Wyrok KIO KIO 1701/09

Sygn. akt: KIO/UZP 1701/10

WYROK
z dnia 26 stycznia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek

Członkowie:Ewa Sikorska

Klaudia Szczytowska - Maziarz

Protokolant:Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezwykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,
tj. Konsorcjum firm: S&T Services Polska Sp. z o.o. (lider Konsorcjum) i TIMISI
Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera Konsorcjum: ul. Młynarska 48, 01-171 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoCentralny Zarząd Służby Więziennej,
ul. Rakowiecka 37 A, 02-521 Warszawa,protestu z dnia 26 października 2009 r.

przy udziale wykonawcyAram Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje dokonanie
ponownego badania i oceny ofert.

2. kosztami postępowania obciążaCentralny Zarząd Służby Więziennej,
ul. Rakowiecka 37 A, 02-521 Warszawa,

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przezwykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,
tj. Konsorcjum firm: S&T Services Polska Sp. z o.o. (lider Konsorcjum) i TIMISI
Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera Konsorcjum: ul. Młynarska 48, 01-171 Warszawa;

2) dokonać wpłaty kwoty8 044 zł 00 gr(słownie: osiem tysięcy czterdzieści cztery złote
zero groszy) przezCentralny Zarząd Służby Więziennej, ul. Rakowiecka 37 A, 02-
521 Warszawa,na rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,
tj. Konsorcjum firm: S&T Services Polska Sp. z o.o. (lider Konsorcjum) i TIMISI
Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera Konsorcjum: ul. Młynarska 48, 01-171 Warszawa,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego;

3) dokonać zwrotu kwoty10 556 zł 00 gr(słownie: dziesięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,
tj. Konsorcjum firm: S&T Services Polska Sp. z o.o. (lider Konsorcjum) i TIMISI
Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera Konsorcjum: ul. Młynarska 48, 01-171 Warszawa.

Uzasadnienie

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm: S&T Services
Polska Sp. z o.o. (lider Konsorcjum) i TIMISI Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera Konsorcjum
w Warszawie, (dalej „Odwołujący”), złożyli protest i odwołanie w postępowaniu
o udzieleniena:nadNoe.NETzamówienia publicznego„Opiekęsystemem
wraz z wykonywaniem modyfikacji systemu”,prowadzonym na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223,
poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawaPzp”)przez Centralny Zarząd Służby Więziennej
(dalej: „Zamawiający”). Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 3 lipca 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 125-182396).

2

W dniu 16 października 2009 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez Aram Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z powodu rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia.

Na tę czynność Zamawiającego, Odwołujący w dniu 26 października 2009 r., złożył
protest, w którym wskazał na naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów:
-art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w związku z odrzuceniem oferty Odwołującego oraz
wyborem jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Konsorcjum Aram, która nie
jest najkorzystniejsza wświetleprzyjętych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”) kryteriów oceny ofert;
-art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, która nie
jest najkorzystniejsza wświetleprzyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert;
-art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, podczas gdy
zbieżność cenowa ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu nie daje ku
temu podstaw;
-art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie
tego artykułu jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
-art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na
uznanie, iż złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie potwierdziły jednoznacznie,że
cena jest rażąco niska.

Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący w proteście wniósł o:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Protest przez Zamawiającego nie został w ustawowym terminie rozpatrzony.
Jednakże w piśmie z dnia 9 listopada 2009 r. doręczonym Odwołującemu w tej samej dacie i
określonym przez Zamawiającego jako: „Rozstrzygnięcie protestu” Zamawiający wskazał,że
protest oddala.

3

Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w dniu 16 listopada 2009 r. (wpływ
bezpośredni) złożył odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, podtrzymując w
nim podniesione w proteście zarzuty,żądaniai argumentację.
Odwołujący nie podtrzymał z protestu jedynie zarzutu dotyczącego naruszenia przez
Zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Kopia odwołania w dacie złożenia odwołania do Prezesa Urzędu została przekazana
Zamawiającemu.

