Wyrok KIO KIO 1702/17

Sygn.akt:KIO 1702/17

WYROK

zdnia29sierpnia2017r.

KrajowaIzbaOdwoławcza- wskładzie:

Przewodniczący:JolantaMarkowskaProtokolant: AdamSkowroński

porozpoznaniunarozprawiewdniu28sierpnia2017r.wWarszawieodwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu14sierpnia2017r.przezwykonawcę:ENIGMASystemyOchronyInformacjisp.zo.o.,ul.Jutrzenki116,02-230Warszawawpostępowaniuprowadzonymprzezzamawiającego:KomendaGłównaPolicjiBiuroFinansów,ul.Domaniewska36/38, 02-672Warszawa,

przyudzialewykonawcyQumak S.A.,AlejeJerozolimskie134,02-305 Warszawa

zgłaszającegoprzystąpienie do postępowaniaodwoławczegopo stroniezamawiającego,

orzeka:

1.UwzględniaodwołanieinakazujeZamawiającemu:

a)unieważnienieczynnościwyboruofertynajkorzystniejszej,

b)powtórzenieczynnościbadaniai ocenyofert,wtym:

-wezwaniewykonawcyQumakS.A.,dozłożeniaszczegółowychwyjaśnieńorazdowodówpotwierdzającychkosztyrealizacjizamówieniaprzedstawionewwyjaśnieniachzdnia6lipca2017r.iprzyjęteprzezwykonawcędokalkulacjicenyoferty.

2.kosztamipostępowaniaobciążazamawiającego:KomendaGłównaPolicjiBiuroFinansów,ul.Domaniewska36/38, 02-672Warszawa,i:

1)zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę15000zł00gr(słownie:piętnaścietysięcyzłotychzerogroszy)uiszczonąprzezwykonawcę:ENIGMASystemyOchronyInformacjisp.zo.o.,ul.Jutrzenki116,02-230Warszawatytułemwpisu od odwołania,

2)zasądzakwotę18600zł00gr(słownie:osiemnaścietysięcysześćsetzłotychzerogroszy)odzamawiającegoKomendaGłównaPolicjiBiuroFinansów,ul.Domaniewska36/38,02-672WarszawanarzeczwykonawcyENIGMASystemyOchronyInformacjisp.zo.o.,ul.Jutrzenki116,02-230Warszawastanowiącąkosztyponiesione z tytułuwpisu iwynagrodzeniapełnomocnika.

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(Dz.U.z 2015r.,poz.2164zezm.) naniniejszywyrok-wterminie7 dni oddniajegodoręczenia-przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowegowWarszawie.

………………………………

Sygn.akt:KIO1702/17

Uzasadnienie

KomendaGłównaPolicjiBiuraFinansóww Warszawieprowadzipostępowanieoudzieleniezamówieniapublicznegowtrybieprzetargunieograniczonego,któregoprzedmiotemjest:„ModernizacjacentralnychsystemówinformatycznychPolicjizwykorzystaniemnowychtechnologiiserwerowych,macierzowych,aplikacyjnych-zakupserwerówprzestrzenidyskowychistacjizarządzających”.OgłoszenieozamówieniuzostałoopublikowanewDziennikuUrzędowymUniiEuropejskiejwdniu13maja2017r.,podnumerem2017/S092-181444.

Wdniu4sierpnia2017r.Zamawiającypowiadomiłwykonawcówowyborzeofertynajkorzystniejszej–ofertyzłożonejprzezwykonawcęQumakS.A.zsiedzibąwWarszawie.OfertazłożonaprzezwykonawcęENIGMASystemyOchronyInformacjisp.zo.o.zsiedzibąwWarszawiezostałasklasyfikowanana drugimmiejscuwrankinguofert.

WykonawcaENIGMASystemyOchronyInformacjisp.zo.o.wniósłodwołaniewobecpowyższejczynności,zarzucającZamawiającemunaruszenieprzepisówustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(Dz.U.z2015r.,poz.2164zezm.),zwanejdalej„Pzp”:

1.art.89ust.1pkt2Pzp,poprzezzaniechanieodrzuceniaofertyzłożonejprzezQumakS.A.mimo,iżjejtreśćnieodpowiadatreściSIWZ,awkonsekwencjirównieżart.90ust.3wzw.zart.89ust.1pkt4Pzp,poprzeznieprawidłowąocenęzłożonychwyjaśnieńizaniechanieodrzuceniaofertyzłożonejprzezQumakS.A.,mimożeofertazłożonaprzeztegowykonawcęzawieracenęrażąconiskąwstosunkudoprzedmiotuzamówienia,zaśwykonawcaQumakniezłożyłwyjaśnieńspełniającychwymaganiaokreślonew art.90ust.1-3 Pzp,ewentualnie

