Wyrok KIO KIO 1777/09

Sygn. akt: KIO/UZP 1777/09

WYROK
z dnia 26 stycznia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Członkowie:Izabela Niedziałek-Bujak
Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant:Renata Łuba

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezKonsorcjum: Mostostal Warszawa S.A.,
Acciona Infraestructuras S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11aod
rozstrzygnięcia przez zamawiającegoLubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. w Bogdance,
21-013 Puchaczów, Bogdankaprotestu z dnia 6 listopada 2009 r.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciążaLubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. w Bogdance,
21-013 Puchaczów, Bogdanka
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości4 444 zł
00 gr(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezKonsorcjum: Mostostal Warszawa S.A.,
Acciona Infraestructuras S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11a

2) dokonać wpłaty kwoty 8749 zł 26 gr (słownie: osiem tysięcy siedemset
czterdzieści dziewięć złotych dwadzieścia sześć groszy) przezLubelski
Węgiel „Bogdanka” S.A. w Bogdance, 21-013 Puchaczów, Bogdankana
rzeczKonsorcjum:Mostostal WarszawaS.A.,
Acciona Infraestructuras S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11a,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na
posiedzenie Krajowej Izby Odwoławczej
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty15 556 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy)z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczKonsorcjum: Mostostal Warszawa
S.A., Acciona Infraestructuras S.A., 02-673 Warszawa,
ul. Konstruktorska 11a

Uzasadnienie

Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (konsorcjum)
Mostostal Warszawa S.A. – lider i Acciona Infraestructuras zarzucił Zamawiającemu, którym
jest Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A.żew prowadzonym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na „Rozbudowę Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla w
Lubelskim Węglu „Bogdanka” S.A. w zakresie obejmującym wykonanie projektów
wykonawczych, budowę obiektów, dostawę urządzeń i wyposażenia, montaż na miejscu
budowy, uruchomienie, rozruch maszyn i urządzeń oraz uzyskanie pozwolenia na
użytkowanie” naruszył on przepisy art. 7 ust. 1, art. 22 ust.1 pkt 2, art. 23, art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane, poprzez uznanie, iż Odwołujący nie złożył
dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. „Wykazu
wykonanych zamówień” zawierającego zrealizowane zadania inwestycyjne zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego.
Przedstawiając zarzut Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 jako nie
mającej podstaw, a tym samym uznania oferty Odwołującego za spełniającą warunki udziału
w postępowaniu.

2

Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał,żezgodnie cz. I SIWZ r. V pkt 1 ppkt 3 o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy „3) którzy w okresie ostatnich 5 lat
przed dniem wszczęcia postępowania(…) wykonali roboty budowlane odpowiadające swoim
rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia. Warunek minimalny –
wykonanie (budowa lub rozbudowa) minimum jednego obiektu lub zespołu obiektów
budowlanych charakterze przemysłowym (…) wraz z montażem maszyn i urządzeń, o
wartości nie mniejszej niż 150.000.000,00 zł.”
Odwołujący stwierdził,żena potwierdzenie wskazanego warunku złożył „Wykaz wykonanych
zamówień”, w którym wymieniono zadanie inwestycyjne zrealizowane w okresie od
6.11.2000 r. do 23.02.2006 r. pod nazwą „Budowa zakładu odsalania wody morskiej w
Kanale Alicante wraz z montażem maszyn i urządzeń” o wartości 67.141.745,14 euro, co
stanowi równowartość 271.182.060 zł.
Odwołujący zakwestionował stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie wzywającym do
uzupełnienia dokumentów oraz w rozstrzygnięciu protestu, w których Zamawiający uznał,że
Odwołujący nie potwierdził spełnienia warunku określonego w cz. I SIWZ r. V pkt 1 ppkt 3.
Odwołujący uznał za bezpodstawneżądanie,aby wykonawca w ciągu 5 lat przed
dniem wszczęcia postępowania rozpoczął i zakończył wykonywanie zamówienia., a także
dokonane przez Zamawiającego wyliczenia wartości robót wykonywanych w tym terminie.
Wskazując na rozporządzenie w sprawie dokumentów Odwołujący stwierdził,żenie ma
konieczności i obowiązku rozpoczęcia i zakończenia robót budowlanych w okresie ostatnich
5 lat przed wszczęciem postępowania. Zakwestionował działanie Zamawiającego polegające
na wyliczeniu wartości robót bez zaliczenia do niej wartości prac wykonanych w latach 2000
– 2003. Odwołujący stwierdził,żeprace zostały w całości wykonane w wymaganym okresie,
a wartością tej roboty jest kwota wykazana w złożonym wykazie.
Odwołujący uznał także za bezprawne wyliczenie wartości roboty wykonanej przez
jednego z członków konsorcjum i zaliczenie do spełniania warunku tylko i wyłącznie wartości
odpowiadającej wysokości jego udziału w postępowaniu. Takie działania Zamawiającego
uznał za niegodne z SIWZ. W ocenie Odwołującego wykazywanie się przez jednego z
partnerów konsorcjum doświadczeniem całego konsorcjum jest jak najbardziej dopuszczalne
i potwierdza spełnianie warunku udziału. Na potwierdzenie stanowiska wskazał orzeczenia
KIO.
Zamawiający uznał zarzuty za nieuzasadnione. Stwierdził,żewykonawca załączył do
oferty wskazując na zadanie inwestycyjne pn. „Budowa zakładu odsalania wody morskiej w
Kanale Alicante wraz z montażem maszyn i urządzeń” realizowane przez firmę Nesco
Entercanales Cubiertas S.A. (obecnie Acciona Infraestructuras S.A.) w konsorcjum z Infilco
Espanola S.A., Cadagua S.A. i Ferrovial Agroman S.A. Zgodnie z zaświadczeniem o
wykonaniu robót firma Nesco Entercanales Cubiertas S.A. posiadała 25% udział w

