Sygn. akt: KIO 1769/22

WYROK

z dnia 27 lipca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Matecka

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2022 r. przez odwołującego:
wykonawcę Ekoindustry spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie

przy udziale wykonawców E. P. i P. P. prowadzących działalność gospodarczą jako wspólnicy
spółki cywilnej Wende Recyclingtech E. P. i P. P. s.c. zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.    Oddala odwołanie.

2.    Kosztami postępowania obciąża odwołującego i

2.1    zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;

2.2    zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ......................................

Sygn. akt: KIO 1769/22

Uzasadnienie

Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Zakład Recyklingu Tworzyw

Sztucznych - instalacja recyklingu folii PE. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w dniu 1 marca 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 042-108464.

I. W dniu 4 lipca 2022 r. wykonawca Ekoindustry spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Katowicach (odwołujący) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec: czynności wyboru oferty Wende Recyclingtech E. i P. P. s.c. jako oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu, czynności odrzucenia oferty odwołującego, względnie
z ostrożności: zaniechania wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty (także
przedmiotowego środka dowodowego) oraz uzupełnienia przedmiotowego środka
dowodowego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej
jako „ustawa Pzp”:

1)    art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne
odrzucenie oferty odwołującego w postępowaniu, podczas gdy nie ziściły się
przesłanki do zastosowania tego przepisu, a treść oferty odwołującego jest zgodna z
warunkami zamówienia,

2)    art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń,

3)    art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, a także w sposób nieproporcjonalny, z ostrożności odwołujący zarzucił
także naruszenie:

4)    art. 107 ust. 2 i 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania
odwołującego do wyjaśnienia oraz uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego.

W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty Wende jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu,

2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w postępowaniu,

3) (z ostrożności) nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do uzupełnienia

przedmiotowego środka dowodowego.

Dodatkowe stanowisko w sprawie odwołujący przedstawił w piśmie wniesionym w dniu 22
lipca 2022 r.

II. Pismem wniesionym w dniu 22 lipca 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.

III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy E. P. i P. P. prowadzący działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej
Wende Recyclingtech E. P. i P. P. s.c. (przystępujący). Przystępujący stanowisko w sprawie
przedstawił w piśmie wniesionym w dniu 22 lipca 2022 r. Przystępujący uznał zarzuty
odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Pismem z dnia 23 czerwca 2022 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

1. Parametr minimalnej wydajności linii technologicznej, wymóg uzyskania frakcji

mniejszej niż 60 mm, wewnętrzny docisk hydrauliczny

Uzasadniając zaistnienie ww. podstawy odrzucenia oferty zamawiający stwierdził, że zgodnie

z treścią oferty złożonej przez odwołującego, a w szczególności plikiem „Wykaz
zastosowanych urządzeń (tajemnica przedsiębiorstwa)”, wykonawca ten oferuje rozdrabniacz
zapewniający osiągnięcie wydajności procesu na poziomie 1,2 t/h, a nie jak tego oczekiwał
zamawiający na poziomie 1,4 — 1,5 t/h. Rozwiązanie zastosowane w rozdrabniaczu nie
umożliwi uzyskania frakcji mniejszej niż 60 mm (zgodnie z wymaganiami specyfikacji).
Wskazany typ posiada zakres prędkości charakterystyczny dla rozdrabiarek
szybkoobrotowych. Ponadto zamawiający stwierdził, że odwołujący w treści złożonej oferty
nie potwierdził, że oferowany rozdrabniacz jest wyposażony w wewnętrzny docisk
hydrauliczny o wydajności dostosowanej do przepustowości linii technologicznej, o którym
mowa w pkt. 2.3 załącznika nr 1 do SWZ.