-art.26ust.3PzppoprzezzaniechaniewezwaniaQumakS.A.douzupełnieniaformularzaasortymentowegowzakresielicencjidotyczącejzaoferowanychpółekdyskowychdomacierzyHPMSA2040;

2.art.8ust.1-3wzw.zart.7ust.1Pzpwzw.zart.11ust.4ustawyozwalczaniunieuczciwejkonkurencji,poprzezzaniechanieujawnieniawyjaśnieńwrazzewentualnymizałącznikamizłożonychprzezQumakS.A.wodpowiedzinawezwaniezdnia30czerwca2017r.,tj.wyjaśnieńdotyczącychrażąconiskiejcenylubkosztu,mimoiżzastrzeżonaodpowiedźniespełniaprzesłanekuznaniazatajemnicęprzedsiębiorstwa,awykonawcaQumakS.A.niewykazałzasadności dokonanegozastrzeżenia;

3.art.7ust.1i3Pzp,poprzezprowadzeniepostępowaniawsposóbnaruszającyzasadęzachowaniauczciwejkonkurencjiirównegotraktowaniawykonawców(wzwiązkuz

naruszeniemwyżejwymienionychprzepisówustawyPzp)orazudzieleniezamówieniawykonawcywybranemuniezgodniezprzepisamiustawy,atakżeinnychprzepisówwskazanychlubwynikających z uzasadnieniaodwołania.

Odwołującywniósł o uwzględnienieodwołania i nakazanieZamawiającemu:

1.unieważnieniaczynnościdokonaniawyboruofertynajkorzystniejszej;

2.dokonanieponownejczynności badania i ocenyofert;

3.ujawnieniezastrzeżonychprzezQumakS.A.wyjaśnieńrażąconiskiejcenywrazzewentualnymizałącznikami-wzakresie,wjakimniespełniająprzestanekuznaniazatajemnicęprzedsiębiorstwa;

4.odrzuceniaofertyzłożonejprzez QumakS.A.;

5.dokonaniawyboruofertyOdwołującego, jakoofertynajkorzystniejszej.

Odwołującywyjaśnił,żeposiadaintereswewniesieniuodwołania,gdyżwwynikuzaniechaniaprzezZamawiającegoodrzuceniaofertyQumak,Odwołującyutraciłmożliwośćuznaniajegoofertyzanajkorzystniejszą.Ponadto,zaniechanieujawnieniatreściudzielonychprzezQumakwyjaśnieńrażąconiskiejcenyutrudniaOdwołującemuocenęprawidłowościpóźniejszychczynnościZamawiającego,wszczególności-czynnościwyboruofertynajkorzystniejszej.PozbawienieOdwołującegomożliwościzapoznaniasięztreściąudzielonychprzezQumakwyjaśnieńnarażago,zatemnaszkodę,poprzezpozbawieniemożliwości uzyskaniaprzedmiotowegozamówienia.

I. NiezgodnośćofertyQumakztreściąSIWZoraz rażąconiskacena.

Odwołującywyjaśnił,żewprzedmiotowympostępowaniuwykonawcyzobowiązanibylidozłożeniaformularzaasortymentowegosporządzonegozgodniezewzoremstanowiącymzałączniknr2doSIWZ.Formularzpodzielonyjestnadwieczęści-pierwszaznichtomiejscenawpisanieproducenta,typuimodeluoferowanychpółekdyskowychdomacierzy.Drugaczęścitotabela,wktórejnależałowskazaćwyposażenieoferowanychpółekdyskowychdomacierzy.Tabelapodzielonajestnadwiekolumny,pierwszaznichzawieraokreśleniewymaganychprzezZamawiającegoparametrówwyposażenia,drugakolumnazgodniezopisemjestwypełnianaprzezwykonawcęinależywniejwpisaćparametryoferowanegoprzedmiotuzamówienia.

Wformularzuasortymentowymwmiejscu,wktórymwykonawcyzobowiązanibylipodaćproducenta,typimodeloferowanychpółekdyskowych,QumakS.A.podałnastępującedane:„HP,MSA2040,K2R81A”.Sposóbzapisutychdanych(oddzielenieposzczególnychdanychprzecinkami)wskazuje,żepodanyprzezQumakS.A.modeloferowanychpólekdyskowychstanowipartnumberobudowymacierzy.Produktzaoferowanytosamaobudowa(bezzasilaczy,kontrolerówiinnychniezbędnychelementówskładowych),któranawetpowyposażeniuwelementywskazanewtabeliniestanowiproduktu,któryzamierzałuzyskaćZamawiającywwynikurealizacjiprzedmiotuzamówienia,