3

konsorcjum. Kontrakt był realizowany w okresie od 6.11.2000 r. do 23.02.2006 r. W
wymaganym okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania (czyli między
lipcem 2004 a lipcem 2009, przyjmując także cały 2004 r.) konsorcjum to zrealizowało prace
o wartości 24.942.967,09 euro (106.007.610,1 PLN wg kursu 1 euro – 4,25 PLN) Z
dokonanego przez Zamawiającego wyliczenia wynika,żeOdwołujący wykonał w ramach
zadania inwestycyjnego roboty budowlane o wartości około 26.501.902,50 PLN, gdyż udział
Entercanales Cubiertas S.A. stanowił 25%. Podtrzymując stanowisko Zamawiający
stwierdził,żewarunek udziału w postępowaniu winien się odnosić do rzeczywistego
wykonania przez danego wykonawcę konkretnego zamówienia. Zauważył,żenie może być
tak,żejeden z członków konsorcjum powołuje się na doświadczenie zdobyte przez innego
członka konsorcjum czy przez całe konsorcjum. Wykazanie doświadczenia wymaga
określenia zakresu prac rzeczywiście wykonywanych wżądanymokresie. W tym kontekście
Zamawiający uznaje za uzasadnioneżądanie,by Odwołujący wyodrębnił roboty i wykazał,
żew okresie lipiec 2004 – lipiec 2009 wykonał roboty budowlane w wartości wymaganej
postanowieniami SIWZ.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie ustaliła i zważyła, co
następuje.
Na podstawie dokumentacji postępowania ustalono,żeOdwołujący złożył z ofertą wykaz
wykonanych zamówień wymieniając wykonanie robót pod nazwą „Budowa zakładu odsalania
wody morskiej w Kanale Alicante wraz z montażem maszyn i urządzeń”. Wskazał cenę
kontraktu w zł w wysokości 271.182.062, datę rozpoczęcia i zakończenia: 06.11.2000 –
23.02.2006r., datę uzyskania pozwolenia na użytkowanie dwóch etapów (23.09.2003 i
23.02.2006 r. oraz wskazał na dokument potwierdzający należyte wykonanie –
zaświadczenie o wykonaniu robót z dnia 22.02.2007 r. W załączonym zaświadczeniu
potwierdzono należyte wykonanie robót przez firmę Czasowe Zrzeszenie Przedsiębiorstw
U.T.E. utworzone przez cztery spółki, w tym poprzednika prawnego obecnego członka
Odwołującego się Konsorcjum. Wskazano na udział w konsorcjum każdego wykonawcy
wynoszący 25%. Zaświadczono ponadto,żecałkowita wartość, bez VAT, robót
stanowiących Zmodyfikowany Projekt nr 3 wyniosła 67.141.745,14 euro, z których w roku
2001 wartość wykonanych prac wyniosła 10.533.046,18 euro, w 2002 roku 17.680.500,85
euro, w 2003 roku 13.985.231,03 euro, w 2004 roku 4.619.247,11, w 2005 roku
16.974.767,20 i w 2006 roku 3.348.952,78 euro. Na podstawie tej informacji Zamawiający
dokonał wyliczenia wartości prac wykonanych począwszy od 2004 r., wyliczył udział w tych
pracach członka konsorcjum, a w rezultacie zażądał złożenia dokumentów potwierdzających
zakres prac wykonanych przez uczestnika konsorcjum w okresie ostatnich 5 lat przed
wszczęciem postępowania.