Nie było pomiędzy stronami sporne, że zamawiający zawarł w treści SWZ wymaganie

minimalnej wydajności linii technologicznej na poziomie 1,4 - 1,5 Mg/h. Nie było również
pomiędzy stronami sporne, że parametr ten ma być spełniony przy prędkości 100 obr/min.
Odwołujący stwierdził, że zaoferowany rozdrabniacz nie ma żadnych problemów
z zapewnieniem minimalnej przepustowości 1,4 Mg/h przy 100 obr/min. Na potwierdzenie ww.
okoliczności odwołujący przedstawił dowody w postaci oświadczenia producenta
rozdrabniacza wraz z tłumaczeniem oraz broszurę produktową wraz z tłumaczeniem.
Jednakże z treści tych dowodów nie wynika, aby miały one potwierdzać ww. okoliczność. W
oświadczeniu wskazane zostały parametry wydajności, które oferowany produkt może
osiągnąć. Ponadto w osobnym punkcie wskazano na możliwość ustawienia prędkości 100
obr/min. Z treści tego oświadczenia nie wynika zatem jednoznacznie, że przy tej prędkości
zostanie osiągnięta wymagana przez zamawiającego wydajność, skoro zostały tu wskazane
jedynie możliwe do osiągnięcia parametry. W szczególności nie wynika z oświadczenia, że
niższy z podanych parametrów wydajności jest parametrem minimalnym. Również w
przypadku przedstawionej przez odwołującego broszury zostały podane jedynie zakresy ww.
parametrów. Odwołujący nie przedstawił zatem jednoznacznych dowodów na potwierdzenie
spełnienia wymaganego parametru wydajności linii technologicznej na poziomie 1,4 - 1,5
Mg/h przy prędkości 100 obr/min. Jednocześnie zamawiający przedstawił jako dowód w
sprawie opinię sporządzoną przez dr n. t. J. R., z której wynika, że uzyskanie przez oferowane
przez odwołującego urządzenie wydajności na poziomie 1,4 Mg/h jest możliwe przy prędkości
wyższej niż 100 obr/min, co jest cechą charakterystyczną dla urządzeń szybkoobrotowych.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w tym zakresie zamawiający prawidłowo
zastosował podstawę odrzucenia oferty wskazaną w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

W odniesieniu do wymagania w zakresie wyposażenia rozdrabniacza w wewnętrzny docisk
hydrauliczny należy podzielić stanowisko odwołującego. Jak wynika z uzasadnienia czynności
odrzucenia oferty odwołującego zamawiający stwierdził, że w tym zakresie nie został złożony
przedmiotowy środek dowodowy. A zatem w sprawie powinien mieć zastosowanie przepis art.
107 ust. 2 ustawy Pzp, skoro zamawiający przewidział możliwość zastosowania tej procedury.
W ocenie składu orzekającego Izby zastosowanie tej instytucji należy odnosić do
poszczególnych wymagań, jakie miały być potwierdzone danym środkiem dowodowym, a nie
do samego (całego) dokumentu. A zatem złożenie takiego środka dowodowego na
potwierdzenie jednych wymagań nie oznacza braku możliwości wystosowania przez
zamawiającego wezwania do uzupełnienia takiego środka dowodowego w odniesieniu do
innych wymagań. Przepis ten nie będzie jednak miał zastosowania w sytuacji, gdy na
podstawie treści złożonego przez wykonawcę przedmiotowego środka dowodowego
zamawiający stwierdza brak spełnienia określonego wymagania. Ponadto w zakresie braku
możliwości uzyskania frakcji mniejszej niż 60 mm zamawiający nie przedstawił żadnego
stanowiska, co Izba uznała za przyznanie racji odwołującemu. Zasadność odwołania w
powyższym zakresie nie ma jednak istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp).

2. Wymóg potrójnego systemu filtracji

W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający wskazał m.in.:

Wykonawca w treści złożonej oferty a w szczególności w treści pliku „4_Opis rozwiązań
technicznych (tajemnica przedsiębiorstwa)-sig” (strona 5) zawarł schemat instalacji

wytłaczania (...) Pod ww. schematem zostały zawarte objaśnienia oznaczeń schematu. Jako
element oznaczony cyfrą „5b” został wyszczególniony „system filtracji z płukaniem wstecznym
backflushing — opcja poza zakresem przedmiotowego postępowania”. Powyższe
jednoznacznie potwierdza, iż Wykonawca nie oferuje w ramach przedmiotu zamówienia
trzystopniowej filtracji lecz tylko filtrację, oznaczoną cyfrą „5 a".