tj.rozwiązaniaumożliwiającegorozbudowanieposiadanegoprzezZamawiającegourządzenia.ZżadnegoinnegomiejscaofertyQumakniewynika,żewykonawcauwzględniłwofercieelementyniezbędnedoprzekształceniaobudowywmacierz(braknp.informacjioewentualnychkontrolerach,sterownikach).WceluspełnieniawymagańZamawiającegokoniecznymbyłodefactozaoferowaniemacierzy(obudowawrazzelementamitowarzyszącymi-kontrolery,zasilanie,sterowniki)wyposażonejwkonkretneelementyskładowewskazanewtabeliformularza.ZaoferowanieobudowyzamiastmacierzystanowizatemniezgodnośćofertyztreściąSIWZ,polegającąnazaoferowaniuprzedmiotu,którynieodpowiadaprzedmiotowizamówienia,awystępującapomiędzynimirozbieżnośćmaistotneznaczeniedlazakresu świadczeniawykonawcy.

Ponadto,analizaprzedstawionegoprzezQumakS.A.formularzaasortymentowegodotyczącegodostawy2półekdyskowychdomacierzyHPMSA2040lubrównoważnychprowadzidowniosku,żeniewiadomojakalicencjajestprzedmiotemoferty tegowykonawcy,awkonsekwencjidowniosku,żetreśćofertyzłożonejprzezQumakS.A.nieodpowiadatreściSIWZ.Zaokreśleniezaoferowanejlicencji(wskazaniajejparametrów)niesposóbuznaćprzepisaniapodanegoprzezZamawiającegosformułowania„licencjaremotecopy”.Prawidłoweokreślenieparametrówoferowanejlicencjipowinnonastąpićpoprzezpodaniejejoznaczeniatj.nazwylubsymboluproducenta.TylkobowiemtakieokreślenieumożliwiaZamawiającemupozyskaniewiedzyoparametrach-warunkachlicencji,aprzedewszystkimotym,czyzaoferowanalicencjajestkompatybilnazposiadanymiprzezZamawiającegorozwiązaniami.Samosformułowanielicencjaremotecopyniepozwalanazidentyfikowaniezaoferowanejlicencji,gdyżtakiesformułowaniepojawiasięwoferciekilkuproducentów,wtymm.in.HPiIBM.Złożenieofertyznieskonkretyzowanymprzedmiotemświadczenia,uniemożliwiajejmerytorycznąocenę,awkonsekwencjitakżewybór(takm.in.w wyrokuKIOzdnia2014-09-04, KIO1748/14, KIO1752/14).

Biorącpoduwagę,żeprzedmiotemzamówieniajestrozbudowaposiadanychprzezZamawiającegorozwiązańHP,prawidłoweokreślenieparametrów,awefekciesamejlicencji,maistotneznaczenie,gdyżdostarczeniew ramach realizacjiprzedmiotuzamówienialicencjiremotecopyIBM,czylilicencji,którastanowilicencjęremotecopy,aleniejestkompatybilnazposiadanąprzezZamawiającegomacierząHPMSA2040,doktórejproducentHPzalecastosowanielicencjiHPEMSAAdvancedDataServicesE-LTtl,możedoprowadzićdoutratygwarancjiproducentanaposiadaneprzezZamawiającegorozwiązanie.

Fakt,żewykonawcaQumakS.A.niezaoferowałlicencjiremotecopykompatybilnejzposiadanymiprzezZamawiającegorozwiązaniami,prowadzidowniosku,żezłożonaofertajestnietylkosprzecznaztreściąSIWZ,alerównieżzawierarażąconiskącenę,gdyżwykonawcanieprzewidziałkosztów jejzakupu,co oznacza,żeniejestmożliwe

zrealizowaniezamówieniazazaoferowanąprzezniegocenę(nieuwzględniającąwszystkichniezbędnychelementów-licencji).

Okoliczność,żeformularzasortymentowyzostałwskazany w SIWZjakodokumentnapotwierdzenie,żeoferowanedostawyspełniająwymaganiazamawiającego,azatemdokumentprzedmiotowypodlegającyuzupełnieniuwtrybieart.26ust.3Pzp,nieoznacza,żewokolicznościachniniejszejsprawycelowymjestnakazanieZamawiającemuwezwaniawykonawcydouzupełnieniategodokumentulubdozłożeniawyjaśnień.Zaoferowanieobudowyzamiastmacierzyorazbrakokreśleniawofercieparametrówlicencjiniemożebyćkonwalidowanywtoku postępowania.

