sygn. akt: KIO 1764/22

WYROK

z dnia 18 lipca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2022 r. przez wykonawcę Mota-Engil
Central Europe S.A., ul. Opolska 110; 31-323 Kraków, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska 28;
50-425 Wrocław,

przy udziale wykonawców:

a) Eurovia Polska S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Irysowa 1; 55-040 Kobierzyce,
b) PORR S.A., ul. Hołubcowa 123; 02-854 Warszawa,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mota-Engil Central Europe S.A., ul.
Opolska 110; 31-323 Kraków i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Mota-Engil Central Europe S.A., ul. Opolska 110; 31-323 Kraków, tytułem
wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ..............................

sygn. akt: KIO 1764/22

Uzasadnienie

Zamawiający - Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa obwodnicy
m. Boguszów - Gorce, numer referencyjny zamówienia: NI.2720.63.2022”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 22 czerwca 2022 r., pod nr 2022/S 119-334156.

Dnia 4 lipca 2022 roku, wykonawca Mota-Engil Central Europe S.A. (dalej „odwołujący”)
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści dokumentów
zamówienia i treści ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 99
ust. 1 Pzp, art. 353¹ Kc i § 19 ust. 4 lit. b rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 20 grudnia
2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego (zwanego dalej rozporządzeniem w sprawie dokumentacji), wskutek dokonania
opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz niewyczerpujący, bez
uwzględnienia podstawowych wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie
ofert, jak również poprzez ukształtowanie treści przyszłej umowy w sposób naruszający
właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego i przerzucenie na wykonawcę w całości
ryzyka napotkania niekorzystnych warunków geotechnicznych, a to poprzez określenie
(punkt 1.2.3.1 PFU), że dokumentacja geologiczno-inżynierska przekazana w SWZ ma
charakter niewiążący.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany treści
SWZ poprzez wykreślenie z postanowienia 1.2.3.1 PFU frazy: „Geotechniczne warunki
posadowienia obwodnicy Boguszowa w ramach inwestycji p.n.: „Poprawa bezpieczeństwa
i przepustowości ruchu w ciągu Trasy Sudeckiej” poprzez budowę obwodnicy Boguszowa
w Gminie Boguszów-Gorce” i przeniesienie jej do postanowienia 1.2.3.2 PFU.

Interes odwołującego.

Odwołujący wskazał, że zamierza ubiegać się o udzielnie zamówienia pn. „Budowa
obwodnicy m. Boguszów-Gorce”. Z uwagi na naruszenie przez zamawiającego przepisów
prawa, skutkujące nieprawidłową konstrukcją SWZ i ogłoszenia o zamówieniu, odwołujący
nie może określić potencjalnych ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia i oszacować
ceny swojej oferty, a przez to faktycznie traci możliwość ubiegania się o uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Ponadto, udzielenie zamówienia na podstawie obecnej treści
SWZ i innych dokumentów stanowiących opis przedmiotu zamówienia doprowadzi do
sytuacji, w której taka umowa będzie nieważna, jako naruszająca przepisy prawa i naturę
(istotę) stosunku zobowiązaniowego umowy o roboty budowalne (art. 353¹ Kc a contrario w
związku z art. 647 Kc), a która polega na tym, że wykonawca musi znać zakres swojego
przyszłego świadczenia, bądź przynajmniej posiadać świadomość istnienia czynników
mogących w przyszłości wytyczać zakres tego świadczenia. Naruszenie przez
zamawiającego ww. przepisów prawa prowadzi do powstania szkody po stronie
odwołującego w postaci utrudnienia mu, a faktycznie wykluczenia, dostępu do uzyskania
przedmiotowego zamówienia. Zatem interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje
uszczerbku.