4

Między stronami nie jest sporne,żeroboty wykazane odpowiadają rodzajowo wymaganym
postanowieniami SIWZ oraz,żeuczestnik konsorcjum wykonującego zadanie wyżej
wskazane jest obecnie członkiem konsorcjum Odwołującego.
Rozpatrując okoliczności objęte zarzutami i będące przedmiotem sporu, Izba stwierdza, co
następuje.
Skład orzekający nie podziela stanowiska Zamawiającego,żeczłonek konsorcjum nie może
powoływać się na doświadczenie nabyte przez niego w ramach prac wykonywanych
wspólnie z innymi podmiotami. Dopuszczalne jest przy tym wskazywanie doświadczenia
podmiotu utworzonego w celu wspólnego wykonania zamówienia. Powyższe stanowisko
wynika przede wszystkim z faktu solidarnej odpowiedzialności uczestników konsorcjum za
realizację zadania oznaczającej,żezamawiający możeżądaćwykonania całości lub części
od wszystkich wykonawców łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna. Ponadto, aż
do całkowitego zaspokojenia zamawiającego w zakresie obowiązków umownych,
zobowiązani pozostają wszyscy wykonawcy. Okoliczność solidarnej odpowiedzialności
członków konsorcjum wykonujących wyżej wskazane roboty Izba uznała za dowiedzioną.
Wobec powyższego, w ocenie składu orzekającego brak jest podstaw prawnych do
ograniczania możliwości wykazywania doświadczenia uczestnika konsorcjum tylko do
zakresu faktycznie realizowanych przez niego czynności w ramach danego zamówienia.
Tym samymżądanieZamawiającego, by wykonawca wskazywał, po uprzednim
wyodrębnieniu, zakres prac, jakie wykonywał w ramach realizacji wspólnej, nie znajduje
podstaw prawnych. Konsekwencją niniejszego stanowiska jest ponadto stwierdzenie o braku
podstaw do arytmetycznego dzielenia wartości całości prac proporcjonalnie do udziału w
konsorcjum poszczególnych jego członków.
Odnosząc się do kwestii oceny doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych
wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed wszczęciem postępowania, który to wymóg
podany w postanowieniach SIWZ odpowiada treści § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, należy
stwierdzić, co następuje. Wskazany warunek udziału w postępowaniu zakłada posiadanie
przez wykonawcę doświadczenia w zakresie wykonanych robót budowlanych w podanym
okresie. Określenie „wykonanych” oznacza roboty wykonane, przy czym należy zauważyć,
żeprzepis prawa nie reguluje kwestii okresu realizacji robót, w tym w szczególności nie
wskazuje terminu rozpoczęcia robót, których wykonanie może być zaliczone do
doświadczenia wykonawcy. Powyższe oznacza,żew sprawie rozpatrywanej Odwołujący
miał podstawy wykazać wykonane zadanie, którego realizacja rozpoczęła się w 2000 roku, a
zakończenie nastąpiło w 2006 r. Uzasadnione było również wskazanie wartości
zrealizowanej inwestycji. Izba nie znajduje tym samym podstaw do wyodrębniania z całości

5

zadania inwestycyjnego prac które były wykonywane w okresie pięciu lat przed wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia i uwzględniania przy ocenie doświadczenia
wykonawcy, tylko tej wydzielonej części prac.
W konsekwencji dokonanych ustaleń, skład orzekający uznaje za bezpodstawne
żądanieprzez Zamawiającego od Odwołującego uzupełnienia dokumentów mających
wykazać doświadczenie wymagane postanowieniem części I SIWZ rozdział V pkt 1. 3.
Wświetlepowyższego orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
tj. stosownie wyniku sprawy uwzględniając uzasadnione koszty Odwołującego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty dojazdu na
posiedzenie Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie przedłożonych do akt sprawy
rachunków.

6

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wLublinie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

7