Formularzasortymentowyfaktyczniezawieraokreślenie,jakieelementyzostanąZamawiającemudostarczone,azatemzawierainformacjestanowiącetreśćoferty(zobowiązaniewykonawcydodostarczeniaokreślonychproduktów-obrazujezakresświadczeniawykonawcy).Zewzględunaograniczeniaprzewidzianewart.87ust.1Pzp,uzupełnieniedokumentówprzedmiotowych,czyteżzłożeniewyjaśnieńdotyczącychtreściofertyniemożeprowadzićdozmianwtreścioferty,wtymdojejuzupełnienia.PonieważwprzypadkuofertyQumakS.A.uzupełnienieformularzaasortymentowegowzakresielicencjisprowadzałobysiędefactodouzupełnieniatreścioferty,tonagruncieniniejszejsprawyzaniecelowenależyuznaćskorzystaniezdyspozycjiprzepisuart.26ust.3Pzp.Przyczymzarzutnaruszeniadyspozycjiprzepisuart. 26ust.3Pzpzostałpostawionyjakozarzutewentualny.

II.Zarzut dotyczącytajemnicyprzedsiębiorstwa.

Wdniu10sierpnia2017r.ZamawiającyumożliwiłOdwołującemuwgląddoprotokołupostępowaniawrazzzałącznikami,wtymdokorespondencjiprowadzonejpomiędzyZamawiającymawykonawcamipoupływieterminuskładaniaofert.ZamawiającyudostępniłOdwołującemum.in.treśćwezwaniazdnia30czerwca2017r.skierowanegodoQumak

S.A.wtrybieart.90ust.1i1aPzpdozłożeniawyjaśnień,wtymzłożeniadowodówdotyczącychwyliczeniacenylubkosztu.ZamawiającywezwałQumakdozłożeniawyjaśnieńwzakresierażąconiskiejcenypomimo,iżniezaktualizowałsięobowiązekwezwaniazart.

90ust.1aPzp.Odwołującemuniezostałajednakudostępnionatreśćudzielonejprzezwykonawcęodpowiedzi naww.wezwanie orazewentualnezałączniki doniej.

Odwołującykwestionujezasadnośćzastrzeżeniainformacjizawartychwodpowiedzinawezwaniewzakresierażąconiskiejceny,jakotajemnicyprzedsiębiorstwa.Wceluskutecznegozastrzeżeniatajemnicyprzedsiębiorstwa,koniecznejestnietylkowykazanie,żedaneinformacjespełniająobiektywneprzesłankiuznaniazatajemnicęprzedsiębiorstwawrozumieniuart.11ust.4uznk,alerównież-prawidłowewykazanietegofaktu.Brakzłożeniauzasadnienialubteżzłożenieniedostatecznieprzekonującegouzasadnieniaskutkowaćmusiodtajnienieminformacji.Obowiązekzbadaniaprawidłowościdokonanegoprzezwykonawcę

zastrzeżeniaspoczywanaZamawiającym,któryzgodniezart.8ust.1-3,jakrównieżart.7ust.1Pzp,zobowiązanyjestdorzetelnegoprzeprowadzeniatejczynnościiujawnieniainformacjinieprawidłowoobjętychprzezwykonawcęklauzulątajemnicyprzedsiębiorstwa.

NiemożnauznaćzaskutecznezastrzeżeniajawnościwyjaśnieńjedyniewceluuniemożliwieniainnymwykonawcomweryfikacjiprawidłowościczynnościZamawiającegopolegającejnaoceniezłożonychwyjaśnień,bezwzględunarzeczywistespełnienieprzestanekumożliwiającychzastrzeżenieinformacjijakotajemnicyprzedsiębiorstwa.UtrzymanieprzezZamawiającegotakiegozastrzeżenia,stanowirażącenaruszenienietylkoart.8ust.1-3Pzp,alerównieżzasadyrównegotraktowaniawykonawcówiposzanowaniazasaduczciwejkonkurencji.

Wsytuacji,wktórejwykonawcazastrzegajawnośćcałejtreściuzasadnienia,koniecznejestwykazanie,żecałatreśćwyjaśnieńspełniawszystkieprzesłankiokreślonewart.11ust.4uznk.Niejestbowiemmożliwecałościowe,ogólnezastrzeżeniecałościdokumentówjakotajemnicyprzedsiębiorstwa,tylkozewzględunato,żewichtreścimogłyznaleźćsiępojedynczeinformacje,którezdaniemwykonawcystanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa.Utajnieniumogąpodlegaćjedyniekonkretneinformacje-słowa/wyrażenia

-którespełniająwszystkiewarunkiwymaganedlazastosowaniawyjątku,októrymmowawart.8ust. 3 Pzp.

Braknatomiastprzedstawieniajakiegokolwiekuzasadnieniadlazastrzeżeniainformacjijakotajemnicyprzedsiębiorstwalubteżdołączenieuzasadnienianiewykazującegozaistnieniawszystkichprzesłanekzart.11ust.4uznk,powinienskutkowaćujawnienieminformacji, zewzględunaniedopełnienieprzestanek z art. 8 ust. 3 Pzp.

