanowień, których celem
jest ograniczenie ryzyk niewykonania przedmiotu zamówienia, a takim niewątpliwie jest
obowiązek komunikowania Zamawiającemu wystąpienia zagrożeń spowodowanych
okolicznościami leżącymi po stronie Zamawiającego, a których ten nie musi byćświadomy.

2. § 3 ust. 13 w części w jakiej nałożono na Wykonawcę obowiązek przekazanianajpóźniej
przed podpisaniem protokołu Odbioru Końcowegom. in.repozytorium wszystkich kodów
źródłowych(w tym kodów wynikowych.

Sygn. akt: KIO 1698/1514

Zdaniem Odwołującego, powyższe może prowadzić do sytuacji, w której Zamawiający
będzie w posiadaniu kodówźródłowych,a nie dojdzie do odbioru końcowego. Odwołujący
zażądał modyfikacji klauzuli tak, aby przekazanie kodówźródłowychmiało nastąpić w dacie
odbioru końcowego.
Zamawiający wyjaśniał, iż celem wprowadzenia klauzuli było uniknięcie ewentualnych
komplikacji w uzyskaniu kodówźródłowychprzed odbiorem końcowym. Jednocześnie
Zamawiający wskazał,żecelem dla którego oczekuje wcześniejszego udostępnienia kodów
nie jest naruszanie praw autorskich, a jedynie zapewnienie kontroli postępu prac.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż w § 4 umowy przewidział sukcesywną zapłatę
wynagrodzenia, płatnego w wysokości 50 % należnego za dany etap w połowie realizacji
etapu i 50 % wynagrodzenia należnego za dany etap płatne po odbiorze etapu.
Izba oddalając zarzut jako niezasadny miała na uwadze tak brak wykazania naruszenia
przepisów ustawy, jak i naruszenia klauzuli zasad współżycia społecznego, które nie zostały
wżadensposób wykazane przez Odwołującego. Należy również wskazać, iż nie można
mówić, aby powyższa klauzula naruszała zasadę ekwiwalentności, gdyż wykonawca
otrzyma wynagrodzenie za dany etap prac jeszcze przed odbiorem końcowym.
3. § 5, który nie określa bliżej pojęcia, ani zasad „Odbioru Końcowego” oraz „Odbioru
Końcowego Oprogramowania”, co sprawia,żezakres zobowiązania Wykonawcy jest
niejasny.
Izba oddalając zarzut uznała, iż Odwołujący poza ogólnym hasłem braku zdefiniowania
pojęcia i zasad „Odbioru końcowego”, nie wskazała w jakim zakresie brak tej definicji
uniemożliwia ustalenie momentu odbioru końcowego. Przywołany w podstawie zarzutu § 5
w całości reguluje zasady i warunki odbioru, łącznie w 21 ustępach. Już to czyniło zarzut
gołosłownym, a dodatkowo wświetlepostanowienia ustępu 13 również bezpodstawnym.
Ustęp ten wskazuje, iżpo zakończeniu realizacji Przedmiotu umowy strony sporządzą
Protokół Odbioru Końcowego Przedmiotu Zamówienia.
4. § 8 ust. 1 pkt 8, w którym ustalono zakresświadczeniausługi utrzymania, polegające
między innymi napracach powszechnie uznawanych za czynności realizowane w
ramach standardowych zadań administratora systemów informatycznych,
gwarantujących sprawne, niezawodne, bezpieczne i wydajne funkcjonowanie systemu
KREPTD”.
Zapis ten, zdaniem Odwołującego, z racji na nieprecyzyjność, może w praktyce
rozszerzać zakres zobowiązań Wykonawcy, czyniąc nawet jegoświadczenieniemożliwym
do realizacji.
Izba oddalając zarzut uznała, iż udział profesjonalisty w postępowaniu nie wymaga

Sygn. akt: KIO 1698/1515

prezentowania w treści siwz, czy też wzorze umowy kazuistycznych regulacji, które wypełnić
można powołaniem się na standardy obowiązujące w danej branży, szczególnie jeżeli
Zamawiający wskazuje na standardowe zadania administratora systemów informatycznych.
Odwołujący nie wykazał, w jakim zakresie, klauzula tej treści wprowadza niebezpieczeństwo
wykroczenia poza zakresświadczeniaopisany przedmiotem zamówienia.
5. § 17 ust. I pkt 1, 3 i 4 - wskazują nieprecyzyjnie okoliczności, w których możliwe będzie
dokonanie zmiany Umowy, co może prowadzić do arbitralnychżądańZamawiającego.
Odwołujący wniósł o dokonanie zamian w IPU poprzez doprecyzowanie okoliczności, w
których możliwe będzie dokonanie zmiany Umowy, a także wprowadzenie trybu zmiany
umowy w okolicznościach wskazanych w § 17 ust. 1.
Izba ustaliła, iż kwestionowane postanowienia dotyczą okoliczności, których wystąpienie
może prowadzić do zmiany i uzupełnienia treści Umowy, wprowadzonych w celu
poszerzenia podstaw do zmiany Umowy ponad te, których nie można było przewidzieć w
chwili zawarcia Umowy (§ 17 ust. 1). Słusznie Zamawiający podnosił, iż klauzule zawarte w
postanowieniach końcowych nie nakładają obowiązku wyrażenia zgody na zmiany w treści
umowy, a jedynie stwarzają możliwość podjęcia przez strony umowy rozmów i ewentualne
wprowadzenie zmian. Trudno dopatrywać się w tej regulacji, tak naruszenia przepisów
ustaw, jak i zagrożenia interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia.
Podsumowując tą część zarzutów, Izba oddaliła odwołanie uznając, iż zarzuty
skierowane wobec treści przyszłej umowy faktycznie nie naruszały przepisów ustawy. Samo
powołanie się na ogólną klauzulę zasad współżycia społecznego, bez dalszego wykazania
możliwości jej naruszenia, czyniło zarzuty gołosłownymi. Wprowadzone klauzule umowne
regulują zasady współpracy stron, nakładają obowiązki na wykonawcę, które nie wykraczają
poza zakres przedmiotuświadczenia,stąd nie mogły być uznane, jako nadmierne, czy też
nieuzasadnione.

Mając powyższe na względzie Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy oddaliła
odwołanie w całości.

Sygn. akt: KIO 1698/1516

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis od odwołania.

Przewodniczący: ……………………….

Sygn. akt: KIO 1698/1517