Sygn. akt: KIO 1720/20

POSTANOWIENIE
z dnia 10 sierpnia 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym przeprowadzonym bez udziału stron w dniu 10
sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 24 lipca 2020 r. przez Odwołującego - Hochtief Polska Spółka

Akcyjna, ul. Żwirki i Wigury 14, 02-092 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Teatr im. Stefana Żeromskiego w

Kielcach, ul. Sienkiewicza 32, 25-507 Kielce

przy udziale

Wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9
(01-204 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego

Wykonawcy Control Process Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie przy ul. Obrońców
Modlina 16 (30-733 Kraków) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego

postanawia:

1.    Umarza postępowanie odwoławcze.

2.    Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego - Hochtief Polska S.A. kwoty 18.000 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście
tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący:    ....................................

Sygn. akt: KIO 1720/20

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Teatr im. Stefana Żeromskiego w

Kielcach na przebudowę, rozbudowę i nadbudowę zabytkowego obiektu Teatru im. Stefana
Żeromskiego w Kielcach zlokalizowanego przy ul. Sienkiewicza 32 w Kielach (nr
postępowania: DN 499/2020), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich
w dniu 14.07.2020r., 2020/S 134-328374, wobec czynności polegającej na sformułowaniu
treści ogłoszenia oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), Wykonawca
Hochtief Polska S.A. z/s w Warszawie wniósł w dniu 24 lipca 2020 r. odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1720/20).

1)    art. 22 ust. 1a oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie w Sekcji III, pkt III.1.3
lit. a), tieret drugie ogłoszenia oraz pkt 9.4.2 lit. a), teiret drugie siwz warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nadmierny,
nieproporcjonalny i zbyt rygorystyczny, polegający na określeniu wymogu wykonania
w ramach zadania polegającego na wykonaniu przebudowy budynku wpisanego do
rejestru zabytków lub znajdującego się na terenie ochrony konserwatorskiej, gdzie
realizowane roboty były wykonywane pod nadzorem konserwatora zabytków o
wartości prac powyżej 7 000 000,00 zł brutto, prac obejmujących m.in. podbicia
ścian podpiwniczenia, wzmocnienia i wymiany ścian, stropów i słupów,
wymiany istniejącego pokrycia dachowego wraz z konstrukcją, wykonania
fasady budynku, izolacji akustycznych stropów między kondygnacyjnych,
zagospodarowania terenu, w sytuacji gdy tak szczegółowa i detaliczna specyfikacja
zakresu robót w znaczący sposób i nieuzasadniony ogranicza kręg wykonawców
spełniających warunki, a jednocześnie ukierunkowuje postępowanie na konkretne
projekty realizowane przez ograniczoną do minimum liczbę wykonawców;

2)    art. 22 ust. 1a oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie w Sekcji III, pkt III.1.3
lit. b), tieret pierwsze ogłoszenia oraz pkt 9.4.2 lit. b), teiret pierwsze siwz warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób
nadmierny, nieproporcjonalny i zbyt rygorystyczny, polegający na określeniu dla

Kierownika budowy;

i. wymogu kierowania jedną budową przez cały okres realizowanej
inwestycji, podczas gdy wskazany wymóg pozostaje nadmierny i
nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i może doprowadzić do
wyeliminowania z postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię
prawidłowej realizacji zamówienia;

ii. wymogu kierowania jedną budową polegającą na przebudowie budynku
wpisanego do rejestru zabytków, podczas gdy wskazany wymóg:

•    bez możliwości wykazania się doświadczeniem również przy
remontach budynków wpisanych do rejestru zabytków, do których na
gruncie przepisów powszechnie obowiązujących wymagane jest
uzyskanie pozwolenia na budowę,

•    jak również przy uwzględnieniu, iż przy prowadzeniu robót
konserwatorskich na obiektach wpisanych do rejestru zbytków, w tym
obiekcie stanowiącym przedmiot zamówienia, asortyment robót
określony dokumentacją postępowania występuje zarówno w

remontach, jak i przebudowach,

pozostaje nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
albowiem może prowadzić do wyeliminowania z postępowania
wykonawców, którzy dają rękojmię prawidłowej realizacji zamówienia,

iii. wymogu kierowania jedną budową w ramach, której wykonano minimum
podbicie ścian fundamentów, wzmocnienie istniejących ścian, słupów i
stropów, wymianę pokrycia dachowego wraz z jego konstrukcją lub generalny

remont pokrycia dachowego, zagospodarowanie terenu, w sytuacji gdy tak

szczegółowa i detaliczna specyfikacja zakresu robót w znaczący i
nieuzasadniony sposób ogranicza krąg wykonawców spełniających warunki
udziału w postępowaniu, a jednocześnie ukierunkowuje postępowanie na
konkretne projekty realizowane przez ograniczoną do minimum liczę
wykonawców;