Odwołującywskazałtakże,żezastrzeżeniejawnościniemożebyćskutecznew zakresie,w jakimdotyczykwestiiogólnych,zwyczajowoprzedstawianychprzezwykonawcówwwyjaśnieniachrażąconiskiejceny,takichjaknp.porównaniecenzłożonychoferty,odniesieniedotreściwezwaniaczyteżprzytoczeniestanowiskdoktrynyiorzecznictwa.Niesposóbteżuznaćzazasadnezastrzeżeniainformacjiocharakterzeuniwersalnym-właściwymwszystkimpodmiotomdziałającymnaokreślonymrynku.Odwołującyzwróciłuwagęnafakt,żeZamawiającyodtajniłtreśćwyjaśnieńorazzałącznikizłożonewodpowiedzinawezwaniewtrybieart.90ust.1i1aPzpprzezwykonawcęEgidaITSolutionssp.zo.o.

ZaniechanieprzezZamawiającegoudostępnieniaOdwołującemutreścizastrzeżonychprzezQumakS.A.informacjistanowinaruszenieart.8ust.1-3wzw.zart.7ust. 1 Pzp w zw.zart.11ust.4uznk.

III.Zarzut rażąconiskiej ceny.

Odwołującywyjaśnił,żecharakterpostawianegozarzuturażąconiskiejcenyzaoferowanejprzezQumakS.A.orazfakt,żeniezostałymuudostępnionezłożoneprzez

wykonawcęwyjaśnieniawzakresierażąconiskiejceny,powodują,żeOdwołującyzmuszonybyłpodnieśćprzedmiotowyzarzutwoparciuostanfaktyczny,codoktóregoniemapełnejwiedzy.

ZamawiającywezwałQumakS.A.dozłożeniawyjaśnieńwzakresierażąconiskiejceny,pomimoiżniezaktualizowałysięokreślonewart90ust.1aPzpprzesłankiobligująceZamawiającegodoskierowaniatakiegowezwania.Tymsamymmożnaprzypuszczać,żepowodemwezwaniabyłopowzięcieprzezZamawiającegowątpliwościcodomożliwościwykonaniaprzezQumakS.A.przedmiotuzamówienia,zgodniezwymianamiokreślonymiprzezniego wSIWZ.

Wprzypadkuskierowaniadowykonawcywezwaniawtrybieart. 90ust.1Pzp,zgodniezart.90ust.2Pzpobowiązekwykazania,żeofertaniezawierarażąconiskiejcenyspoczywanawykonawcywezwanymdozłożeniawyjaśnień.NaQumakS.A.spoczywałozatemwykazanie,iż zaoferowanacenama charakterrealny,znajdujeodzwierciedleniew nakładach,którenależyponieść na zrealizowanieprzedmiotuzamówieniaoraz,iżzachodząpostronietegowykonawcyobiektywneczynniki,któreumożliwiłytakistotne,wstosunkudopoziomurynkowego,zaniżeniecenyoferty.Wykonawcapowinienbyłprzedstawićwyjaśnieniakonkretneiwyczerpujące,wrazzdołączeniemdowodównapotwierdzeniepodnoszonychtwierdzeń iwskazywanychwartości.

ObowiązkiemZamawiającegonatomiastbyłaprawidłowaocenazłożonychwyjaśnień,tj.zuwzględnieniemzgodnościofertyzprzedmiotemzamówieniaorazkoniecznościwykazaniaprzezwykonawcęokoliczności,które są tylkodlaniegoindywidualne,a jednocześnieniezachodząwprzypadkupozostałychwykonawcówubiegających się o tegorodzajuzamówieniaopodobnejskaliiwartości.Złożonewyjaśnieniapowinnybyływykazaćbrakdomniemanegorażąconiskiegocharakteruzaoferowanejceny.Zważywszynaszczególnycharakterprzedmiotuzamówieniaorazpraktykęzamówieńpublicznych(por.np.potwierdzoneostatniowyrokiemSąduOkręgowegoorzeczenieKrajoweIzbyOdwoławczejzdnia7listopada2014r.wsprawieosygn.KIO2185/14),wyjaśnieniapowinnybyćwyczerpująceiszczegółowe,odnoszącesiędokonkretnychokolicznościzłożonejoferty,atakżezawieraćkalkulacjękosztówzuwzględnieniemponoszonegoryzykai godziwegozyskuorazwskazaniemkonkretnychelementów mającychwpływnawysokośćzaoferowanejceny.

