Wyrok KIO KIO 1703/09

Sygn. akt KIO/UZP 1703/09

WYROK
z dnia 22 stycznia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Barbara Bettman

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezKonsorcjum firm: 1. Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., 2. Intersys
Sp. z o.o., adres dla lidera konsorcjum: ul. Kasprzaka 3, 85-321 Bydgoszczod
rozstrzygnięcia przez zamawiającegoUrząd Komisji Nadzoru Finansowego, pl.
Powstańców Warszawy 1, 00-950 Warszawaprotestu z dnia 26 października 2009 r.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności Zamawiającego
dotyczącej rezygnacji w całości z przedmiotu postępowania.

2. Kosztami postępowania obciążaUrząd Komisji Nadzoru Finansowego, pl. Powstańców
Warszawy 1, 00-950 Warszawai nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości ·4444 zł
00 gr(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przezKonsorcjum firm: 1. Bazy i Systemy
Bankowe Sp. z o.o., 2. Intersys Sp. z o.o., adres dla lidera konsorcjum: ul.
Kasprzaka 3, 85-321 Bydgoszcz,

2) dokonać wpłaty kwoty8 044 zł 00 gr(słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przezUrząd Komisji Nadzoru Finansowego, pl.
Powstańców Warszawy 1, 00-950 Warszawanarzecz Konsorcjum firm: 1.
Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., 2. Intersys Sp. z o.o., adres dla lidera
konsorcjum: ul. Kasprzaka 3, 85-321 Bydgoszczstanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kwoty zaliczonej w poczet kosztów
postępowania z wpisu uiszczonego przez Odwołującego się oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty10 556 zł 00 gr(słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczKonsorcjum firm: 1. Bazy i
Systemy Bankowe Sp. z o.o., 2. Intersys Sp. z o.o., adres dla lidera
konsorcjum: ul. Kasprzaka 3, 85-321 Bydgoszcz.

Uzasadnienie

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich nr 2009/S 17-024367 z dnia 27.01.2009 r.

Zamawiającym jest: Urząd Komisji Nadzoru Finansowego ul. Plac Powstańców Warszawy 1,
00-950 Warszawa

Odwołującym jest: Bazy i Systemy Bankowe Sp. z.o.o. ul. Kasprzaka 3,85- 326 Warszawa lider
konsorcjum firm: Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. i Intersys Sp. z o.o.

Przedmiot zamówienia:„Realizacja kompleksowych usług serwisowych dla Systemu
Informatycznego Nadzoru Bankowego eksploatowanego przez Urząd Komisji Nadzoru
Finansowego."w trybie przetargu ograniczonego.

Odwołanie z dnia 16.11.2009 r. wniesione na podstawie art. 184 ust. 1, w zw. z art. 179 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 z późn. zm.,
zwana dalej:PZP"),od rozstrzygnięcia protestu w dniu 5 listopada 2009 r wniesionego w
dniu 26 października 2009r.

Zarzuty. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. naruszenie art. 93 ust. 1 pzp. Przez dokonanie przez Zamawiającego
niezgodnej z prawem czynności tożsamej w skutkach z instytucją
unieważnienia postępowania;

Wniosek co do rozstrzygnięcia. Wnosi o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na„rezygnacji w
całości z przedmiotu postępowania"'.

Interes prawny:

Na skutek naruszenia przez Zamawiającego ustawy PZP, przez bezzasadne, a co za tym
idzie bezprawne uchylanie się od zawarcia umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty,
Protestujący doznał uszczerbku w swoim interesie prawnym, bowiem przy prawidłowym
postępowaniu Zamawiającego, umowa o udzielenie przedmiotowego zamówienia winna
zostać zawarta z firmą Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.
Powyższe dowodzi naruszenia interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość
wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 PZP do wniesienia niniejszego odwołania.

Stan faktyczny.