Odwołujący wskazał, iż obowiązkiem wykonawcy jest wykonanie dokumentacji
projektowej, a następnie wykonanie robót budowlanych, w oparciu o załączone do SWZ
„Geotechniczne warunki posadowienia obwodnicy Boguszowa w ramach inwestycji p.n.:
„Poprawa bezpieczeństwa i przepustowości ruchu w ciągu Trasy Sudeckiej” poprzez budowę
obwodnicy Boguszowa w Gminie Boguszów-Gorce”.

Zamawiający, w postanowieniu 1.2.3.1 PFU wskazuje, że ww. warunki geotechniczne
mają charakter niewiążący, poglądowy, jedynie pomocny do określenia zakresu
dokumentacji projektowej i robót. Oznacza to nic innego niż to, iż zamawiający nie
przekazuje wykonawcom żadnych danych w tym zakresie. Narusza to w sposób oczywisty
nakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, wyczerpujący z
uwzględnieniem podstawowych wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie
ofert (art. 99 ust. 1 Pzp). To co wynika bowiem z opisu warunków geofizycznych będzie
miało istotny wpływ na kształt, rozmiar, charakter projektowanych, a następnie budowanych
przez wykonawcę obiektów budowlanych. Treść tych informacji ma zatem niebagatelne
znaczenie na poziom kosztów związanych z wykonaniem zamówienia; poziom, który będzie
prawdopodobnie stanowił istotną część budżetu przyszłego kontraktu.

Powyższe zaniechanie zamawiającego należytego opisu przedmiotu zamówienia,
w sposób umożliwiający wycenę oferty, narusza także art. 16 pkt 1 Pzp nakazujący
prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. W oparciu bowiem o opis przedmiotu zamówienia
w aktualnym brzmieniu, z dużą dozą prawdopodobieństwa przewidzieć można,
że poszczególni wykonawcy poczynią różne założenia co do tego jakie koszty wygenerują
poszczególne rozwiązania dotyczące wzmocnień gruntu. Zatem zakres robót jaki mogą
w wyniku obecnego stanowiska zamawiającego zakładać oferenci może być znacząco
różny. Złożone zostaną zatem oferty nieporównywalne. Brak zawarcia przez zamawiającego
w opisie przedmiotu zamówienia danych, z których można by wywnioskować jakiego rodzaju
rozwiązania projektowe należy zastosować, przy jednoczesnym przerzucenia ryzyka ich
ponoszenia w całości na wykonawców, narusza też właściwość (naturę) umowy
cywilnoprawnej (art. 353¹ Kc). Wykonawca nie może bowiem, sporządzając ofertę, określić
jaki będzie przyszły zakres jego praw i obowiązków. Będzie to zależało jedynie od warunków
jakie wykonawca napotka na placu budowy, a których przewidzieć obecnie nie może.
Odwołujący po analizie charakteru terenu przyszłej inwestycji wskazuje na istotne ryzyko
napotkania osuwisk i innych niespodziewanych elementów, a których istnienia jednak nie
można zakładać bazując li tylko na udostępnionej dokumentacji. W tym kontekście kluczowe
jest to, że zamawiający stara się wyłączyć swą odpowiedzialność za skutki dokumentacji,
którą udostępnił. Skoro bowiem dokumentacja geotechniczna jest niewiążąca - czyli de facto
nie istnieje dla potrzeb opisu przedmiotu zamówienia - zatem utrudnionym będzie wysuwanie
do zamawiającego roszczenia wynikającego z istotnych rozbieżności między danymi
wynikającymi z zawartego w niej opisu, a warunkami które w trakcie wykonywania
zamówienia wykonawca napotka na placu budowy. Zamawiający, czyniąc treść opisu
przedmiotu zamówienia wewnętrznie sprzeczną, wyłącza zastosowanie klauzuli 4.12 wzoru
umowy, a która pozwala rozłożyć ryzyko związane z „Nieprzewidywalnymi warunkami
fizycznymi” i zachować równowagę kontraktową.