ZdaniemOdwołującego,cenazaoferowanaprzezQumakmacharakterrażąconiski-cowynikaprzedewszystkimzfaktu,żewykonawcatennieuwzględniłwszystkichkosztówkoniecznychdoponiesieniawcelunależytejrealizacjiprzedmiotuzamówienia(kosztówlicencji).Poziomzaoferowanejcenyjestzbytniski,abyzapewnićpokryciekosztówobiektywniekoniecznychdo poniesienia wprzypadkuprzedmiotowego zamówienia.

WykonawcaQumakS.A.zsiedzibąwWarszawiezgłosiłprzystąpieniedopostępowaniaodwoławczegowniniejszejsprawiepostronieZamawiającego.Przystępującywniósł o oddalenieodwołania.

Zamawiającynarozprawiezłożyłoświadczeniedoprotokołu,żeuwzględniazarzutnaruszeniaart.8ust.1-3w zw.z art.7 ust.1 Pzpw zw.z art.11 ust.4 ustawy ozwalczaniunieuczciwejkonkurencji,poprzezzaniechanieujawnieniawyjaśnieńwrazzewentualnymizałącznikamizłożonychprzezQumakS.A.wodpowiedzinawezwaniezdnia30czerwca2017r.,tj.wyjaśnieńdotyczącychrażąconiskiejcenylubkosztuzdnia6lipca2017r.zawyjątkiemkalkulacjicenyofertyzawartejnastronietrzeciejwyjaśnień.WpozostałymzakresieZamawiającywniósł o oddalenieodwołania jakoniezasadnego.

PrzystępującyQumakS.A.podzieliłstanowiskoZamawiającegocodozasadnościodtajnieniatreściwyjaśnieńQumakS.A. wzakresierażąconiskiej cenyzdnia 6lipca2017r.

KrajowaIzbaOdwoławcza,uwzględniającdokumentacjępostępowania,dokumentyzgromadzonew aktachsprawyi wyjaśnieniazłożonena rozprawieprzezstronyi uczestnikapostępowaniaodwoławczego,ustaliła i zważyła,co następuje.

Odwołaniezasługujena uwzględnienie.

Izbastwierdziła,żeOdwołującywykazałposiadanielegitymacjiuprawniającejdowniesieniaodwołania,stosownie doart. 179ust.1 Pzp.

WykonawcaQumakS.A.skutecznieprzystąpiłdopostępowaniaodwoławczegopostronieZamawiającego, stosownie do wymogówart.185ust.2i 3Pzp.

Stosowniedobrzmieniaart.192ust.7Pzp,Izbarozpoznałaodwołaniewzakresiezarzutówzawartychwodwołaniu,zzastrzeżeniemokoliczności,żeZamawiającynaposiedzeniuuwzględniłzarzutnaruszeniaart.8ust.1-3w zw.z art.7 ust.1Pzpw zw.z art.

11ust.4ustawyozwalczaniunieuczciwejkonkurencji,poprzezzaniechanieujawnieniawyjaśnieńwrazzewentualnymizałącznikamizłożonychprzezQumakS.A.wodpowiedzinawezwaniezdnia30czerwca2017r.,awykonawcaQumakS.A.niezgłosiłsprzeciwuwobectegouwzględnienia.Odwołaniezostałorozpoznanezatemwzakresiepozostałychzarzutówzawartychwodwołaniu,gdyżzgodniezart.186ust.4Pzp.,jedyniewprzypadkujeśliprzystępującypostroniezamawiającegowniesiesprzeciwwobecuwzględnieniaodwołaniawczęściuwzględnionezarzutypodlegająrozpoznaniunarozprawie.Ponadto,zaakceptacją

ZamawiającegoorazPrzystępującego-wykonawcyQumakS.A.,napodstawie§23rozporządzeniaPrezesaRadyMinistrówzdnia22marca2010r.wsprawieregulaminupostępowaniaprzyrozpoznawaniuodwołań(Dz.U.z2014r.poz.964zezm.)IzbaudostępniłaOdwołującemukopięww.dokumentuzdnia6lipca2017r.zwyłączeniemkalkulacjicenyofertyprzedstawionejna stronietrzeciejtegopisma.

I.Zarzutniezgodności treściofertyQumakS.A.ztreściąSIWZ.

Izbauznałazaniezasadnyzarzutnaruszeniaart.89ust.1pkt2PzppoprzezzaniechanieodrzuceniaofertyzłożonejprzezQumakS.A.,którejtreśćnieodpowiadatreściSIWZ,ewentualnieart.26ust.3Pzp,poprzezzaniechaniewezwaniawykonawcydouzupełnieniaformularzaasortymentowegowzakresielicencjidotyczącejzaoferowanychpółekdyskowych do macierzy HPMSA 2040.