3)    art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp polegające na dokonaniu opisu
przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty oraz w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję i niezapewniający przestrzegania zasady równego traktowania
wykonawców ani zasady proporcjonalności, poprzez dobór parametrów technicznych
i preferencje określonych rozwiązań technicznych, charakterystycznych dla wyrobów
konkretnego producenta,

4)    art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 i 2d ustawy Pzp poprzez określenie zasad

przyznawania punktacji w ramach kryterium oceny ofert Plan organizacja terenu
budowy i logistyka transportu, wskazanych w pkt 22.7 siwz (kolumna druga tabeli), w

sposób oceny, niemierzalny, uniemożliwiający wykonawcom przewidzenie punktacji
możliwej do uzyskania w ramach przedmiotowego kryterium,

5) art. 7ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 i 2d ustawy Pzp poprzez określenie zasad
przyznawania punktacji w ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie Kierownika
Budowy, wskazanych w pkt 22.7 siwz (kolumna piąta tabeli), w taki sposób, że
uprawnionym do:

i. otrzymania punktów pozostaje wyłącznie wykonawca, który będzie
legitymował się Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Konstrukcyjno-
Budowlanych:

•    w inwestycjach od rozpoczęcia do zakończenia inwestycji, podczas

gdy adekwatne do potrzeb i celów postępowania byłoby, bez ryzyka
uzyskania usług gorszej jakości, umożliwienie legitymowania się
doświadczeniem w realizacji inwestycji przez co najmniej okres 12-
miesięcy,

•    w inwestycjach, które obejmują wyłącznie przebudowę budynku
wpisanego do rejestru zabytków o wartości zadania co najmniej
5.000.000 zł brutto w ramach którego wykonano roboty w zakresie
wzmocnienia istniejących ścian, stropów, wymiany pokrycia
dachowego wraz z jego konstrukcją lub generalny remont dachu z
częściową wymianą konstrukcji, podczas gdy adekwatne do potrzeb i
celów postępowania, bez ryzyka uzyskania usługi gorszej jakości,
byłoby umożliwienie otrzymania punktów za doświadczenie przy
remoncie budynku wpisanego do rejestru zabytków,

• w realizacji inwestycji, w ramach której wykonano roboty w zakresie

wzmocnienia istniejących ścian, stropów, wymiany pokrycia
dachowego wraz z jego konstrukcją lub generalny remont dachu
z częściową wymanią konstrukcji, podczas gdy adekwatne do

potrzeb i celów postępowania, bez ryzyka uzyskania usługi gorszej
jakości, byłoby umożliwienie otrzymania punktów za doświadczenie,
które nie obejmowało niektórych z wyspecyfikowanych prac

ii. otrzymania maksymalnej liczby punktów pozostaje wyłącznie wykonawca,

który legitymował będzie się doświadczeniem Kierownika Budowy lub
Kierownika Robót Konstrukcyjno-Budowlanych w aż pięciu inwestycjach,
podczas gdy:

• liczba osób, które spełniają wymóg legitymowania sią aż pięcioma,
zdefiniowanymi przez Zamawiającego inwestycjami, jest minimalna (z
wiedzy Odwołującego wynika, iż w Polsce jest tylko kilka takich osób),

adekwatne do potrzeb i zakładanych celów postępowania, bez ryzyka
uzyskania usługi gorszej jakości, byłoby umożliwienie otrzymania
punktów za Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Konstrukcyjno-
Budowlanych posiadającego doświadczenie w co najmniej dwóch
zakończonych inwestycjach, zdefiniowanych przez Zamawiającego

6) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c.
w zw. z art. 353[1] k.c. poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób
sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami
współżycia społecznego, a tym samym naruszający zasadę prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z zachowaniem uczciwej
konkurencji, polegające na:

i.    przerzuceniu na wykonawcę odpowiedzialności za niewykonanie przez
Zamawiającego obowiązków konserwacji (§19 ust. 9) i wskazanie, iż nie
wywiązanie się z obowiązku wykonania konserwacji nie może być powodem
odmowy wykonania naprawy gwarancyjnej,

ii.    obarczenia wykonawcy obowiązkiem zapłaty kar umownych w przypadku
wystąpienia opóźnienia, a nie zwłoki, podczas gdy bak jest uzasadnienia dla
przerzucenia odpowiedzialności za skutki zdarzeń, na które wykonawca nie

ma nie może mieć wpływu (§20 ust. 1 pkt 1-5, 10),

iii.    zaniechaniu określenia końcowego terminu naliczania kar umownych lub też
ich maksymalnego limitu (§20 ust. 1 pkt 1-13), co prowadzi do obciążenia
wykonawcy świadczeniem nieokreślonym w czasie, stanowiącym w istocie
zobowiązanie „wieczne”, co nie spełnia obowiązku określenia sumy pieniężnej
podlegającej wypłacie w związku z niewykonaniem lub nienależytym
wykonaniem zobowiązania niepieniężnego (art. 483 § 1 k.c.),