Oprócz naruszenia przywołanych wyżej przepisów Pzp, zaniechanie zamawiającego
łamie również § 19 ust. 4 lit. b rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 20 grudnia 2021 r. w
sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. Przepis
ten nakazuje, dołączenie przez zamawiającego do programu funkcjonalno-użytkowego
wyników badań geotechnicznych. Istnienie takiego obowiązku po stronie zamawiającego
potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 17 grudnia 2017 r. (KIO 2547/17),
stwierdzając, że: „Izba w niniejszym składzie nie zgadza się z prezentowanym przez
Zamawiającego stanowiskiem, (...) że na podmiocie zamawiającym obowiązek przekazania
wykonawcom dokumentów w ramach PFU ciąży tylko i wyłącznie wówczas, gdy podmiot
zamawiający jest w posiadaniu takich dokumentów. Takie stanowisko jest nieuprawnione.
Otóż norma prawna na podstawie, której Zamawiający sformułował taką tezę (§ 19 pkt 4 ww.
rozporządzenia) może zostać odczytana w taki sposób, że część informacyjna programu
funkcjonalno-użytkowego obejmuje inne posiadane informacje, zaś dokumenty niezbędne do
zaprojektowania robót budowlanych powinny zostać przekazane wykonawcom w całości, z
tym, że jako podstawowe powinny zostać przekazane: kopie map zasadniczych, wyniki
badań gruntowo-wodnych, porozumienia, zgody, pozwolenia oraz warunki techniczne i
realizacyjne związane z przyłączeniem obiektu do infrastruktury sieciowej, jak również
dodatkowe wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z budową i jej
przeprowadzeniem. Jednakże, co zostanie wskazane przy rozpoznaniu kolejnych zarzutów,
zakres koniecznej do przekazania wykonawcom dokumentacji oraz zakres koniecznych do
przekazania informacji będzie zawsze determinowany specyficznym dla danego
postępowania stanem faktycznym oraz wymaganiami podmiotu zamawiającego”.

Do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego - przystąpienia zgłosili

wykonawcy: Eurovia Polska S.A. oraz PORR S.A.

Przystępujący Eurovia złożył pismo procesowe, w którym popierając stanowisko
odwołującego wskazał, iż zarzuty podniesione w niniejsze sprawie należy rozważyć przede
wszystkim w kontekście czysto formalnego podejścia do dokumentacji postępowania.
Zgodnie z art. 103 ust. 2 pzp, przedmiot zamówienia na realizację robót budowlanych w
systemie „zaprojektuj i wybuduj”, opisuje się za pomocą Programu Funkcjonalno-
Użytkowego. Szczegółowy zakres PFU został określony w rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-użytkowego, wydanego w oparciu o art. 103 ust. 4 pzp (dalej
jako: „rozporządzenie”). Wymagania co do treści PFU, ustawodawca określił w paragrafach
od 16 do 19, przy czym dla niniejszej sprawy kluczowa jest wykładnia § 19 rozporządzenia.

Wymagania wobec PFU nie mogą być oderwane od zapisów § 15 rozporządzenia, który
wskazuje na jego faktyczny cel oraz funkcję, tj.: „Program funkcjonalno-użytkowy służy do
opisu przedmiotu zamówienia, ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót
budowlanych, przygotowania oferty - szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz
wykonania prac projektowych”.

Oceniając cytowany zapis w kontekście art. 99 pzp, należy podnieść, że zamawiający
powinien dochować szczególnej staranności tworząc dokument PFU, stanowiący podstawę
dla określenia zakresu zamówienia, którego wykonawca ma zamiar się podjąć i dokonania
jego profesjonalnej wyceny. Naruszenie powyższych norm w sposób oczywisty może
doprowadzić do wypaczenia wyniku postępowania, ponieważ wykonawcy nie dysponując
potwierdzonymi danymi, mającymi charakter kluczowy dla rozpoczęcia prac projektowych,
mogą podejść do oceny ryzyka kontraktowego w sposób znacząco różny, prowadzący do
nieporównywalności ofert, jak też do nieprzydatności projektu dla dalszych robót
budowlanych.

