Wyrok KIO KIO 1765/20

Sygn. akt: KIO 1765/20

POSTANOWIENIE
z dnia 12 sierpnia 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 12 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2020 r. przez wykonawcę Nutricia Polska Sp.
z o.o., ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego,
ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa

postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze;

2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Nutricia Polska Sp. z o.o., ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa kwoty
13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej
90% uiszczonego wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 1765/20

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Dostawa diet do żywienia dojelitowego, linii do podaży wraz
z dzierżawą pomp", nr referencyjny: DZPUCK.262.040.2020; zostało wszczęte ogłoszeniem
w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
15.07.2020 r. pod nr 2020/S 135-331793; przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne
Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa zwane dalej:
„Zamawiającym”. Tego samego dnia dokumentacja postępowania, w tym Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ” została udostępniona na stronie
internetowej Zamawiającego.

W dniu 27.07.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Nutricia
Polska Sp. z o.o. wniosło odwołanie na postanowienia SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika
radcę prawnego działającego na mocy pełnomocnictwa z 23.07.2020 r udzielonego przez
dwóch Cz. Z., tj. osoby ujawnione w załączonym do odwołania wydruku KRS-u i umocowane
do łącznej reprezentacji. Zostało wniesione na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób
naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji
poprzez:

1.1    wprowadzenie parametru technicznego dla pomp będących przedmiotem dzierżawy
w ramach umowy, która będzie zawarta w wyniku przeprowadzenia postępowania, aby
urządzenia te posiadały przepływ regulowany w zakresie min.: 1-600 ml/h,

1.2    wprowadzenie parametru technicznego dla pomp będących przedmiotem dzierżawy
w ramach umowy, która będzie zawarta w wyniku przeprowadzenia postępowania, aby
urządzenia te umożliwiały zmianę ustawienia zakresu przepływu: co 1 ml w przedziale od
1-100 ml/h oraz co 5 ml w przedziale 100-600 ml/h,

1.3    wprowadzenie parametru technicznego dla pomp będących przedmiotem dzierżawy
w ramach umowy, która będzie zawarta w wyniku przeprowadzenia postępowania, aby
urządzenia te były wyposażone w pamięć min: historia podawania: min. 250 rekordów,
historia alarmów: min. 250 rekordów,

1.4 wprowadzenie parametru technicznego dla pomp będących przedmiotem dzierżawy
w ramach umowy, która będzie zawarta w wyniku przeprowadzenia postępowania, aby
urządzenia te posiadały ochronę przed pyłami na poziomie 3,

1.5 ustalenie liczby dzierżawionych pomp będących przedmiotem dzierżawy w ramach
umowy, która będzie zawarta w wyniku przeprowadzenia postępowania, na poziomie 160.

Zarzucił naruszenie:

2.1. w odniesieniu do czynności wskazanych powyżej w punkcie 1.1,1.2 oraz 1.4 petitum -
art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27
września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia na które prowadzone jest postępowanie, w sposób który rażąco
utrudnia uczciwą konkurencję w postępowaniu skutkującym tym, że przedmiot zamówienia
może być, praktycznie rzecz biorąc, zaoferowany tylko przez jednego wykonawcę, gdyż tylko
jego urządzenia spełniają 3 wskazane w opisie przedmiotu zamówienia parametry
techniczne, przy braku jakiegokolwiek uzasadnienia dla ograniczenia konkurencji
postępowania z uwagi na obiektywne potrzeby Zamawiającego, podczas gdy Zamawiający
powinien zapewnić także innym wykonawcom możliwość realnego konkurowania
z producentem pomp do podaży żywności, których parametry techniczne stały się wymogami
dla całego przedmiotu świadczenia w ramach Pakietu nr 2 a ich uwzględnienie w opisie
przedmiotu zamówienia nie ma żadnego związku z uzasadnionymi potrzebami
Zamawiającego,