iv.    umożliwienie kumulowania kar umownych zarówno za opóźnienie w
wykonaniu poszczególnych etapów wskazanych w harmonogramie, jak
również za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy (§ 20 ust. 1 pkt 5),

v.    zastrzeżeniu rażąco wygórowanej kary umownej za odstąpienie od umowy
przez Zamawiającego (§ 20 ust. 14),

vi.    zastrzeżeniu rażąco wygórowanej kary umownej ze opóźnienie w usunięciu
wad i usterek w okresie rękojmi (§ 20 ust. 1 pkt 10),

vii.    zastrzeżeniu uprawnienia Zamawiającego do naliczenia zbyt wygórowanej
kary umownej za stwierdzony przypadek nienależytego wykonania robót
opisanych w § 10 ust. 3 umowy (§ 20 ust. 1 pkt 11)

viii.    zastrzeżeniu uprawnienia do odstąpienia przez Zamawiającego od umowy w
przypadku złej jakości prac (§ 17 umowy), co w połączeniu z brakiem
obowiązku wezwania wykonawcy do zmiany sposobu wykonania, brakiem
powiązania złej jakości z możliwością doprowadzenia do nieusuwalnych wad
oraz brakiem zdefiniowania złej jakości prac, pozwala na uznaniowość decyzji
i naliczenie z tego tytułu kary umownej w wysokości 20% wynagrodzenia
umownego brutto,

ix.    zastrzeżeniu uprawnienia Zamawiającego do odstąpienia od umowy w

przypadku gdy Wykonawca narusza jakiekolwiek postanowienia niniejszej

Umowy (inne niż wskazane w ust. 2 pkt 1-6 powyżej) (...) co w połączeniu z
bardzo krótkim terminem na reakcję (maksymalnie trzy dni) oraz
uniezależnieniem uprawnienia od wagi i rodzaju naruszeń, a także zawinienia
wykonawcy, pozwala na uznaniowość decyzji Zamawiającego oraz naliczenie
kary umownej w wysokości 20% wynagrodzenia umownego brutto,

x.    zastrzeżeniu uprawnienia Zamawiającego do odstąpienia od umowy w
przypadku nie zwiększenia tempa realizacji robót (mobilizacji) w terminie
ściśle oznaczonym - 48 godzin od momentu otrzymania stosownego żądania
(§ 21 ust. 2 pkt 7), niezależnie od tego czy zwiększenie tempa może mieć
wpływ (zagrozić) terminowi wykonania przedmiotu umowy oraz jaki podmiot
ponosi odpowiedzialność za niezwiększenie tempa, co w połączeniu z bardzo
krótkim terminem na reakcję (48 godzin) pozwala na uznaniowość decyzji o
odstąpieniu i naliczenia kary umownej w wysokości 20% wynagrodzenia
umownego brutto,

xi.    zastrzeżeniu uprawnienia Zamawiającego do odstąpienia od umowy w
przypadkach wskazanych w § 21 ust. 2 pkt 3 i 4, w sytuacji gdy opóźnienie
wykonawcy, bez względu na przyczynę, przekroczy 7 dni, co w połączeniu z
brakiem obowiązku uprzedniego wezwania wykonawcy do realizacji
określonych czynności uprawnia do odstąpienia według uznania
Zamawiającego i naliczenia z tego tytułu kary umownej w wysokości 20%
wynagrodzenia umownego brutto,

xii.    zastrzeżeniu dla Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od umowy w
przypadku przerwy w realizacji robót trwającej dłużej niż 7 dni (§ 21 ust. 2 pkt
2), co w połączeniu z brakiem skorelowania tego uprawnienia z sytuacją
wystąpienia zagrożenia dla zachowania terminu wykonania przedmiotu
zamówienia lub wystąpienia zagrożenia dotrzymania poszczególnych
terminów wskazanych w harmonogramie oraz brakiem obowiązku

uprzedniego wezwania wykonawcy do realizacji określonych czynności,

uprawnia do odstąpienia według uznania Zamawiającego i naliczenia z tego
tytułu kary umownej w wysokości 20% wynagrodzenia umownego brutto.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji treści ogłoszenia oraz siwz w zakresie wskazanym w sposób określony
szczegółowo przy każdym z zarzutów.

Zamawiający w dniu 10.08.2020r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wskazał na
zakres zmian w treści ogłoszenia i siwz, uwzględniając w części zarzuty oraz wnosząc o
oddalenie w części zarzutów z uwagi na istotną zmianę postanowień.

Odwołujący w dniu 10.08.2020r. cofnął odwołanie przesyłając oświadczenie elektroniczne
opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym.

W związku z powyższym na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. poz. 1843) Izba umorzyła postępowanie
odwoławcze.

Orzekając o kosztach, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w
oparciu o przepisy § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a


72), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonego w
wysokości 20.000 zł. wpisu od odwołania.

Przewodniczący:    ....................................

8