WprowadzonympostępowaniuZamawiającywymagałodwykonawcówprzedstawieniaformularzaasortymentowegosporządzonegozgodniezewzoremstanowiącymzałączniknr2doSIWZ.Www.formularzunależałopodaćnazwęproducenta,typimodeloferowanychpółekdyskowychdomacierzyHPMSA2040lubrównoważnychorazpotwierdzićwtabeliponiżejwyposażenieoferowanychpółekdyskowychdomacierzywzakresiewymagańopisanychprzezZamawiającegowkolumniepierwszejtejtabeli,tj.wpisaćparametryoferowanegoprzedmiotuzamówienia.Wymaganiawobectegoelementuprzedmiotuzamówieniazostałytakżeopisanewzałącznikunr6doSIWZOpisPrzedmiotuzamówieniawwierszudrugim tabeli.

Www.formularzuasortymentowymwykonawcaQumakS.A.podałdane:„HP,MSA2040,K2R81A”dotycząceoferowanychpółekdyskowychdomacierzyHPMSA2040orazpotwierdziłwyposażenieoferowanychurządzeń,zgodniezwymogamiZamawiającego,powtarzającdokładnietreśćwymagań zkolumnypierwszejtabeli.

Odwołującypodnosiłwodwołaniu,że podanyprzez Qumakmodel oferowanychpólekdyskowychstanowipartnumberobudowymacierzy(bezzasilaczy,kontrolerówiinnychniezbędnychelementówskładowych),któranawetpowyposażeniuwelementywskazanewtabeliniestanowiproduktu,któryzamierzałuzyskaćZamawiającywwynikurealizacjiprzedmiotuzamówienia,tj.rozwiązaniaumożliwiającegorozbudowanieposiadanegoprzezZamawiającegourządzenia.Odwołującynieprzeprowadziłjednakwtokurozprawyżadnegodowoduna potwierdzeniepowyższychtwierdzeń.Odwołującyniewykazałtakże,żespecyfikacjaistotnychwarunkówzamówieniazawieraopispółekdyskowychdomacierzy,jakourządzeńzawierającychdodatkoweelementywyposażenia,ponadtektórezostałyopisaneprzezZamawiającegowtabeliformularza, jakowymaganewyposażeniepólek.

Biorącpoduwagę,żeniezgodnośćtreściofertyztreściąSIWZopieraosięnaniespełnieniuwymagańzawartychw SIWZ, w celuwykazaniazasadnościzarzutu

niezgodnościw pierwszejkolejnościnależywykazać,żeokreślonewymaganiasąrzeczywiściewSIWZzawarte.TenfaktmusiwynikaćjednoznacznieztreściSIWZ.Brakwykazania,żeokreślonewymaganiezostałosformułowanewSIWZwykluczamożliwośćpodnoszeniazarzutu,żeoferowanyprzedmiotzamówieniadanegowymaganianiespełnia.PowyższaokolicznośćniezostałaprzezOdwołującegowykazana.Odwołującyniewykazałrównież,żez samegopojęcia„półkidyskowejdomacierzy”wynikafakt,żejest tourządzeniewyposażonewściśleokreśloneelementy,bezktórychniemożnauznać,żejesttopółkadyskowa.Odwołującyniewykazał,że„wceluspełnieniawymagańZamawiającegokoniecznymbyłodefactozaoferowaniemacierzy(obudowawrazzelementamitowarzyszącymi-kontrolery,zasilanie,sterowniki)wyposażonejwkonkretneelementyskładowewskazanewtabeliformularza.”Zamawiającywyjaśniłnarozprawie,żeposiadamacierzHPMSA2040,apotrzebujejedynieurządzeniadojejrozbudowy.Wskazywałprzytymnazamiennestosowaniepojęcia„półkadyskowa”ipojęcia„obudowa”.NiejestzatemsłusznetwierdzenieOdwołującego, żenależałozaoferowaćmacierz.

Wustalonymstaniefaktycznymniesposóbzatemstwierdzić,żewykonawcaQumak

S.A.oferującmodelpółkizoznaczeniemK2R81AzaoferowałprzedmiotnieodpowiadającywymaganiompostawionymprzezZamawiającego wprzedmiotowympostępowaniu.

NiepotwierdziłsiętakżezarzutdotyczącyniezgodnościtreściofertyQumakS.A.zwymaganiemdotyczącymwyposażeniapółekdyskowychdomacierzyHPMSA2040wlicencje„licencjaremotecopy”.WświetlewymagańSIWZ, w zakresieoferowanychurzadzeń(wyposażeniapółekdyskowych)należałopodaćparametryoferowanychelementówwyposażeniawodniesieniudoparametrówopisanychprzezZamawiającego.WżadnymmiejscuSIWZZamawiajacyniewymagałpodaniawtymzakresie“nazwylubsymboluproducenta”.Wtychokolicznościachpotwierdzenieprzezwykonawcęwymaganegoparametru„licencjaremotecopy”,potwierdzającegowyganąfunkcjonalnośćlicencjijestwystarczającąinformacjąodnośniespełnieniawymaganiaprzez oferowanąlicencję.