W związku z rozpoznawanymi przez Izbę zarzutami podniesionymi w rozpatrywanym
przez Izbę odwołaniu strony postępowania zaprezentowały następujące stanowiska w
sprawie:

I. Stanowisko Odwołującego

Odwołujący podniósł,żezłożone przez niego wyjaśnienia dotyczące treści oferty pod kątem
ceny rażąco niskiej złożone nażądanieZamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
pozwalają na uznanie,żejego cena ofertowa nie jest rażąco niska, zatem brak było podstaw
ze strony Zamawiającego do uznania,żeoferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Podkreślił,żeskładając wyjaśnienia w piśmie z dnia 16 października 2009 r., wyjaśnił,że
wliczył w cenę swojej oferty zysk, uwzględniając przy tym wszelkie reguły prowadzenia
działalności gospodarczej, które nakazują jego uwzględnienie. Wyjaśnił,żecena uwzględnia
zarówno koszty stałe, jak i zmienne oraz zysk netto na poziomie 10% zaoferowanej ceny.
Wskazał,żezłożenie oferty jest każdorazowo poprzedzone, również w tym wypadku
akceptacją ze strony jej finansowej opłacalności. Ocena opłacalności finansowej złożenia
oferty za daną cenę poprzedzona jest natomiast oceną wszelkich okoliczności związanych z
uwzględnieniem współpracy z dostawcami i konsorcjantami. Odwołujący w wyjaśnieniach
wskazał,żepodanie konkretnej ceny w ofercie jest rezultatem przeprowadzenia audytów i
kontroli wewnętrznych u Odwołującego. W szczegółach określił też Odwołujący, jakie
elementy umożliwią mu zastosowanie podanej przez niego ceny ofertowej, tj.:
-doświadczenie w prowadzeniu projektów polegających na tworzeniu i/lub modyfikacji
aplikacji, w szczególności dla zamawiających z sektora publicznego,
-dysponowanie zespołem specjalistów i programistów mogących uczestniczyć w
projekcie dla Zamawiającego bez uszczerbku dla innych projektów realizowanych

4

przez wykonawcę (potencjał kadrowy, właściwa organizacja pracy i zarządzenie
zasobami ludzkimi),
-dysponowanie własnymi narzędziami programistycznymi wspomagającymi modyfikację
aplikacji, umożliwiającymi autoryzację procesów tworzenia i/lub modyfikowania aplikacji
(ograniczenie kosztów prac programistycznych będących przedmiotem zamówienia),
-dysponowanie własnym Centrum Kompetencyjnym ukierunkowanym m.in. na rozwój
systemów informatycznych podmiotów trzecich (ograniczenie kosztów związanych z
usługami budowy i rozwoju systemów informatycznych).

Odwołujący podniósł,żewymienione przez niego czynniki, które wpłynęły na wysokość
ceny, w tym jej składnika w postaci ceny za modyfikację systemu, mają charakter obiektywny
zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i powinny być wzięte pod uwagę przy ocenie przez
Zamawiającego.
Podkreślił,żeto, iż część z tych czynników może być teoretycznie wspólna dla innych
wykonawców biorących udział w postępowaniu, nie stanowi jeszcze,żenie mogą one być
brane pod uwagę przez Zamawiającego. Uznał,że- tym bardziej biorąc pod uwagę
specyfikę przedmiotu zamówienia, polegającego na opiece i modyfikacji sytemu
informatycznego - wiele czynników obiektywnie wpływających na wysokość ceny powinna
być teoretycznie co do ich zakresu przedmiotowego wspólna dla wykonawców z danej
branży.
Wyjaśnił,żefakt zaproponowania przez innych wykonawców biorących udział w
postępowaniu ceny wyższej za „modyfikację systemu” wynika:
- po pierwsze z faktu,żepoziom wdrożenia, występowania tych czynników u innych
wykonawców może być niższy (mogą mieć mniejsze lub inne doświadczenie w prowadzeniu
projektów polegających na tworzeniu i modyfikacji aplikacji, w tym z uwzględnieniem rynku
publicznego, mimo dysponowania własnymi narzędziami programistycznymi mogą je mniej
efektywnie wykorzystywać, w sposób nie umożliwiający cięcie kosztów, mogą też
dysponować mniejszym, gorszym bądź też gorzej zorganizowanym zapleczem osobowym),
- po drugie zaś zaproponowanie przez pozostałych wykonawców wyższej ceny, w tym za
„modyfikację systemu” może być skutkiem przyjęcia zwiększonej marzy za wykonanie
przedmiotu zamówienia, w tym za wykonanie modyfikacji systemu.
Odwołujący podkreślił wyraźnie,żew swoich wyjaśnieniach wskazał na obiektywne
czynniki, dostępne dla wykonawcy w sposób zindywidualizowany, co pozwoliło mu
ukształtować cenę, w tym również w ramach jej czynnika, tj. „modyfikacja systemu” na
poziomie niższym niż konkurencja przy jednoczesnym zoptymalizowaniu zysku.
Podkreślił też,żeróżnice w wysokości zaoferowanej ceny w jego ofercie i w ofertach
innych wykonawców mogą wynikać z założonego przez tych wykonawców większego zysku.