Przechodząc do szczegółowego omówienia przepisów znajdujących zastosowanie dla
niniejszego przypadku, należy skupić się na podanym w podstawie zarzutu § 19
rozporządzenia. Przepis wskazuje wprost na treść części informacyjnej PFU. Ustawodawca
posłużył się tam zwrotem: „Część informacyjna programu funkcjonalno-użytkowego
obejmuje: [...]’. Słowo „obejmuje”, wskazuje, że elementy wymienione po dwukropku,
stanowią obligatoryjną zawartość dokumentu PFU. Jeżeli ustawodawca pozostawiałby
zamawiającemu w tym zakresie swobodę wyboru, posłużyłby się zapewne zwrotem „może
obejmować”, co oczywiście nie ma miejsca. Przyjmując, obowiązkowy charakter elementów
wylistowanych w § 19 rozporządzenia, należy przyjąć, że jako do stanowiących element
PFU, a tym samym Opisu Przedmiotu Zamówienia, zastosowanie znajdzie dla nich art. 99
pzp, co sprawia, że także treść tych dokumentów powinna być jednoznaczna, wyczerpująca,
jak też dostarczać informacji, które będą decydowały o wycenie zamówienia. Przystępujący
podnosi, iż badania geologiczne mają zasadnicze znaczenie dla prowadzenia prac
projektowych, albowiem to od warunków gruntowych zależne są rozwiązania jakie przyjmie
do swojej wyceny wykonawca. W zależności od sytuacji na terenie budowy, może pojawić
się konieczność wprowadzenia różnego rodzaju wzmocnień, wykonania stabilizacji, wymiany
gruntu, czy też podjęcia działań mających na celu niestandardowe odprowadzenie wód
gruntowych. Co nie może ujść uwadze, każde z powyższych działań wymaga uprzedniej
zmiany projektu, która w sytuacji spełnienia przesłanek z Ustawy Prawo budowlane, może
stanowić zmianę istotną, która obliguje do zmiany decyzji ZRID. Oczywiście każda
późniejsza modyfikacja technologii/rozwiązań przyjętych na etapie realizacji, wiąże się ze
zwiększeniem kosztu wykonania inwestycji, który to - niemożliwy do skalkulowania - koszt
może zostać „przerzucony” na wykonawcę, ponieważ, zgodnie z PFU, to on ponosi ryzyko
wystąpienia odmiennych, niż w dokumentacji zamawiającego, warunków geologicznych.

Przystępujący pragnie również podnieść, że badania gruntowe, jako niezbędny element
projektu architektoniczno-budowlanego, zostały również wykonane i zaaprobowane przez
zamawiającego dla odcinka, dla którego zamawiający zdobył decyzję ZRID. Trudno w takim
razie znaleźć uzasadnienie dla decyzji zamawiającego o akceptacji badań geologicznych dla
jednego z odcinków realizacyjnych, przy jednoczesnej obawie o ich rzetelność dla kolejnego.
Jeżeli badania zostały przeprowadzone zgodnie ze sztuką i powszechnie dostępnymi
wytycznymi dla badań tego typu, zamawiający nie powinien unikać odpowiedzialności za ich
treść.

Odnoszą się do kwestii wyceny ryzyka kontraktowego i obciążania pewnymi kwestiami
wykonawcy, warto przybliżyć w tym miejscu wyrok Izby z dnia 3 października 2012 r. sygn.
akt 2015/12, gdzie wskazano: „W granicach kosztów obciążających wykonawcę w związku
z wykonaniem umowy powinny mieścić się koszty od wykonawcy zależne i wynikające
z przyczyn od niego zależnych. Nie może natomiast obejmować cena kosztów, które nie
mieszczą w granicach opisu przedmiotu zamówienia, a powstały w toku realizacji robót
budowlanych i wynikają z konieczności udzielenia zamówień dodatkowych lub
uzupełniających”.

Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 528 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.

Przyjmując ustalony w sprawie stan faktyczny, zdaniem Izby brak jest podstaw do
twierdzenia odwołującego, iż skarżony zakres dokumentacji postępowania uniemożliwia
dokonanie prawidłowej wyceny oferty, dalej powodować może nieporównywalność złożonych
ofert. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia fakt, iż przedmiotowa inwestycja jest
prowadzona w systemie zaprojektuj i wybuduj, co ma rozstrzygające znaczenie dla oceny
zarzutów odwołania. Formuła, jaką przyjął zamawiający niejako wymusza na wykonawcach
zmobilizowanie maksymalnego zaangażowania w realizację zadania wywołaną
koniecznością zdiagnozowania i zidentyfikowania ryzyk, ich zminimalizowania, w celu
prawidłowego wykonania zadania inwestycyjnego. Odwołujący jako profesjonalista,
posiadający odpowiednie doświadczenie oraz potencjał kadrowy, przy dołożeniu
maksymalnej staranności, jest w stanie ustalić wszystkie te elementy, które mają wpływ na
wycenę oferty. Dokumentacja geologiczna, którą zamawiający załączył do dokumentacji
postępowania, mimo, że niewiążąca to jednak daje wykonawcom pewien zakres wiedzy
umożliwiający, czy wręcz ułatwiający zdiagnozowanie możliwych do wystąpienia ryzyk.
Zwrócić bowiem należy uwagę na fakt, iż projektant przystępujący do wykonania zakresu
swoich prac, poza dokumentacją przekazaną przez zamawiającego ma obowiązek
zaznajomić się z innymi dokumentami i opracowaniami dotyczącymi danej inwestycji i ustalić
w sposób maksymalnie dokładny, jakie prace i przy wykorzystaniu jakiej technologii, będą
niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia. Tożsama sytuacja dotyczy wszystkich
wykonawców, którzy zamierzają przystąpić do przedmiotowego zamówienia. Oznacza to, że
na obecnym etapie postępowania, każdy z wykonawców posiada taką samą wiedzę o
zadaniu i warunkach jego realizowania, ale w oparciu o własne doświadczenie i
profesjonalizm jest w stanie wypracować własne rozwiązania ustalone w oparciu o szeroko
posiadaną znajomość przedmiotu rzeczy. Okoliczność, iż każdy z wykonawców może
zinterpretować niektóre elementy w sposób odmienny wywołany jest właśnie przez formułę
realizacji zamówienia, którą przyjął zamawiający, a ceny ofert muszą się różnić właśnie z
tego względu.

Zdaniem Izby, z toku prowadzonej rozprawy wynika, że odwołujący potrafi prawidłowo
zidentyfikować ryzyka, jakie mogą wystąpić przy realizacji tego zadania, a co za tym idzie
potrafi również je prawidłowo wycenić.

Nie bez znaczenia jest również oświadczenie zamawiającego złożone podczas rozprawy,
iż w przypadku, gdy wystąpią (na kontrakcie) okoliczności wcześniej nieznane,
niezidentyfikowane, to wykonawcy będzie przysługiwało roszczenie o wynagrodzenie za
dodatkowe prace, na podstawie subklauzuli 4.12 wzoru umowy. Przyjmując zatem,
że profesjonalny wykonawca jest w stanie ustalić wszelkie ryzyka, w oparciu o posiadaną
dokumentację (nie tylko tę przekazaną przez zamawiającego), to w przypadku wystąpienia
okoliczności niewynikających z tej dokumentacji będzie miał prawo do wystąpienia do
zamawiającego w ww. trybie o dodatkowe wynagrodzenie.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).

Przewodniczący:    ..............................

8