2.2. w odniesieniu do czynności wskazanej powyżej w punkcie 1.3 petitum - art. 29 ust. 1
Pzp oraz art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia, na które prowadzone jest postępowanie, w sposób (i) niejednoznaczny
i nieprecyzyjny z uwagi na uwzględnienie w nim pojęcia „rekord", które występuje wyłącznie
u jednego z producentów pomp do podaży żywności, co dodatkowo potwierdza, że
dokonany opis (ii) rażąco utrudnia uczciwą konkurencję w postępowaniu skutkującym tym,
że przedmiot zamówienia może być zaoferowany, praktycznie rzecz biorąc, tylko przez
jednego wykonawcę przy braku jakiegokolwiek uzasadnienia dla ograniczenia konkurencji
postępowania z uwagi na obiektywne potrzeby Zamawiającego, podczas gdy Zamawiający
powinien zapewnić także innym wykonawcom możliwość złożenia oferty w postępowaniu
poprzez umożliwienie posiadania pełnej wiedzy co do wymaganych parametrów w zakresie
nabywanych urządzeń a także powinien zapewnić możliwość realnego konkurowania
z producentem pompy do podaży żywności, której parametry techniczne stały się wymogami
dla całego przedmiotu świadczenia w ramach Pakietu nr 2 a ich uwzględnienie w opisie
przedmiotu zamówienia nie ma żadnego związku z uzasadnionymi potrzebami
Zamawiającego,

2.3. W odniesieniu do czynności wskazanych powyżej w punkcie 1.5 petitum - art. 29 ust.
2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia na które
prowadzone jest postępowanie, w sposób który rażąco utrudnia uczciwą konkurencję
w postępowaniu skutkującym tym, że premiowani są wykonawcy (a w zasadzie: jeden
konkretny wykonawca) oferujący liczbę pomp znacznie przekraczającą realne potrzeby
Zamawiającego dla nabywanych przez niego diet, podczas gdy Zamawiający powinien
zapewnić także innym wykonawcom możliwość realnego konkurowania z producentem
pomp do podaży żywności, co do których wymagana liczba nie ma żadnego związku
z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego.

Wnosił o:

3.1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO") niniejszego
odwołania i jego uwzględnienie w całości,

3.2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także
dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które
zostaną powołane i przedłożone na rozprawie,

3.3. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w SIWZ w następujący sposób:

a. w odniesieniu do parametru technicznego z punktu 1.1 petitum - dopuszczenie możliwości

zaoferowania pomp z prędkością przepływu 1-400 ml/h;

b.    w odniesieniu do parametru technicznego z punktu 1.2 petitum - dopuszczenie możliwości
zaoferowania pomp posiadających ustawienia zakresu przepływu 1 ml na całym zakresie
przepływu;

c.    w odniesieniu do parametru technicznego z punktu 1.3 petitum - dopuszczenie możliwości
zaoferowania pomp wyposażonych w pamięć rejestrującą 30-dniową historię, bez
ograniczenia liczby rekordów;

d.    w odniesieniu do parametru technicznego z punktu 1.4 petitom - wykreślenie z parametru
określonego jako „ochrona przed wilgocią" parametru odnoszącego się do ochrony przed
pytami;

e.    w odniesieniu do wymaganej liczby dzierżawionych pomp - punkt 1.5 petitum - o zmianę
(zmniejszenie) wymaganej liczby oferowanych pomp przynajmniej do poziomu 50 pomp
(zamiast dotychczasowych 160);

3.4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie
z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.

Zamawiający w dniu 29.07.2020 r. wezwał (za pomocą platformy zakupowej:
uckwum.ezamawiajacy.pl) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników
postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne
zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca.

W dniu 11.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP), po
godz. 16.00, Odwołujący wycofał odwołanie wniesione w dniu 27.07.2020 r. Wycofanie
zostało podpisane przez aplikanta radcowskiego umocowanego na podstawie
pełnomocnictwa z 23.07.2020 r. (druga ze wskazanych w nim osób) udzielonego przez
dwóch Cz. Z., tj. osoby ujawnione w załączonym do odwołania wydruku KRS-u i umocowane
do łącznej reprezentacji

W dniu 12.08.2020 r. w związku z postanowieniem Izby z dnia 31.07.2020 r. odbyło

się posiedzenie niejawne z udziałem stron.

Stawił się pełnomocnik Odwołującego. Oświadczył, iż podtrzymuje wycofanie
odwołania.

Wobec wycofania odwołania przed otwarciem rozprawy w sprawie o sygn. akt: KIO
1765/20, Izba, działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp, umorzyła
postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 1765/20.

Postanowienie zostało ogłoszone poprzez jego wywieszenie na tablicy ogłoszeń
w trybie § 32 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz.
1992). Na podstawie art. 187 ust. 8 zd. 2 Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu
z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu
od odwołania.

Przewodniczący:

6