5

Jego kalkulacja zaś uwzględnia wszystkie elementy mające wpływ na oszacowanie ceny
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Natomiast kwoty określone podczas szacowania
ceny ofertowej są rzeczywiste i wynikają z realnych stawek stosowanych przez
Odwołującego podczas realizacji tego typu usług.
Odwołujący podkreślił,żew swoich wyjaśnieniach wskazał na zawarcie zysku w cenie
oferty, a więc czynnika najbardziej wpływającego na różnice w cenach i wynikającego z
polityki firmy. Podkreślił,żeczynnik ten jest określany przez każdego z wykonawców
indywidualnie w zależności od własnego doświadczenia oraz ewentualnego ryzyka
finansowego podczas realizacji danej usługi. Podkreślił,żejako konsorcjum składające się
ze spółek komercyjnych, których celem jest przynoszenie dochodu, nie ma możliwości
wspierania finansowego własnych klientów, np. poprzez realizację usług poniżej własnych
kosztów. Złożenie oferty bez przewidywanego zysku byłoby działaniem na szkodę spółek
wchodzących w skład konsorcjum, co mogłoby spowodować poważne konsekwencje
prawne. Skoro Odwołujący uwzględnił w swojej ofercie zysk nie można w tym przypadku
mówić o realizacji zamówienia „po kosztach”, choć nawet takie działanie - w ocenie
Odwołującego – jest dopuszczalne.
Odwołujący wskazał,żecena zaproponowana w jego ofercie pozwala na utrzymanie
rentowności wchodzących w skład Konsorcjum firm, nie naraża ich na straty ani na
realizowanie zadania poniżej kosztów.
Co do stanowiska Zamawiającego zawartego w informacji o wynikach postępowania,że
wykonawca ten: „nie uprawdopodobnił adekwatności zaproponowanych cen wykonania
modyfikacji do cen rynkowych” Odwołujący podkreślił,żejego oferta została rzetelnie i
wiarygodnie wyliczona przy uwzględnieniu marży, a ponadto hipotetyczna prawdziwość tego
twierdzenia Zamawiającego nie uprawniała go do odrzucenia oferty wykonawcy. Jak bowiem
wynika z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzucić ofertę, jeśli:
1) wykonawca nie złożył wyjaśnień lub
2) złożone wyjaśnienia (wraz z załączonymi do nich dowodami) potwierdzają,żeoferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Podkreślił,żeokoliczność ewentualnych niewystarczających wyjaśnień nie uprawnia
Zamawiającego do odrzucenia oferty. Podkreślił,żejeśli Zamawiający uznał owe wyjaśnienia
za niewystarczające mógł ponownie wezwać wykonawcę do wyjaśnienia ceny ofertowej,
czego – jego zdaniem – nie zabraniają przepisy ustawy Pzp. Podniósł,żeart. 90 ust. 3
ustawy Pzp nie zezwala na odrzucenie oferty w przypadku złożenia wyjaśnień, które nie
potwierdzają,żecena nie jest rażąco niska lecz odwrotnie: muszą potwierdzać,żecena jest
rażąco niska. Zamawiający – zdaniem Odwołującego – powinien przy zastosowaniu
przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp mieć w złożonych
wyjaśnieniach potwierdzenie zastosowania ceny rażąco niskiej, a wskazany przepis nie