Zamawiający w dniu 16.10.2009 r. dokonał czynności„rezygnacji w całości z przedmiotu
postępowania"w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego

W ocenie Odwołującego, Zamawiający niesłusznie podnosi zarzut, iż Odwołujący, wnosząc
protest nie dochował przewidzianego w ustawie pzp terminu na wniesienie niniejszego
środkaochrony prawnej, błędnie klasyfikując wniesiony przez Odwołującego protest, jako
protest przeciwko treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nie przeciwko
dokonanej przez Zamawiającego w toku postępowania czynności „rezygnacji w całości z
przedmiotu postępowania", czym protest był w rzeczywistości.
Odwołujący, jako autor systemu SINB, jest naturalnym, pierwszym sprzymierzeńcem
Zamawiającego w udrożnieniu systemu, tym samym Zamawiający zlecając usługi serwisowe
Odwołującemu, gwarantuje sobie sprawne przywrócenie pełnej funkcjonalności, jeśli jej
dzisiaj brak, na stan z okresu testów akceptacyjnych. Zamawiający nie rozważył zatem
alternatywnej drogi postępowania w przedmiotowym zamówieniu. Odwołujący, przez
rozpoczęcie wykonywania usług serwisowych, mógłby przywrócić systemowi pełną
funkcjonalność z czasu testów akceptacyjnych. Przywrócenie pełnej funkcjonalności
systemowi mogłoby również nastąpić także w ramach pierwszej czynności serwisowej, co
wykluczyłoby potencjalny zarzut, iż zakres zobowiązania Wykonawcy nie jest tożsamy z jego

zobowiązaniem zawartym w ofercie.
W oparciu o dokumenty, którymi dysponuje Odwołujący, absolutnie nic nie wskazuje na to, aby
ziściła się przesłanka rezygnacji z postępowania, tj. aby system działał nieprawidłowo, a wręcz
przeciwnie - dokumenty poświadczają prawidłowe działanie systemu SINB w strukturze UKNF.

Zamawiający dnia 5 listopada 2009 r. rozstrzygnął protest. Zamawiający odrzuca protest w całości.
Uzasadnieniem konieczności odrzucenia protestu jest wniesienie po terminie, zgodnie z art.
180 ust. 7 Ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie może uznać,że
Protestujący powziął informację o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia protestu
w dniu 16 października 2009 r. W piśmie z dnia 16.10.2009 r. Zamawiający powołał się na
zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co przyznaje Protestujący w złożonym w
dniu 26.10.2009 r. proteście. Zgodnie z art. 18O ust 2 protest wobec treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Wykonawca ma prawo wnieść w terminie 10 dni od dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Zgodnie z powyższym Protestujący
powziął wiadomość o okolicznościach wniesienia protestu w dniu przekazania specyfikacji przez
Zamawiającego, czyli w dniu 10.04.2009 r. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia przekazanej Wykonawcom w dniu 10 kwietnia 2009 r. zamieścił następujący
zapis:„Zamawiający oświadcza,żeobecnie (stan na dzień 01.02.2009r.) realizowany jest
projekt informatyczny, którego celem jest migracja systemu SINB z infrastruktury
teleinformatycznej NBP do infrastruktury teleinformatycznej UKNF. Zamawiający zastrzega,że
w przypadku braku możliwości pełnej migracji systemu SINB lub w przypadku nieprawidłowego
funkcjonowania systemu SINB po jego migracji do infrastruktury teleinformatycznej UKNF,
Zamawiający może zrezygnować z całości przedmiotu zamówienia." W związku z faktem,że
spełniły się przesłanki określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
skorzystał z możliwości określonej na wcześniejszym etapie postępowania. Ponadto należy
zwrócić uwagę,żeZamawiający, zamieszczając w specyfikacji zapis dotyczący ewentualnej
możliwości rezygnacji z całości przedmiotu zamówienia działał w celu ochronyśrodków
publicznych przed ich niecelowym i niegospodarnym wydatkowaniem, do czego
zobowiązuje Zamawiającego ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych.
Trudne do zaakceptowania jest twierdzenie Protestującego,żeZamawiający powinien zawrzeć
umowę, której przedmiotem jestświadczenieusług serwisowych dla systemu,którynie działa
w sposób prawidłowy. Takie działanie Zamawiającego byłoby naruszeniem zasad
określonych w ustawie o finansach publicznych jak również zasad współżycia społecznego.
Zamawiający nie zgadza się również z opinią Protestującego dotyczącą uchybień formalnych
związanych z brakiem powiadomienia wszystkich Wykonawców o unieważnieniu
postępowania. Zamawiający zobligowany jest do powiadomienia wszystkich Wykonawców w
sytuacji unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast jak
słusznie zauważa Protestujący, Zamawiający nie unieważnił postępowania o udzielenie

zamówienia3a jedynie skorzystał z możliwości, którą zastrzegł w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający postanawia jak w na
wstępie.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący wykazał interes prawny do wniesienia odwołania zgodnie z art.179 ust.1 ustawy
PZP.

Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, iż protest wniesiony przez Odwołującego dotyczy
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zatem wniesiony jest z przekroczeniem
terminu ustawowego.

Izba powyższemu stanowisku dała wyraz nie odrzucając odwołania, pomimo złożonego przez
Zamawiającego na posiedzeniu wniosku o odrzucenie odwołania, z powodu złożenia protestu z
przekroczeniem terminu ustawowego.

W ocenie Izby zarówno protest jak i odwołanie dotyczy decyzji Zamawiającego wyrażonej w piśmie
z dnia 16.10.2009r., a nie jak uważa Zamawiający protest i odwołanie dotyczy treści zapisu SIWZ,
którego treść poznał Odwołujący w dniu 10.04.2009r., a jak sam Odwołujący przyznał na rozprawie
treść poniżej cytowanego zapisu SIWZ była już zaprezentowana w Ogłoszeniu o zamówieniu czyli
cytując Odwołującego z rozprawy treść była jemu znana już w miesiącu lutym 2009r.

Izba podziela pogląd Odwołującego, iż zamieszczenie w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) zapisu brzmiącego:

„Zamawiający zastrzega,żew przypadku braku możliwości pełnej
migracji systemu SINB lub w przypadku nieprawidłowego funkcjonowania
systemu SINB po jego migracji do infrastruktury teleinformatycznej UKNF,
Zamawiający może zrezygnować w całości z przedmiotu zamówienia."

jest zapisem bezskutecznym wobec prawa ( bezprawnym), ponieważ czynność
przewidziana w SIWZ jest czynnością, która nie mieści się w katalogu okoliczności
faktycznych zobowiązujących zamawiających do unieważnienia postępowania zgodnie z

treścią art. 93 ust.1 ustawy PZP.

Sam Zamawiający zresztą na rozprawie przyznał,żejego czynność rezygnacji w całości z
przedmiotu zamówienia nie mieści się w procedurze art.93 ust.1 ustawy PZP to jest stwierdził
wprost,żejego czynność o której mowa w jego piśmie z dnia 16.10.2009r. nie jest
czynnością unieważnienia postępowania.

Izba podziela prezentowane przez Odwołującego stanowisko, utrwalone w orzecznictwie
zespołów arbitrów i KIO, zgodnie z którym niezgodne z prawem zastrzeżenia znajdujące się
w SIWZ nie mogą wywoływać negatywnych skutków dla wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego i uważa się je za bezskuteczne.

Reasumując obowiązujące przepisy prawa zamówień publicznych jednoznacznie zabraniają
Zamawiającemu podejmowania kroków w kierunku uchylenia się od obowiązku zawarcia umowy z
danym wykonawcą, jeśli ustawa PZP wyraźnie nie nakazuje takiego zachowania, a nakaz taki jest
określony w przypadku ziszczenia się przesłanek z art. 93 ust. 1 ustawy PZP.

Czynność rezygnacji z przedmiotu postępowania, w zaistniałej sytuacji, jest tożsama z czynnością
unieważnienia postępowania, i jako taka, może być dokonana wyłącznie w przypadku ziszczenia się
przesłanek z art. 93 ust. 1 PZP. Natomiast ustawodawca stworzył zamknięty katalog przesłanek
zezwalających na unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia i w ocenie Izby
przesłanka ustalona w SIWZ Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu nie mieści się
wżadnejz okoliczności wymienionych w art. 93 ust.1 ustawy PZP. Zresztą sam Zamawiający
przyznał na rozprawie,żenie dokonał czynności unieważnienia postępowania.

Natomiast nawet gdyby przyznać Zamawiającemu, skuteczne prawo rezygnacji z przedmiotu
zamówienia, to nie udowodnił on w toku postępowania odwoławczego,żefaktycznie ziściła się
przesłanka zezwalająca mu na dokonanie tej czynności.