Izba ustaliła, że złożonym środkiem dowodowym odwołujący nie potwierdził wymagania
potrójnego systemu filtracji. Jednocześnie z treści tego środka dowodowego wynika, że trzeci
poziom filtracji nie został objęty zakresem oferty („system filtracji z płukaniem wstecznym
backflushing — opcja poza zakresem przedmiotowego postępowania”). Odwołujący stwierdził,
że samo wskazanie na możliwość zastosowania na ww. linii innego, opcjonalnego systemu
(z płukaniem wstecznym bachflushing) nie świadczy o tym, że zaoferowany w punkcie 5a
system nie jest trzystopniowy. Należy jednak zauważyć, że to na wykonawcy ciążył
obowiązek należytego przygotowania wymaganego środka dowodowego. Jeżeli wykonawca,
z jednej strony, nie przedstawia informacji potwierdzających spełnienie danego wymagania, a
z drugiej strony, przedstawia takie informacje, które wskazują na jego niespełnienie, nie może
sobie rościć prawa do możliwości uzupełnienia i modyfikacji tych informacji na dalszym etapie
postępowania. Dopuszczenie takiej możliwości byłoby sprzeczne z zasadą zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp). Z tego
powodu Izba uznała, że złożony przez odwołującego dowód w postaci oświadczenia
producenta nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Mając na uwadze
powyższe Izba uznała, że w tym zakresie zamawiający prawidłowo zastosował podstawę
odrzucenia oferty wskazaną w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

3. Brak zaoferowania układu sprężonego powietrza

W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający wskazał m.in.:
Wykonawca w treści dokumentu „5_Wykaz zastosowanych urządzeń (tajemnica
przedsiębiorstwa) wyszczególnił urządzenia, które wchodzą w oferowaną instalację recyklingu

folii PE. W treści wykazu Wykonawca podał urządzenia w rozbiciu na układy: (...).
Konsekwentnie do powyższego rozbicia został sporządzony przez Wykonawcę dokument
„6_Wykaz cen_Zał. nr_7 (tajemnica przedsiębiorstwa)” z tym zastrzeżeniem, iż Wykonawca
nie uwzględnił w cenie oferty ostatniej z pozycji wyszczególnionej w wykazie urządzeń tj.
układ sprężonego powietrza który w pliku „6_Wykaz cen_Zał. nr_7 (tajemnica
przedsiębiorstwa)". Pozycja ta została przez Wykonawcę pominięta, co oznacza, że de facto
nie została zaoferowana.

W ocenie składu orzekającego Izby sposób sporządzenia przez odwołującego Wykazu cen
wskazuje na brak wyceny przez odwołującego obligatoryjnego elementu przedmiotu
zamówienia, jakim jest układ sprężonego powietrza. Odwołujący stwierdził, że element te
został wyceniony w ramach pozycji nr 36 szafy zasilająco sterujące z uwagi na to, że dostawą
i instalacją tego zestawu będzie zajmował się ten sam podwykonawca. Takie wyjaśnienie
odwołującego budzi jednak poważne wątpliwości, gdyż w dokumencie Wykaz zastosowanych
urządzeń pozycja ta (szafy zasilająco sterujące) została wskazana odrębnie od pozycji
dotyczącej układu sprężonego powietrza. W Wykazie cen została powtórzona ta sama
pozycja - szafy zasilająco sterujące, jednak bez uzupełnienia jej o elementy układu
sprężonego powietrza. Na potwierdzenie swojego stanowiska odwołujący przedstawił
oświadczenie podwykonawcy. Oświadczenie to odwołuje się do treści oferty z dnia 14
kwietnia 2022 r. Oferta ta nie została jednak przedstawiona przez odwołującego jako dowód w
sprawie. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że odwołujący nie udowodnił, że układ
sprężonego powietrza został przez niego wyceniony w ramach pozycji szafy zasilająco
sterujące, a w konsekwencji że w ogóle został uwzględniony w ramach złożonej przez
odwołującego oferty. Natomiast zgodnie z postanowieniem pkt XVI.4 (zd. pierwsze) SWZ:
Cena oferty musi uwzględnić wszystkie koszty wynikające z treści specyfikacji warunków
zamówienia (wraz z wszystkimi załącznikami) jak również w nich nie ujęte a bez których nie
jest możliwe zrealizowanie przedmiotu zamówienia na warunkach tam określonych. Mając na
uwadze powyższe Izba uznała, że w tym zakresie zamawiający prawidłowo zastosował
podstawę odrzucenia oferty wskazaną w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu i w
związku z tym orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554

ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).

Przewodniczący:

8