6

może być interpretowany rozszerzająco, z racji zagrożenia sankcją odrzucenia oferty
wykonawcy. W tym zakresie Odwołujący wskazał na nieostrość pojęcia: „niepełności
wyjaśnień”, co – przy przyjęciu odmiennej interpretacji art. 90 ust. 3 Pzp – pozwalałoby na
swobodną ocenę przez Zamawiającego, czy dane wyjaśnienia są zupełne, czy też nie, w
szczególności wobec braku ustawowych wyznaczników w tym zakresie, a tym samym
prowadziłoby to do złamania konstytucyjnej zasady pewności prawa i złamania prawa
wykonawcy do złożenia w tym zakresie skutecznegośrodkaochrony prawnej. Nie było
zatem – w ocenie Odwołującego – uprawnione przerzucanie na niego konsekwencji nie
udowodnienia w mniemaniu Zamawiającego,żeoferta Odwołującego zawiera cenę rażąco
niską w stosunku do przedmiotu zamówienia ze skutkiem w postaci odrzucenia oferty
Odwołującego. Odwołujący powołał się w tym zakresie na orzecznictwo KIO oraz sądów
okręgowych.
Odwołujący podkreślił również,żeZamawiający w sposób nieuprawniony
zakwestionował tylko jeden składnik ceny ofertowej brutto, tj. ceny brutto za wykonanie
modyfikacji systemu wskazanych przez Zamawiającego. Podkreślił,żezgodnie z art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek badania oferty pod kątem zachodzenia
przesłanki do odrzucenia oferty wyłącznie za całość przedmiotu zamówienia, nie zaś ceny za
poszczególne elementy zamówienia. Wskazał,żezakwestionowany przez Zamawiającego
składnik ceny całkowitej brutto (modernizacje sytemu) jest skalkulowany faktycznie na
niższym poziomie niż cena tego składnika w ofercie konkurencyjnej (oferta Konsorcjum
Bonair / ESA), jednak ceny całkowite brutto złożonych w postępowaniu ofert za realizację
przedmiotu zamówienia są do siebie zbliżone i odbiegają od siebie – biorąc pod uwagę ich
skalę – w sposób nieznaczny. W tym zakresie Odwołujący powołał się również na
orzecznictwo KIO oraz sądów okręgowych.
Odwołujący podkreślił również,żetwierdzenie Zamawiającego o cenie rażąco niskiej
w ofercie Odwołującego oparte jest jedynie na przesłance procentowej różnicy między
wysokością ceny całkowitej oferowanej przez Odwołującego, a szacunkową wartością
przedmiotu zamówienia (7,5 mln zł). Odwołujący podkreślił,żeta okoliczność uprawniała
Zamawiającego co najwyżej do zastosowania procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, choć i to jest – w jego ocenie – wątpliwe, na pewno zaś nie do odrzucenia na tej
podstawie oferty. Nie można – jego zdaniem – z różnicy pomiędzy wartością szacunkową
zamówienia (powiększoną o podatek VAT), a wartością całkowitą brutto oferty Odwołującego
wywodzić,żecena ofertowa Odwołującego jest rażąco niska. Czynnik ten może być brany
pod uwagę przy ocenie ceny rażąco niskiej wyłącznie w sytuacji, gdy wartość szacunkowa
jest prawidłowo oszacowana przez Zamawiającego, a ponadto w tym zakresie winno się
brać pod uwagę również inne czynniki.

7

II. Stanowisko Zamawiającego

Zamawiający wskazał,żeOdwołujący nie złożył na tyle wiarygodnych wyjaśnień, aby można
było uznać zaproponowaną przez niego cenę za modyfikację sytemu Noe.NET za
odpowiadającą cenom rynkowym. Na powyższe wskazują tak wyjaśnienia Odwołującego
dotyczące oferty, jak również jego stanowisko wyrażone w proteście. Powołując się na
orzecznictwo KIO wskazał,żeto Zamawiający ma prawo oczekiwać jednoznacznych
wyjaśnień dotyczących okoliczności mających wpływ na wysokość ceny, a nie udowadniać
wykonawcy,żejego cena jest rażąco niska. Odwołując się do stwierdzenia zawartego w
proteście Odwołującego,żejego cena za modyfikacje systemu została skalkulowana na
poziomie około pięć razy niższym niż cena tego składnika w ofercie innego wykonawcy,
Zamawiający stwierdził,żejest ono wystarczające dla uznania,żecena zaproponowana w
ofercie Odwołującego jest rażąco niska.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego o konieczności kalkulowania ceny
ofertowej biorąc pod uwagę wszystkie składniki, a więc sumarycznie z ceną za opiekę
serwisową nad systemem, Zamawiający podkreślił,żejuż na otwarciu ofert podał
jednoznacznie,żechoć zamówienie podzielone jest na części, to w wyniku przeprowadzenia
postępowania zostanie wyłoniony wykonawca, który będzie wykonywać dwie różne od siebie
usługi, za które płatności regulowane będą z różnych paragrafów (6060 i 4300). Wskazał,że
orzecznictwo wskazuje na konieczność sumowania nawet kilku tysięcy takich pozycji
formularzy cenowych, ma to jednak miejsce w przypadku robót budowlanych, w których
zasadnicze znaczenie ma cena końcowa, a nie ceny wybranych składników oferty.
Zamawiający podkreślił,żeodrzucając ofertę Odwołującego, w niniejszym przypadku
kierował się również racjonalnością wydatkowania finansów publicznych oraz dbałością o
należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk stron, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu oraz w odwołaniu,
jak też złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił, co
następuje.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania załączonej
do akt niniejszej sprawy, w tym przede wszystkim z treści postanowień SIWZ i oferty
Odwołującego oraz pism dotyczących złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny tak
Zamawiającego (pismo z dnia 13 października 2009 r., znak: BKW – 220 – 15/09/1904), jak i
Odwołującego (pismo z dnia 16 października 2009 r.) i protokołu postępowania (druk ZP - 1),