Reasumując w ocenie Izby, Odwołujący powziął informację o okolicznościach stanowiących
podstawę do wniesienia protestu w dniu 16.10.2009 r., a nie w dniu 10.04.2009r. czy nawet w m-
cu lutym 2009r., to jest na skutek otrzymania pisma Zamawiającego z dnia 16.10.2009 r, a zatem
składając protest w dniu 26.10.2009 r. Odwołujący uczynił zadość wymaganiom przepisu art.
180 ust. 2 ustawy PZP i jego odwołanie nie podlega odrzuceniu.

W ocenie Izby brak protestu ze strony Wykonawcy na treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ), w zakresie przewidzianej możliwości rezygnacji z przedmiotu zamówienia
jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego protestu, ponieważ bezprawne i
bezzasadne sformułowania SIWZ nie odnoszą skutków prawnych pomimo braku ich
zaskarżenia. Reasumując niezgodne z prawem zapisy SIWZ nie wywołują negatywnych
skutków prawnych dla wykonawców.

Odwołujący w toku postępowania odwoławczego również wykazał,żegdyby uznać, iż
Zamawiający ma prawo „zrezygnować w całości z przedmiotu postępowania" na mocy
umieszczonego w SIWZ zapisu, to i tak dokonana w toku przedmiotowego postępowania
czynność Zamawiającego, polegająca na rezygnacji, nie może zostać uznana za legalną,
jakożenie jest zgodnym z prawdą twierdzenie, iż ziściła się przesłanka zezwalająca na jej
dokonanie.

Bowiem Zamawiający nie przedstawił dowodów na poparcie swojej decyzji rezygnacji w
całości z przedmiotu zamówienia. Z kolei Odwołujący na poparcie swojego twierdzenia, iż
nie spełniły się okoliczności przewidziane w SIWZ przedstawił szereg dowodów w postaci
dokumentów z podpisem Zamawiającego, a szczególności:

1. Raport z testów migracji systemu SINB,
2. Protokół Odbioru Migracji,
3. dokumentację z procesu testowania, na podstawie której został podpisany Raport
z testów, tj.: oryginalnymi wersjami raportów dziennych z testowania, podpisanymi
przez osoby odpowiedzialne za proces testowania oraz pochodzącymi z
wcześniej przygotowanego i uzgodnionego z UKNF dokumentu J*antestowania",
wykonanymi scenariuszami testowymi, wraz z podpisami z których kopie Raportu
z testów migracji systemu SINB oraz Protokołu Odbioru Migracji załączono do akt
postępowania odwoławczego.
Obecny na rozprawie przedstawiciel Odwołującego oświadczył,żejako wykonawca
dokonujący migracji systemu od poprzedniego użytkownika do Zamawiającego przeprowadzał
testowanie systemu z taką szczegółowością jak przy wdrażaniu systemu a nie przy
przeniesieniu systemu od jednego do drugiego użytkownika.

Zamawiający w toku postępowania odwoławczego nie zaprzeczył twierdzeniom i dowodom
przedłożonym przez Odwołującego co do prawidłowego wykonania migracji systemu SINB z NBP do
Zamawiającego, a będącego jednocześnie wykonawcą zamówienia, od powodzenia którego
uzależniono możliwość przyznania zamówienia publicznego w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający zapytany na rozprawie nie wykazał,żewobec Odwołującego będącego jednocześnie

wykonawcą migrowanego systemu SINB wniesiono jakiekolwiek zastrzeżenia.

Odwołanie Zamawiającego zasługuje na uwzględnienie z uwagi na to,żedokonany zapis w
SIWZ umożliwiający Zamawiającemu rezygnacje z całości zamówienia w przypadku nie
wdrożenia lub niewłaściwego wdrożenia systemu informatycznego SINB wświetleprzepisów
prawa zamówień publicznych jest niezgodny z tymi przepisami prawa.śadenz przepisów w
szczególności ustawy prawo zamówień publicznych nie przewiduje prawa Zamawiającego do
wycofania się z postępowania w toku jego trwania. Ustawa prawo zamówień publicznych
reguluje procedurę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie przewiduje
jednostronnego odstąpienia od postępowania przez Zamawiającego za wyjątkiem
okoliczności przewidzianych w art. 93 ustawy PZP regulującego obowiązek Zamawiającego
unieważnienia postępowania w sytuacji ziszczenia się przesłanek taksatywnie w nim
wymienionych.