WświetlewymagańSIWZZamawiającyniewymagałokreśleniawofercieorazzidentyfikowaniaoferowanejprzezwykonawcówlicencjiznazwylubsymboluproducenta.

Formularzasortymentowywniniejszympostępowaniuzawieraokreślenieoferowanegoprzedmiotuzamówienia,azatemzawierainformacjestanowiącetreśćoferty(zobowiązaniewykonawcydodostarczeniaokreślonychproduktów-obrazujezakresświadczeniawykonawcy)iztegowzględuniemożepodlegaćuzupełnieniu,gdyżstanowiłobytozmianętreścioferty.Niezależnieodpowyższego,skoroIzbaniestwierdziłaniezgodnościtreścitegoformularzaofertyQumakS.A.ztreściąSIWZ,toniemapodstawzarzutnaruszenia art.26ust. 3 Pzp,poprzezzaniechaniewezwaniawykonawcyQumakS.A.douzupełnienia tegoformularza.

II.Zarzut rażąconiskiej ceny.

Izbauznałazazasadnyzarzutnaruszeniaart.90ust.3wzw.zart.89ust.1pkt4wzwiązkuzart.90ust.1iust.2Pzp,poprzeznieprawidłowąocenęzłożonychwyjaśnieńzłożonychprzezQumakS.A.,wceluwykazania,żeofertaniezawieracenyrażąconiskiejwstosunkudoprzedmiotuzamówienia.

Zamawiającywdniu30czerwca2017r.wezwałQumakS.A.dozłożeniawyjaśnieńwzakresierażąconiskiejceny,napodstawieart.90ust.1iust.1aPzpwsytuacji,gdyniezaktualizowałysięokreślonewart90ust.1aPzpprzesłankiobligująceZamawiającegodoskierowaniatakiegowezwania.Zamawiającywyjaśniłnarozprawie,żecenaofertyQumak

S.A.jestniższaook.29%odwartościzamówieniaoszacowanejprzezZamawiającego,a wezwaniezostałowystosowanejedynie z ostrożności.

DziałanieZamawiającegopodjętezostrożnościwskazujejednak,żepowziąłonpewnewątpliwościcodomożliwościwykonaniaprzezQumakS.A.przedmiotuzamówieniazgodniezwymianamiokreślonymiwSIWZ.Jednocześnienależyzauważyć,żeskierowaniewezwania„zostrożności”nieoznacza,żewystarczającejestzłożeniewyjaśnieńwyłącznieproforma,ogólnychiniezawierającychdowodówpotwierdzającychszczególneokolicznościdostępnetemuwykonawcypozwalającenaobniżeniecenyofertyponiżejpoziomurynkowego.

Zastosowaniezatemtrybuwyjaśnieńw oparciuo art.90 ust.1 Pzpoznacza,żeZamawiającypowziąłwątpliwościcodozaoferowanejprzezwykonawcęceny,awszczęciewskazanejproceduryniesiezesobąistotnekonsekwencje,wpostaciobowiązkuwszechstronnegowyjaśnieniakalkulacjicenyofertyorazwykazania,poprzezprzedstawieniestosownychdowodów,żecenaofertyniejestrażąconiska,atymsamymgwarantujeprawidłowąrealizacjęzamówieniazgodniezwymaganiamiSIWZ.Jednocześniezamawiającyzawszewtakimprzypadkumaobowiązekdokonaćrzetelnejocenyzłożonychwyjaśnień,niemożetymsamymuznać,żewystarczającesąjakiekolwiekwyjaśnieniaogólne, niepopartedowdami.

Wprzypadkuskierowaniadowykonawcywezwaniawtrybieart. 90ust.1Pzp,zgodniezart.90ust.2Pzpobowiązekwykazania,żeofertaniezawierarażąconiskiejcenyspoczywanawykonawcy.WykonawcaQumakS.A.miałzatemobowiązekwykazania,żezaoferowanacenamacharakterrealny,uwzględniawszystkiekoszty,którewykonawcamusiponieśćnazrealizowanieprzedmiotuzamówieniaoraz,żewprzypadkutegowykonawcyzachodząjakieśszczególne,azarazemobiektywneczynniki,któreumożliwiająobniżeniecenyofertywporównaniudopoziomurynkowego.Wykonawcamiałobowiązekzłożyćszczegółoweiwyczerpującewyjaśnieniaorazpowinienbyłprzedstawićdowodynapotwierdzeniewskazywanychokoliczności,stosowniedotreściwezwania.Przedstawionakalkulacjakosztówpowinnauwzględniaćkonkretneelementymającewpływnawysokość