8

jak również z oświadczeń i stanowisk stron postępowania złożonych w toku postępowania z
użyciemśrodkówochrony prawnej na piśmie oraz ustnie do protokołu.

Na podstawie wskazanej wyżej dokumentacji, Izba ustaliła, co następuje:

Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez Zamawiającego w dniu
24 czerwca 2009 roku na podstawie cen rynkowych na kwotę 3 218 688, 52 zł. ( druk ZP-1).
Przedmiot zamówienia obejmuje opiekę nad systemem Noe.Net wraz
z wykonywaniem modyfikacji systemu. Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia został
określony w § 2 projektu umowy.

Kryteriami wyboru oferty najkorzystniejszej były:
1. cena brutto za 4 lata opieki nad systemem – 25 %
2. cena brutto za wykonanie modyfikacji wskazanych przez zamawiającego - 55 %
3. czas podjęcia działań w ramach opieki nad systemem w celu usunięcia awarii
aplikacji - 5 %.
4. czas usunięcia awarii dla awarii powodujących zatrzymanie pracy systemu - 15 %.

W postępowaniu zostały złożone trzy oferty :
1. oferta wykonawcy Bonair S.A. - cena za 4 lata opieki nad systemem - 1 756 800 zł,
cena za wykonanie modyfikacji - 610 000 zł,
2. oferta wykonawcy Aram Sp. z o.o. - cena za 4 lata opieki nad systemem - 2 641 849
zł, cena za wykonanie modyfikacji – 343 674 zł,
3. oferta S& T Services Polska Sp. z o.o. - cena za 4 lata opieki nad systemem -
1 886 974 zł, cena za wykonanie modyfikacji – 121 946, 32 zł.

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła,żenie została wypełnionażadnaz przesłanek, o których stanowi art.
187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania oraz,żeOdwołujący legitymuje
się interesem prawnym w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, pozwalającym na merytoryczne rozpoznanie odwołania.

9

Pismem z dnia 20 stycznia 2009 roku Zamawiający poinformował o unieważnieniu
przedmiotowego postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp. Jednakże
w ocenie Izby, okoliczność ta nie stanowi przeszkody w rozpoznaniu przedmiotowego
odwołania i stwierdzeniu istnienia po stronie Odwołującego interesu prawnego, bowiem
termin na skorzystanie zśrodkówochrony prawnej w odniesieniu do czynności
unieważnienia postępowania jeszcze nie upłynął, a zatem czynność ta nie jest jeszcze
prawomocna.
Izba zważyła,żezarówno w doktrynie jak i orzecznictwie przyjmuje się,żepunktem
odniesienia dla stwierdzenia czy cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej jest przede
wszystkim szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia powiększona o podatek od towarów
i usług - pod warunkiem ustalenia jej przez zamawiającego z należytą starannością
a w dalszej kolejności ceny innych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu.
Bezspornym jest,żecena oferty odwołującego, jak również ceny pozostałych ofert złożonych
w postępowaniu, są znacznie mniejsze od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej
o należny podatek VAT ustalonej przed wszczęciem postępowania o zamówienie publiczne.
Świadczyto niezbicie o tym,żewartość szacunkowa zamówienia ustalona przed
wszczęciem postępowania nie może stanowić jedynego, miarodajnego punktu odniesienia
do ustalenia czy cena zaproponowana przez odwołującego ma charakter ceny rażąco
niskiej.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował się pogląd, iż za ofertę z rażąco
niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień inaczej mówiąc, cenę wskazującą na fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia (teza ta znajduje
potwierdzenie w wyrokach Izby: z dnia 9 stycznia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1441/07, z dnia
14 lutego 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 73/08, KIO/UZP 74/08). O rażącej dysproporcji można
mówić, jeżeli cena jest nierealna w stosunku do cen rynkowych, ponieważ nie jest wyrazem
konkretnych indywidualnych możliwości ekonomicznych wykonawcy, ani adekwatną reakcją
na sytuację na rynku (komentarz G. Wicik, P. Wiśniewski, 2007r., str. 89).
Porównując ceny podane w ofertach, jak również odnosząc je do wartości szacunkowej
zamówienia Izba stwierdza,żezamawiający miał uzasadnione podstawy do tego, aby
wszcząć procedurę określoną w dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i zwrócić się do
wykonawców o podanie obiektywnych czynników, mających wpływ na wysokość cen
zaproponowanych w ofertach.
Podkreślenia wymaga fakt,żezamawiający zwrócił się pismem z dnia 13
października 2009 roku do wykonawców, składających oferty o wyjaśnienie elementów
mających wpływ na wysokość ceny jedynie w odniesieniu do ceny za wykonanie modyfikacji
aplikacji Noe. NET, podczas gdy: po pierwsze - ustawa nakazuje badać obiektywne czynniki