Sam Zamawiający na rozprawie przyznał,żepodstawę pisma z dnia 16 października 2009r.
skierowanego do Odwołującego o rezygnacji z postępowania przez Zamawiającego nie
stanowiłyżadnez przesłanek ustawowych obligujących Zamawiającego do unieważnienia
postępowania a wyczerpująco wymienionych w art. 93 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający podejmując czynność rezygnacji z prowadzonego postępowania przywołał
zapis znajdujący się w SIWZ.
Reasumując w tym zakresie Izba podziela stanowisko Odwołującego, który wskazał,że
czynność dokonana przez Zamawiającego na podstawie zapisu SIWZ jest nieważna,
ponieważ jest niezgodna z obowiązującymi przepisami w tym przypadku przepisami ustawy
prawo zamówień publicznych, która reguluje procedurę postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i nie przewiduje instytucji odstąpienia od prowadzenia postępowania
z przyczyny rezygnacji z przedmiotu zamówienia.

Ponadto słuszne jest również stanowisko Odwołującego, który załączając do odwołania
protokół odbioru prac związanych z migracją systemu informatycznego SINB z NBP do
Zamawiającego oraz raport z przeprowadzonych testów potwierdzających prawidłowo
wykonaną migrację sytemu wykazał,żeprace zostały wykonane i odebrane przez
Zamawiającego bez zastrzeżeń. Natomiast zamawiający nie zaprzeczył na rozprawie
wiarygodności wystawionych dokumentów oraz nie przedstawiła dowodów wskazujących na
wezwanie w terminie późniejszym Odwołującego, który był wykonawca tychże prac do
usunięcia wad. Odwołujący na rozprawie przyznał,żew jego ofercie przewidziano 1/3 czasu
usługi na modyfikację systemu oprócz czynności podstawowych i konsultingu w zakresie
serwisu systemu, który jest przedmiotem postępowania. Natomiast oświadczył,żepo
przeprowadzonych testach próbnych i podpisaniu Protokołu Odbioru Migracji systemu SINB

w dniu 04.05.2009r. Zamawiający nie zgłosił wad w funkcjonowaniu systemu SINB.
Zamawiający zapytany na rozprawie nie wskazał dowodów na wzywanie Odwołującego do
usuwania wad. Natomiast oświadczeniu Zamawiającego,żenie dokonał pełnej zapłaty za
migrację systemu SINB, Odwołujący zaprzeczył oraz stwierdził także,żenie był
zawiadamiany o wystąpieniu wad w funkcjonowaniu systemu.

W tym stanie rzeczy samo twierdzenie Zamawiającego w piśmie z dnia 16.10. 2009r.,że
system nie osiąga krytycznej funkcjonalności parametrów nie jest wystarczającym
dowodem na to,żesystem nie funkcjonuje lub funkcjonuje nieprawidłowo, w sytuacji gdy
zaprzecza temu Odwołujący, jako wykonawca tychże prac, przedkładając na rozprawie
dodatkowo dowody kompleksowych raportów testowania systemu po migracji.

Reasumując powyższe to jest potwierdzone naruszenie przez Zamawiającego art.93 ust.1
ustawy PZP przez brak przesłanek do unieważnienia postępowania oraz wykazanie przez
Odwołującego dokonania pozytywnego odbioru procesu migracji systemu SINB oraz nie
zgłoszenie, ze strony Zamawiającego do Odwołującego jako wykonawcy migracji systemu
SINB, wad w użytkowaniu systemu SINB po jego migracji, Izba uwzględniła odwołanie
orzekając jak w sentencji wyroku, ponieważ wykazane naruszenia przepisów ustawy PZP
mają wpływ na wynik postępowania, a co zgodnie z art.191 ust.1a ustawy PZP powoduje
uwzględnienie odwołania.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art.191 ust.6 i 7 ustawy PZP
uwzględniając na rzecz Odwołującego uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kwoty
zaliczonej w poczet kosztów postępowania z wpisu uiszczonego przez Odwołującego się
oraz wynagrodzenia jego pełnomocnika.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………