10

mające wpływ na wysokość ceny całkowitej oferty a nie jej poszczególnych składników
cenotwórczych; po drugie – porównanie cen za opiekę nad systemem w poszczególnych
ofertach wskazuje również na rozbieżności, które jednak nie wzbudziły wątpliwości
zamawiającego. Dla przykładu cena za opiekę nad systemem zaproponowana przez
odwołującego jest wyższa o ponad 100 tys. zł od ceny tej opieki w ofercie Bonair.
Konkludując, zdaniem Izby, ocenie czy cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej winna
podlegać cena całkowita oferty a nie jej poszczególne elementy cenotwórcze, tym bardziej
żeprzedmiotem zamówienia jest zarówno pełnienie opieki nad systemem jak i wykonanie
zleconych przez zamawiającego modyfikacji właśnie tego systemu, co powoduje,że
z pewnością niektóre czynności wykonywane w ramach opieki nad systemem są wspólne
i nierozerwalnie związane z jego modyfikacją.
Zwrócenie się do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie
elementów, mających wpływ na wysokość ceny stanowi domniemanie,żezaproponowana w
ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej a zatem dowód na twierdzenie przeciwne
spoczywa na wykonawcy, który w złożonych wyjaśnieniach winien wykazać,żemożliwe i
realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną przez siebie cenę (podobnie
wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia 2005 roku, sygn. akt. VI Ca
464/05). W sytuacji złożenia stosownych wyjaśnień, tak jak w rozpatrywanym stanie
faktycznym miało to miejsce, ciężar dowodu co do braku przedstawienia w wyjaśnieniach
obiektywnych elementów mających wpływ na wysokość ceny i złożenia niewystarczających
wyjaśnień spoczywa, zgodnie z ogólnymi zasadami dowodowymi na Zamawiającym, który
ze swych twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci odrzucenia oferty, co wynika z treści
art. 188 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 k.c. zw. z art. 14 ustawy Pzp. Zatem, aby Zamawiający
mógł uznać,żeoferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, oceniając wyjaśnienia złożone przez odwołującego z dnia 16 października 2009
roku musi wykazać – a przynajmniej uprawdopodobnić –żecena oferty jest nierealna,
nieadekwatna do przedmiotu zamówienia i za zaproponowaną cenę nie jest możliwe
należyte wykonanie zamówienia. Tymczasem Zamawiający w treści informacji o odrzuceniu
oferty Odwołującego z dnia 16 października 2009 roku wskazał jedynie,że„złożone w toku
postępowania wyjaśnienia nie uprawdopodobniły adekwatności zaproponowanych cen
wykonania modyfikacji do cen rynkowych”. Jak wynika z treści uzasadnienia odrzucenia
oferty oraz z oświadczeń złożonych do protokołu rozprawy przez pełnomocników
Zamawiającego cenę oferty Odwołującego za wykonanie modyfikacji oceniano, porównując
ją do cen rynkowych i biorąc pod uwagęśredniewynagrodzenie programistów
i informatyków. Złożone przez Zamawiającego wyjaśnienia w trakcie rozprawy nie wykazały
a nawet nie uprawdopodobniły okoliczności nierealności wykonania zamówienia za cenę
zaproponowaną przez Odwołującego.

11

Izba wzięła pod uwagę, istotną dla sprawy okoliczność,żeusługi, objęte przedmiotem
zamówienia są usługami intelektualnymi, niematerialnymi, a ich koszt zależy w znacznej
mierze od subiektywnej wyceny wartości pracy poszczególnych osób. Ponadto Zamawiający
wyjaśnił w trakcie rozprawy,żew odniesieniu do modyfikacji systemu podał w siwz jedynie
ilość modyfikacji o różnym stopniu trudności i złożoności, którą wykonawcy mieli wykonać
w trakcie realizacji zamówienia. Tym samym Zamawiający pozostawił do swobodnej oceny
wykonawców określenie czasu pracy niezbędnego do wykonania wszystkich zleconych
modyfikacji oraz jego wycenę. W ocenie Izby, wykonawcy mieli zatem dowolność w ocenie
pracochłonności i określeniu czasu niezbędnego na zrealizowanie modyfikacji systemu
a kalkulacja ceny zarówno za modyfikację systemu jak i opiekę nad nim miała niewątpliwie
charakter indywidualny.
Izba nie dopuściła jako dowodów w sprawie, przedłożonych przez Zamawiającego
wydruków ze stron internetowych Computerworld oraz ofert pracy, z uwagi na fakt,żesą to
informacje te nie mogą stanowić dowodów, o których mowa w art. 188 ust. 3 ustawy Pzp a
ponadto pochodzą one ze stron internetowych, które mogą być nieaktualne. Odnośnie
wydruku elektronicznej korespondencji z przedstawicielem S&T Services Polska Sp. z o.o. z
dnia 8 września 2009 roku, Izba wskazuje,żeze względów formalnych informacja ta nie
może stanowić dowodu w sprawie (art. 188 ust.3 ustawy Pzp). Ponadto, informacja ta nie
może być wzięta pod uwagę, gdyż, jak słusznie podniósł Odwołujący, nie wiadomo dla
jakiego wykazu (ilości) modyfikacji oceniono czasochłonność realizacji na 1850 roboczodni.
Odnosząc się do treści złożonych wyjaśnień przez odwołującego, w ocenie Izby, jako
obiektywny czynnik cenotwórczy, mający wpływ na wysokość zaproponowanej ceny należy
uznać indywidualne doświadczenie tego podmiotu w prowadzeniu podobnych projektów,
dysponowanie własnymi narzędziami programistycznymi, dysponowanie Centrum
Kompetencyjnym, ukierunkowanym naświadczenieusług deweloperskich budowy i rozwoju
systemów informatycznych, co wyłącza potrzebę korzystania z usług podmiotów trzecich i
ogranicza koszty prac, dysponowanie zespołem specjalistów, programistów, którzy mogą
uczestniczyć w realizacji przedmiotowego projektu bez uszczerbku dla innych równolegle
realizowanych projektów przez Odwołującego.
Izba podkreśla,żesam brak podania w wyjaśnieniach z dnia 16 października 2009
roku, szczegółowej kalkulacji ceny za wykonanie modyfikacji, z uwzględnieniem czasu
niezbędnego na ich wykonanie i określeniem stawki za roboczogodzinę, nie może być
podstawą do uznania,żezłożone wyjaśnienia potwierdzają,żeoferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia ( art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).

12

Podsumowując, w ocenie Izby, wyjaśnienia złożone przez Odwołującego z dnia
16 października 2009 roku potwierdzają realność i możliwość rzetelnego wykonania
zamówienia za zaproponowaną w ofercie cenę, a w związku z brakiem przedstawienia przez
Zamawiającego czy Przystępującego dowodów na twierdzenie przeciwne nie ma podstaw do
odrzucenia oferty Odwołującego.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego
przywoływanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Powyższe naruszenie miało wpływ na
wynik postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej, bowiem, jak wynika z protokołu
postępowania oferta Odwołującego jest ofertą proponującą najkorzystniejszy bilans ceny
i innych kryteriów oceny ofert.

Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 oraz ust. 1a
ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku - na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uwzględniając uzasadnione koszty
Odwołującego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika.

13

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

14